Sentencia Penal 544/2022 del Audiencia Provincial Penal de Albacete nº 2, Rec. 609/2022 de 03 de noviembre del 2022

PRIMERO.- Recurso interpuesto por Pedro Enrique.

Alza el recurrente contra la sentencia dictada en este procedimiento en base a los argumentos que, expuestos en síntesis, son los siguientes:

-Individualización de la pena. Infracción de los artículos 66 del C.P y 103 de la C.E. En tal sentido aduce que se le impone la pena inferior en grado por la aplicación de dos atenuantes y una agravante, no motivando de forma alguna las circunstancias objeto de fundamentación en la individualización de la pena, infringiendo con ello el deber constitucional de motivar las resoluciones judiciales expresado en el artículo 120.3 de la C.E., lo que también comprende la extensión de la pena. A ello añade que para la correcta individualización de la pena inferior en grado debe tenerse en cuenta la circunstancias del hecho y las personales, sin que así lo haya hecho el juzgador, por cuanto ha obviado el perjuicio ocasionado, dada la escasa entidad del dinero apropiado, que su comisión obedecía exclusivamente a la drogadicción que sufren, así como que carece de antecedentes penales de la misma naturaleza, lo que deben conducir a fijarla en 1 año y 9 meses y no la impuesta que se aproxima al límite máximo ( 1 año y 9 meses a 3 años y 6 meses).

-Vulneración de los artículos 21.5 y 66.4 del C.P., al no apreciar la concurrencia de la circunstancia atenuante de reparación del daño como muy cualificada. Así, entiende el recurrente, que debió estimarse como muy cualificada, ya que con anterioridad a la celebración del juicio se procedió a la consignación de la totalidad de la cantidad objeto de la responsabilidad civil. Lo que supuso un esfuerzo económico, habiendo consignado también la parte que le correspondía al acusado Marco Antonio, por cuanto, dado su escaso poder adquisitivo, que cometían el delito para satisfacer su grave adicción a las drogas, como se reconoce en la sentencia, y que carecían de ingreso alguno, ello supuso un especial esfuerzo que determina la aplicación de la atenuante como muy cualificada.

SEGUNDO.- Empezando por la primera cuestión suscitada, que se despliega en dos aspectos, la falta de motivación de la pena impuesta y la cuantía de la misma. En lo atinente a la primera, esto es, la falta de motivación, con carácter general el artículo 72 obliga a los jueces y tribunales a razonar el grado y la extensión de la pena impuesta, como una manifestación más del deber de motivar contenido en el artículo 120 de la C.E. con repercusión en el propio derecho a un juicio justo con todas las garantías, artículo 24 C.E.

El Tribunal Supremo ha recordado reiteradamente la especial relevancia de la motivación de la individualización de la pena, sirva a título de ejemplo lo dispuesto en la sentencia de fecha 11 de abril de 2018: En consonancia con lo anterior, en relación a la motivación de las penas están Sala tiene establecido, SSTS 93/2012 de 16 febrero, 17/2017 de 20 enero, 826/2017 del 14 diciembre, 49/2018 de 30 enero, que el derecho a la obtención de la tutela judicial efectiva en el aspecto concreto de la motivación de la sentencia, exige un explicitación suficiente de la concreta pena que se vaya a imponer a la persona concernida.

En tal sentido basta citar la doctrina constitucional en esta materia concretada en la STC 21/2008 de 31 enero : "....Este Tribunal ha declarado reiteradamente que el deber general de motivación de las sentencias que impone el art. 120.3 C.E., y que se integra en el contenido del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 C.E. --conforme al cual las decisiones judiciales deben exteriorizar los elementos de juicio sobre los que se basan y su fundamentación jurídica ha de ser una aplicación no irracional-- resulta reforzado en el caso de las sentencias penales condenatorias, por cuanto en ellas el derecho a la tutela judicial efectiva se conecta con otros derechos fundamentales y, directa o indirectamente, con el derecho a la libertad personas (por todas, entre otras muchas, SSTC 43/1997 de 10 de Marzo; 108/2001, de 23 de Abril; 20/2003 de 10 de Febrero; 170/2004, de 18 de Octubre; 76/2007, de 16 de Abril).

Un deber de motivación que incluye no sólo la obligación de fundamentar los hechos y la calificación jurídica, sino también la pena finalmente impuesta en concreto (por todas, SSTC 108/2001, de 23 de Abril; 20/2003, de 10 de Febrero; 148/2005, de 6 de Junio; 76/2007, de 16 de Abril).".

"....El fundamento de extender el deber reforzado de motivación a las decisiones judiciales relativas a la fijación de la pena radica en que el margen de discrecionalidad del que legalmente goza el Juez no constituye por sí mismo justificación suficiente de la decisión finalmente adoptada, sin que, por el contrario, el ejercicio de dicha facultad viene condicionado estrechamente por la exigencia de que la resolución esté motivada, pues sólo así puede procederse a su control posterior en evitación de toda arbitrariedad. De este modo, también en el ejercicio de las facultades discrecionales que tiene reconocidas legalmente el Juez penal en la individualización de la pena, es exigible constitucionalmente, como garantía contenida en el derecho a la tutela judicial efectiva, que se exterioricen las razones que conducen a la adopción de la decisión....".

Reiteradamente ha señalado esta Sala -por todas STS. 809/2008 de 26.11 - que la obligación constitucional de motivar las sentencias expresadas en el artículo 120.3 de la Constitución () comprende la extensión de la pena. El Código Penal en el artículo 66 establece las reglas generales de individualización, y en el artículo 72 concluye disponiendo que los Jueces y Tribunales razonen en la sentencia el grado y la extensión de la pena concretamente impuesta. La individualización realizada por el tribunal de instancia es revisable en casación no solo en cuanto se refiere a la determinación de los grados o mitades a la que se refiere especialmente el citado artículo 66, sino también en cuanto afecta al empleo de criterios inadmisibles jurídico-constitucionalmente en la precisa determinación de la pena dentro de cada grado o de la mitad superior o inferior que proceda.

Es cierto que en ocasiones también ha recordado esta Sala (STS. 27.9.2006), que el Tribunal Constitucional interpretando los arts. 24 y 120 CE. ha señalado que una motivación escueta y concisa no deja, por ello, de ser tal motivación , así como una fundamentación por remisión no deja tampoco de serlo, ni de satisfacer la indicada exigencia constitucional ( SSTC, 5/87, 152/87 y 174/87), no exigiéndose que las resoluciones judiciales tengan un determinado alcance o intensidad en el razonamiento empleado, pero también lo es que esta Sala ha dicho, SSTS. 976/2007 de 22.11, 349/2008 de 5.6, que la sentencia impugnada no individualiza la pena impuesta en los términos que exige el art. 120 de la Constitución y 66 y 72 del Código Penal, cuando el Tribunal tan sólo alude a la gravedad del hecho y a la proporcionalidad, sin explicar, de forma racional, el concreto ejercicio de la penalidad impuesta. Y, en otras ocasiones, se ha precisado ( STS de 18-6- 2007, nº 599/2007), que aun habiéndose hecho genéricamente referencia a la gravedad del hecho, sin embargo, debió justificarse su individualización en cuanto no se impuso la mínima legal.

En consonancia con lo anterior, en relación a la motivación de las penas esta Sala tiene establecido, SSTS 93/2012 de 16 febrero, 17/2017 de 20 enero, 826/2017 del 14 diciembre, 49/2018 de 30 enero, que el derecho a la obtención de la tutela judicial efectiva en el aspecto concreto de la motivación de la sentencia , exige un explicitación suficiente de la concreta pena que se vaya a imponer a la persona concernida."

Descendiendo al caso concreto, el juzgador expone para determinar la dosimetría de la pena " que al haberse satisfecho íntegramente la responsabilidad civil, existe un fundamento cualificado de atenuación, procede rebajar la pena a imponer". Debemos tener en cuenta que concurre una agravante y dos atenuantes. Y sigue diciendo el juzgador, "que sin perjuicio de que la misma se sitúe en una franja cercana al límite mínimo" (debió querer decir máximo) porque la impone en 3 años y 1 mes de prisión oscilando la horquilla de 1 año y 9 meses a 3 años y 6 meses.

Pues bien, aunque dicha fundamentación no es extensa, sí suficiente para revelar el por qué rebaja en grado la pena, pues, existiendo una agravante y dos atenuantes, bien podía no haberlo hecho, artículo 66.1.7 del C.P., por lo que, aplicada dicha rebaja, se vislumbra que el juzgador entendió que, aunque cerca del máximo, esa era la pena adecuada, amén de que, lógicamente, debía haberlo explicado por qué dentro de esta nueva horquilla penológica se separa del mínimo, cuestión distinta es que haya o no razones para hacerlo, lo que pasamos a examinar.

En lo atinente a la concreta pena impuesta, el recurrente entiende que en atención a la poca cuantía del dinero sustraído, que carece de antecedentes penales y que el delito lo cometió a causa de su adicción, debe imponerse en el mínimo legal. Sin embargo, la circunstancia de que el delito lo cometió a causa de su adicción a las drogas ya ha sido tenida en cuenta por el juzgador para aplicarle la correspondiente atenuante, y el resto de las cuestiones alegadas no son de suficiente entidad para dicha rebaja penológica, habida cuenta las circunstancias que rodean al hecho: el delito se cometió utilizando una pistola, de apariencia metálica y real, sin que conste su estado de funcionamiento, dirigiéndola al pecho del propietario del establecimiento, quién, atemorizado por la situación le dio el dinero que tenía, luego la intimidación llevada a cabo sobre la víctima fue de importante entidad no limitada a meras palabras o actos más leves intimidatorios. Pues bien, esta mayor gravedad del hecho, y teniendo en cuenta el resto de circunstancias concurrentes, nos lleva a determinar la pena en 2 años y 3 meses de prisión.

TERCERO.- También combate el recurrente que la atenuante de reparación del daño no se ha estimado como muy cualificada, pues el hecho de haber pagado íntegramente la cantidad establecida en concepto de responsabilidad civil, incluso abonando la parte que correspondía a otro coacusado, y teniendo en cuenta que carece de recursos económicos, supone un esfuerzo especialmente notable que debe conducir a aplicarla como muy cualificada.

Sin embargo, examinada la prueba y los argumentos aducidos, el motivo está abocado al fracaso.

En efecto, como dice el T.S., por ejemplo en resolución de fecha 24 de junio de 2021, no es suficiente con que la reparación del daño sea íntegra para aplicar la atenuante como muy cualificada, se debe tener en cuenta el esfuerzo por la cuantía o por las circunstancias económicas.

En el presente caso, la cuantía no es relevante, han consignado 863,69 ( la condena es de 430, más 50 euros al perjudicado Pablo Jesús y 144,95 al perjudicado Marco Antonio), ha sido abonada entre dos de los acusados, y aunque alega carecer de recursos económicos, habiendo cometido el delito precisamente para poder conseguir dinero a fin de sufragar su consumo, el hecho de que se trate de una cantidad tan poco relevante, y que no vaya acompañada de ningún plus más, diluye totalmente el especial esfuerzo y circunstancias que se precisan para aplicarla como muy cualificada. En este sentido, el T.S., por ejemplo, en la sentencia de fecha 21 de diciembre de 2021, no estima tal cualificación en un supuesto en el que se había precisado de la concesión de un préstamo para efectuar la reparación del daño, lo que viene a revelar la especial exigencia jurisprudencial exigida para la aplicación en tal grado de intensidad. Dice el T.S. en sentencia de fecha 21 de septiembre de 2021: De otro lado, nuestra jurisprudencia ha indicado que la especial cualificación de esta circunstancia requiere ( SSTS 868/2009, de 20 de julio () o 988/2013, de 23 de diciembre (EDJ 2013/267559)) que el esfuerzo realizado por el culpable sea particularmente notable, en atención a sus circunstancias personales y al contexto global en que la acción se lleve a cabo. Si la reparación total, cuando realmente se produzca, se considerara sistemáticamente como atenuante muy cualificada , se llegaría a una objetivación inadmisible y contraria al fin preventivo general de la pena normalmente prevista por el legislador ( STS 1156/2010, de 28 de diciembre ()), exigiéndose por ello que concurra un plus que revele una especial intensidad en los elementos que integran la atenuante ( SSTS 50/2008, de 29 de enero () y 868/2009, de 20 de julio ())."

Todo ello amén de lo irrelevante que supone aplicarla como se solicita, cuando al estimar dos atenuantes se ha rebajado en grado la pena, que es el efecto que tiene su apreciación como muy cualificada.

Por consiguiente, este motivo del recurso debe ser rechazado.

CUARTO.- En atención a lo expuesto procede estimar parcialmente el recurso interpuesto, sin imposición de costas.

QUINTO.- Recurso interpuesto por Pablo Jesús.

En tanto que los motivos de impugnación y las alegaciones efectuadas son las mismas que las ya examinadas en el recurso anterior, debemos remitirnos a lo expuesto, con el resultado ya expresado.

SEXTO.- Recurso interpuesto por Marco Antonio.

Alega como únicos motivos del recurso la infracción de los artículos 21.5 y 21.6 del C.P.

-Respecto a la primera atenuante, sostiene que ha quedado acreditada su intención de pago y reparación, como manifestó en la documental aportada con el escrito de defensa, unido a que los acusados han consignado la cantidad solicitada por el Mº Fiscal en concepto de responsabilidad civil, el letrado de la acusación particular de la entidad BBVA dejó a expensas del juzgado la aplicación de tal atenuante, habiendo consignado el acusado la cantidad de 50 euros con anterioridad a la celebración del juicio, siendo evidente su intención de reparación, por lo que procede su aplicación por analogía.

-En cuanto a la atenuante de dilaciones indebidas, se aprecia un retraso indebido en su tramitación, ya que en fase de diligencias previas se alargó el procedimiento por causas no imputables al acusado, máxime en una causa con preso, lo que permite su aplicación como simple.

SÉPTIMO.- En lo atinente a la primera cuestión, la cantidad consigna de 50 euros deviene en una cantidad muy ínfima respecto de la reparación total solicitada, 430 más 144.95 euros, por lo que la misma no puede tener las consecuencias atenuatorias que se pretende.

Dice el T.S. en su sentencia de fecha 1 de marzo de 2022: "Aunque la propia ley prevé la disminución del daño y, por lo tanto, su reparación parcial, ha de tratarse de una contribución relevante ( STS nº 601/2008, de 10 de octubre (E) y nº 668/2008, de 22 de octubre (EDJ 2008/222299), entre otras), para lo que ha de tenerse en cuenta el daño causado y las circunstancias del autor, especialmente en los delitos patrimoniales. Solo de forma muy restrictiva y esporádica se ha admitido por esta Sala el efecto atenuatorio de la reparación simbólica (Sentencias núm. 216/2001, de 19 febrero y núm. 794/2002, de 30 de abril), señalando que la reparación no solo se refiere al resarcimiento de los perjuicios materiales, siempre que el acto reparatorio pueda considerarse significativo en relación con la índole del delito cometido.

Ciertamente, la cantidad entregada no es nimia ni insignificante, pero dista de ser relevante; así, la expresión más utilizada en casuística desestimatoria, es que no alcanza a la mitad de la indemnización ( SSTS 1695/2003 de 18 de diciembre (EDJ 2003/209376), 601/2008 de 10 de octubre (EDJ 2008/190115) ó 1015/2021, de 21 de diciembre (EDJ 2021/812966)); donde la quinta parte que supone la reparación parcial invocada, carente de indicación de otras circunstancias que revelen marcadores de significación, hemos de concluir la adecuación de su desestimación."

Y aunque es cierto que los otros acusados consignaron la totalidad de lo reclamado, no así el recurrente, por lo que no se puede beneficiar de dicho pago ni de sus efectos, como expresa el T.S. en sentencia de fecha 14 de octubre de 2020:

"la jurisprudencia tiene declarado que no procede la extensión a uno de los acusados de los efectos atenuatorios de la reparación llevada a cabo por otro acusado, ya que no debe desconocerse que, a excepción de aquellas figuras delictivas, generalmente ilícitos contra el patrimonio, en las que siendo uno de los autores el principal beneficiario de la ilegal conducta, quien repara con extensión de esa conducta a todos sus colaboradores, lo cierto es que la referida atenuante contempla , que en absoluto puede ser considerada relevante para la indemnización solicitada por el daño causado, que es el concepto del que parte la jurisprudencia para estimar o no dicha atenuante."

OCTAVO.- también se solicita la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas.

En cuanto a esta atenuante, la jurisprudencia ha venido señalando que la dilación indebida para ser considerada como tal debe ser procesalmente injustificada, extraordinaria, no imputable al inculpado y desproporcionada con la complejidad de la causa, desechando la inicial necesidad de su denuncia por parte del acusado.

Una vez establecida por el legislador su configuración legal, debemos prestar atención a los requisitos contenidos en la circunstancia 21.6 del Código Penal, que reproduce lo señalado por nuestra Jurisprudencia para apreciarla como analógica.

De conformidad con la STS 496/16 de 9 de junio, en que se realiza un análisis de la jurisprudencia dictada al respecto de esta atenuante de dilaciones indebidas, los requisitos para su aplicación son los siguientes:

1) que la dilación sea indebida;

2) que sea extraordinaria;

3) que no sea atribuible al propio inculpado. Pues, aunque también se requiere que la dilación no guarde proporción con la complejidad de la causa, este requisito se halla comprendido realmente en el de que sea indebida, toda vez que si la complejidad de la causa justifica el tiempo invertido en su tramitación la dilación dejaría de ser indebida en el caso concreto, que es lo verdaderamente relevante.

La dilación indebida es considerada por la jurisprudencia como un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si el mismo resulta injustificado y si constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable.

En cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y las consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes, el comportamiento de éstos y el del órgano judicial actuante.

En el presente caso, no puede estimarse dicha atenuante por varios motivos:

El primero, como se dice en el reciente auto de fecha 22-9-2022, del T.S., haciéndose eco de otra anterior de fecha 5 de octubre de 2015, "no es suficiente con la mera alegación sino que es necesario que quién la reclame explicite, concrete la demoras, interrupciones o paralizaciones que haya sufrido el proceso, a fin de que esta sala pueda verificar la realidad de las mismas, evaluar su gravedad y ponderar si están o no justificadas."

El segundo, porque el procedimiento tiene un duración global de poco más de un año, y teniendo en cuenta que han sido varios los delitos objeto de condena, con varias víctimas, su duración está más que justificada, aunque haya sido causa con preso, y sin que las paralizaciones sufridas en fase de instrucción sean relevantes, extraordinarias ni merecedoras de ser calificadas como dilaciones indebidas.

Por tanto, tampoco puede ser estimada.

NOVENO.- Por consiguiente, el recurso debe ser desestimado con imposición de costas a tenor de los artículos 123 del C.P. 240 de la L.E.Cr. y del Acuerdo no jurisdiccional de esta Sala de fecha 25-5-2010.

VISTOS los preceptos legales de general y pertinente aplicación: