Sentencia Penal 578/2022 del Audiencia Provincial Penal de Albacete nº 2, Rec. 60/2022 de 09 de diciembre del 2022

PRIMERO.- La presunción de inocencia establecida en el artículo 24.2 de la Constitución es un Derecho Fundamental de los ciudadanos que vincula a todos los poderes, conteniendo una presunción "iuris tantum" de ausencia de culpabilidad hasta la emisión de una sentencia condenatoria que ponga fin al proceso penal. Lo que significa que nadie puede ser considerado culpable hasta que así lo declare una sentencia condenatoria. La sentencia del Tribunal Constitucional núm. 31/81 entre otras, establece los presupuestos necesarios para desvirtuar dicha presunción: a) La existencia de una mínima actividad probatoria. b) Que se produzca con todas las garantías fundamentales del proceso. c) Que de ella se pueda deducir la culpabilidad del acusado, es decir, que sea una prueba de cargo. d) Que se practique en el acto del juicio oral (salvo excepciones). Corresponde la aportación de estas pruebas a la parte que sostenga o mantenga la acusación, pues es ésta la obligada a lograr el convencimiento del tribunal acerca de la existencia de los hechos enjuiciados y su atribución al acusado, sin que sea lícito invertir la carga o peso de la prueba y pretender que sea el acusado quien muestre su inocencia.

En este caso, los hechos que se declaran probados en el relato fáctico de esta resolución han quedado acreditados por el conjunto de la prueba practicada conforme a los principios de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción.

Conforme a los principios expuestos, valorando la prueba documental obrante en las actuaciones, la declaración del acusado, testigos y peritos, la Sala considera que los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa de los artículos 138.1, 16 y 62 del Código penal y un delito de robo con violencia en casa habitada de los art. 242,1º y 2º del Cp.

Así de la declaración prestada por el acusado Erasmo en acto de juicio resulta acreditado que fue el autor de las lesiones sufridas por Eliseo, pues reconoció que fue él quien le golpeó con una piedra que llevaba metida en una camiseta, golpeándole en la cabeza y cayendo éste al suelo, si bien ofreció una versión de los hechos que rodearon la agresión que no se ajusta a la realidad, como resulta del relato de hechos probados y veremos a continuación.

En primer lugar, el acusado afirmó que conoció a Eliseo en el año 2019, en el CIS, cuando ambos estaban en tercer grado y desde entonces eran amigos. En el mes de abril habló con Eliseo y le dijo que viniera a Albacete para trabajar con él y en mayo vino a Albacete, primero quedaron en un bar, después, sobre el mediodía fue a su casa , refiriéndose al día 24 de mayo de 2021, que estuvieron hablando, pues Eliseo le dijo que le iba a dar un dinero a cuenta del trabajo, para que buscara un piso, trabajo que iba a consistir en encargarse de llevar gente, por el que le iba a pagar 2.500 euros al mes. Reconoce que en esa fecha estaba durmiendo en la calle, llevaba una semana y media en la calle sin ducharse, que en casa de Eliseo se duchó y comió un bocadillo y le pidió dinero, que Eliseo solo le dio 20 euros, entonces le dijo "¿si estaba cachondeándose de él?" tuvieron una discusión fuerte y le dio un golpe con una piedra pequeña que llevaba, piedra que llevaba metida en una camiseta, en una bolsa de Mercadona con su ropa, que la llevaba para defenderse, que le dio en la cabeza y cayó al suelo. Asegura que estaban sentados en la silla cuando le golpeó, una sola vez, y tras caer al suelo Eliseo intentaba subir a la cama y como vio sangre se asustó y se fue. A continuación relata que tras el golpe Eliseo cayó entre la cama y un radiador y que ese día habían mantenido relaciones sexuales. Si bien, acto seguido indica que Eliseo, que era bastante mayor que él, le empujó primero y cogió la piedra y le dio en la cabeza, cayendo al suelo de frente, golpeándose con el radiador en la parte frontal y en la nariz al caer. Preguntado por lo que sucedió a continuación, mantuvo que desde el mediodía hasta las 3 o las 4 de la tarde estuvo en la casa, no fue de madrugada. Cuando se marchó no avisó a nadie. Cogió las llaves de Eliseo y se llevó el coche, y en cuanto a la cartera y el móvil afirma que estaban en el coche, pero no lo supo hasta que las encontró la policía, también había un cheque. Fue a DIRECCION001 a casa de sus padres , les pidió dinero y se fue a Murcia. La Policía lo detuvo en Murcia, tras comprar droga y el dinero para comprarla se los dejaron sus padres.

Versión que es totalmente distinta a la que mantuvo en instrucción , el 27 de mayo de 2021, donde , tras reconocer que conoció a Eliseo en el año 2019 en prisión , indicó que quedaron el viernes y pasó con él el viernes , por la noche durmió en casa de un amigo y el sábado volvieron a quedar, sobre las 18:00 horas, estuvieron un par de horas en un bar y Eliseo lo llevó a las "600" y al rato le dijo que le hacía falta el coche para ir al pueblo y se lo dejó. El domingo se fue a DIRECCION001. En relación a los objetos que estaban en el coche, dijo que ya estaban en el coche cuando se montó. Versión sobre la que fue preguntado en el plenario por el Ministerio Fiscal , a lo que contestó " en instrucción igual estaba mintiendo, sobre que le dejó el coche y ya no volvió a verlo" .

Frente a dicha versión exculpatoria contamos como prueba de cargo con la declaración del perjudicado, la testifical de los agentes que realizaron la inspección ocular de la vivienda, el informe pericial forense y la documental obrante en autos . En cuanto a la declaración del perjudicado, Eliseo, no supo concretar en el plenario como le golpeó Erasmo, pues asegura que tras el golpe tiene lagunas de memoria. Reconoce que conoció a Erasmo en el economato del CIS en el año 2018 o 2019 y desde entonces hasta el año 2021 no había tenido ningún trato con él. En el año 2021, un par de meses antes de los hechos, le pidió trabajo, pues lleva gente trabajando en el campo, le dijo que no tenía y después fue cuando fue a su casa en la parcela, que fue a pedirle trabajo y le dijo que ya le llamaría cuando tuviera, negando que le pidiera dinero. Erasmo llegó sobre las 3 de la tarde y cuando se despertó fue al día siguiente sobre las 17:00 horas, cuando llegó su sobrina, estando inconsciente durante todo ese tiempo. Niega que mantuvieran relaciones sexuales o que discutieran y deduce que le dio en la cabeza por detrás porque le pusieron 30 grapas. También dijo que creía que le echó algo así como spray porque cayó al suelo inmediatamente, luego lo empujó hacia dentro , pues cayó en la puerta de la casa y luego lo arrastraría hacia la habitación ya que se despertó en la habitación en el suelo, preguntado por la sangre que había en la almohada, tras decir que no estuvo en la cama, contestó que igual se acostó en la cama y cayó al suelo, esto evidencia que el perjudicado no era capaz de recodar con nitidez como sucedieron los hechos, limitándose a realizar deducciones con la información que obtuvo después, pero sin ser capaz de recordar la forma en que se produjo la agresión, si estaba acostado en la cama, sentando en la silla, de pie. Lo único que es capaz de relatar con precisión es que cuando se despertó había mucha sangre y había una piedra llena de sangre liada con un trapo encima del sofá. Piedra que no vio que llevara Erasmo cuando fue a su casa, pues estaba lloviendo y llevaba una manta, pero no llevaba nada más, por lo que imagina que tuvo que salir después a por ella, insistiendo en que tenía claro que cuando llegó Erasmo no llevaba ninguna piedra, si bien admitió que la camiseta que estaba con la piedra no era suya. Insiste que cuando recuperó la consciencia la puerta de la casa estaba cerrada y no tenía sus llaves, ni 700 euros que llevaba en el bolsillo, ni el teléfono, ni las tarjetas del banco. Dinero que suele llevar en efectivo por si tenía que pagar a la gente que lleva a trabajar al campo, que el dinero lo llevaba en el bolsillo del pantalón y la documentación con su carnet la lleva siempre en el bolsillo de la camisa delante del pecho, no en la cartera. Admitió que era posible que la cartera la llevara en el coche, pero sin tarjetas y que el anillo que le fue mostrado lo tenía en la guantera del coche.

Ante la ausencia de una narración detallada sobre la forma en que se produjeron los hechos por parte del perjudicado y la versión exculpatoria mantenida por el acusado, en cuanto a que en el curso de una discusión Eliseo le empujó y él le golpeó, una sola vez, con la piedra en la cabeza, después se asustó y se llevó el coche, en cuyo interior se encontraban las pertenencias de Eliseo, debemos analizar el resto de pruebas practicadas.

La testigo Eugenia, sobrina de Eliseo, aseguró en el plenario que vive con su familia en la misma parcela que su tío, pero en distintas casas, que llevaba dos días sin verlo y como la persiana y la ventana siempre están abiertas subió la persiana y lo vio en el suelo con mucha sangre, al lado de la cama, que entró por una puerta de la cocina, que estaba abierta, ya que la puerta de la calle siempre esta cerrada con llave, que fue la primera que entró en la casa y Eliseo estaba ido, no se acordaba de nada y decía que había alguien debajo de la cama.

El testigo Alvaro, amigo de Eliseo, que fue una de las primeras personas que se personaron en la casa, tras avisarle Eugenia, mantuvo que Eliseo siempre llevaba dinero, aunque nunca tenía bastante, tenía una paga y ovejas. Que cuando llegó a la casa, Eliseo estaba como un zombi, no recordaba lo que pasó, perdió la memoria.

El agente de Policía Nacional NUM002 , instructor del atestado, comprobó como en la vivienda había una piedra de unos 25x25 cm de tamaño envuelta en una camiseta, con muestras de sangre, al igual que había sangre en la almohada de la cama, el suelo y también salpicaduras en la pared. Asegura que habló con la víctima en comisaria y no advirtió que estuviera confundido, que tenía claro lo que había pasado, que fueron a tener relaciones sexuales, que Erasmo sabía que había recibido dinero por una herencia o por la venta de una parcela, le pidió dinero , se lo negó, se quedó dormido y le golpeó en la cabeza hasta que perdió la consciencia . Sin embargo en el atestado se indica que cuando , sobre las 17:34 horas del día 24/05/21 se desplazó el indicativo DIRECCION002 hasta la PARAJE000 NUM003, la ambulancia estaba asistiendo a una persona , resultando ser Eliseo, el cual se encontraba bastante aturdido, manifestando que la noche anterior se fue a dormir y se había despertado rodeado de sangre, echando en falta su documentación y dos tarjetas de crédito, el teléfono móvil y su vehículo, Citroën C5 matrícula ....-GKX, además de las llaves del mismo. Después, cuando estaba siendo atendido en el Hospital es cuando les manifiesta que la tarde del sábado se encontró con un individuo de raza árabe, al que conoció hace unos años en el CIS en prisión y con el cual le une una cierta amistad , quedaron en verse y en la tarde del día siguiente estuvieron juntos en el domicilio tomando algo, que fue esta persona la que le golpeó en la cabeza con una piedra y posteriormente le había sustraído las llaves de su vehículo, el propio vehículo, la cartera con dos tarjetas de crédito, cuatrocientos euros en metálico, las llaves de la casa y su teléfono móvil. En el parte de asistencia en urgencias extendido a las 18:00 h del día 24/05/21 se indica que el paciente refiere agresión hace aproximadamente 15 horas , "refiere perdida de consciencia, no sabe precisar la duración, no sabe lo sucedido, cambia la versión del relato" y en el informe de alta se refleja, en la evolución en urgencias ,que se encuentra consciente y orientado y refiere lo ocurrido ayer " que tras agredirle se acostó y no recuerda algunas cosas, refiere lo ocurrido la tarde anterior, con quien estaba, que hizo... solo amnesia del momento del golpe que al parecer fue con una piedra" Paciente que presentaba heridas contusas en cráneo zona parietoccipital, con pérdida de sustancia, que se suturan con grapas, herida en zona frontal que también se sutura con grapas, pero cuando lleva 30 grapas se niega a que sigan suturando, también presentaba fractura de la apófisis transversa izquierda T1.

Es por tanto evidente que dada la gravedad de las lesiones y el tiempo que la victima estuvo inconsciente no es capaz de recordar con precisión como sucedieron los hechos, si bien recuerda que por la tarde estuvo con Erasmo en la casa y se despertó al día siguiente cuando fue su sobrina, el resto de hechos los relata con dificultad, incluso trata de reconstruirlos en base a la información que ha ido descubriendo después, así al ver una piedra con sangre dedujo que le golpeó con la piedra, al no recordar nada después de abrir la puerta a Erasmo deduce que le tuvo que echar algo de spray y después lo llevó a la cama, no pudiendo siquiera recordar si le golpeó estando en la cama o del golpe cayó al suelo y después se levantó y subió a la cama . Ante esa falta de memoria, su intentó por relatar lo sucedido resultó poco clarificador. Por tanto es necesario analizar como se hallaba la casa para ver donde estaba localizada la sangre. En la diligencia de inspección ocular de la vivienda, ratificada en sala por los agentes NUM004 y NUM005, se detalla que se trata de una planta baja tipo casa de campo compuesta por salón, habitación, baño y cocina, compartiendo patio en común con otra casa parcela. Las ventanas y las puetas no presentan signos de fuerza, En el dormitorio se observa una cama al fondo, junto a la cama en el suelo se observa una gran mancha de una sustancia casi seca de lo que parece sangre, así como en la cabecera de la almohada y parte de las sábanas. Cerca de la puerta de acceso a la habitación se observa un sofá y sobre el mismo una camiseta de color azul oscura conteniendo enrollada una piedra de grandes dimensiones ambas con manchas oscuras, al parecer sangre, procediendo a la recogida da la camiseta para su posterior estudio biológico. Es por tanto evidente , que tal y como aclararon en sala los agentes de Policía Nacional NUM004 y NUM006, solo había sangre en la habitación, en concreto en la almohada y las sabanas de la cama, en el suelo y proyecciones en la pared, que pueden ser por varias causas, por levantarse la víctima, tocar con las manos, por ejemplo , pero que debido a que donde más cantidad de sangre había era en el suelo , dedujeron que la agresión la recibió en la cama y luego continua en el suelo. Hallando en el sofá del salón una piedra de unos 20 cm con una arista pronunciada con restos de sangre, envuelta en una camiseta. Agentes que insisten en que no encontraron manchas de sangre en ningún otro objeto con el que se hubiera golpeado al lado de la cama. Ello evidencia que no es cierta la versión exculpatoria mantenida por el acusado, que asegura que estaban en la habitación, Eliseo sentado en la mesa, uno enfrente del otro , que le dio con la piedra que llevaba envuelta en la camiseta, le golpeó en la parte trasera de la cabeza y cayó de frente al suelo entre la cama y un radiador, golpeándose con el radiador en la parte frontal y en la nariz al caer, después Eliseo intentó subir a la cama y al ver sangre se asustó y se marchó. Es evidente que si los agentes aseguran que en ningún otro objeto de los que había en la habitación tenía restos de sangre, es evidente que las lesiones no se las causó al golpearse con el radiador al caer, pues si se observan las fotografías obrantes en el atestado, es revelador, no solo el hecho de que no tuviera restos de sangre, también que por el lugar donde se encontraba, apoyado en una mesita, de haberse golpeado con él, necesariamente tendría que haberse caído al suelo tras el golpe. En la habitación se observa una mesa y una silla, y es la única estancia donde hay sangre, por lo que es evidente que los hechos ocurrieron en la habitación . Además no se aprecian signos de violencia, pues nada se encuentra revuelto , por lo que se descarta que se trate de una pelea, pues dado el espacio reducido de la habitación de haberse producido una pelea la mesa, la mesita o los objetos que había encima de la mesa, una botella de agua, un bote de cerveza..., habrían caído al suelo. Por tanto acreditada la agresión con una piedra, metida en una camiseta que utilizó el acusado para lanzarla , aumentando así la fuerza del golpe , es evidente que la finalidad era acabar con la vida de Eliseo, en todo caso se tuvo que presentar como altamente probable su muerte, por el lugar donde le golpeó. Sin embargo no existe prueba suficiente para poder deducir que la agresión tuvo lugar mientras Eliseo dormía, golpeándole por detrás Erasmo, como mantiene la acusación, pues el perjudicado lo niega, al asegurar que tras el golpe perdió al consciencia y sobre las manchas de sangre en la cama, admite que pudiera ser que tras el golpe intentara subir a la cama . La cama estaba desecha, con parte de la colcha retirada y las sabanas revueltas. Pero ello por si solo no es suficiente para considerar que estaba durmiendo y recibió el golpe por sorpresa, pues la falta de memoria la refiere después de recibir el golpe, por lo que si antes se hubiera acostado estando Erasmo en la casa lo tendría que recordar y categóricamente lo niega, también que hubieran mantenido relaciones sexuales, lo cual podría justificar el estado en que se encontraba la cama.

En el informe médico forense, ratificado por las doctoras Africa y Ángela, se describe la existencia de nexo causal entre las lesiones sufridas y el hecho traumático consistente en agresión física con una piedra. Lesiones consistentes en traumatismo craneoencefálico moderado con pérdida de consciencia, hematoma subgaleal parito-occipital, fractura de apófisis izquierda de vertebra T1, herida contusa en cráneo en zona parietooccipital con pérdida de sustancia. Doctoras que en sala, si bien en un principio indicaron que fueron varios golpes con la piedra, pues las heridas estaban localizadas en distintas partes, en la zona parietooccipital izquierda y en la apófisis trasversa izquierda T1 , luego admitieron que si se trataba de una piedra de unos 20cm como mínimo, podrían haberse causado ambas lesiones de un solo golpe. En todo caso, dado que también tenía golpes a nivel facial , en ojo derecho, en el pómulo, se trataría de lesiones mas bien compatibles con una agresión que con una caída, pues tiene lesiones en varias zonas. No obstante, en el plenario el perjudicado no habló en ningún momento de haber recibido un puñetazo en el ojo, ni de ningún otro golpe en la cara, por lo que no cabe descartar que se las causase al caer al suelo tras perder la consciencia.

Erasmo asegura que cuando le vio sangrar se asustó y se fue, cogiendo el coche de Eliseo, nada más. Sin embargo, el agente de Policía Nacional NUM007, que intervino en su detención el día 25/05/2021 sobre las 01:30 h en la CALLE000 de Murcia, asegura que lo vieron llegar y aparcar un vehículo y tras verlo salir de un edificio que es conocido por ser un punto frecuente de venta de droga, procedieron a su identificación y al consultar en la base de datos la matrícula del vehículo comprueban que figuraba a nombre de Eliseo y le constaba un señalamiento en vigor por sustracción. Realizaron un registro del interior del vehículo donde se encontró un talonario de la entidad " EUROCAJA RURAL" a nombre de Eliseo, una cartera de la marca Pepe Jeans con documentación de esa persona, DNI, permiso de conducir, varias tarjetas bancarias, tarjeta sanitaria y un parte médico a nombre de Eliseo, unas llaves de un vehículo marca Opel, unas gafas de sol, dos gafas graduadas de la marca Afflelou, otras gafas graduadas de la óptica DIRECCION003, una cazadora color amarillo, un sello dorado con el símbolo del dólar , un gorro de lana color marrón, un reloj marca C&C y un talonario de IBERCAJA a nombre de " DIRECCION004." y al preguntar a Erasmo quien era Eliseo manifestó que era su jefe y que le había dejado el coche.

De todos esos efectos Eliseo no reconoció ser de su propiedad, una cartera marca "Pepe Jeans" que contenía una tarjeta sanitaria bastante deteriorada donde parece poner " Erasmo" y varias fotografías de carnet, las llaves de un vehículo marca Opel, la cazadora amarilla, el gorro de lana y el reloj con el logotipo C&C.

Eliseo en todo momento ha mantenido que el dinero lo llevaba en el bolsillo del pantalón y el DNI y las tarjetas en el bolsillo de la camisa , exhibida la cartera de la marca " Pepe Jeans" no la reconoció como suya, insistió en que él lleva la documentación en el bolsillo de la camisa no en una cartera, además en relación a un sello dorado con la marca de dólar, un talonario de cheques de Caja Rural, unas gafas graduadas de la marca Afflelou y unas gafas de sol admitió que estaban en el coche, pero además de los efectos reseñados ninguna otra cartera se encontró en el interior del vehículo, por tanto es evidente que si la documentación consistente en el DNI, permiso de conducir, dos tarjetas bancarias, tarjeta sanitaria, tarjeta acreditativa de discapacidad , fueron encontradas en el interior de la cartera Pepe Jeans, que el perjudicado no reconoció ser de su propiedad y en cuyo interior había una tarjeta sanitaria a nombre del acusado y varias fotos de carnet, se trataba de su cartera y por tanto se apoderó de dicha documentación, antes de abandonar la casa de Eliseo. Además se hallaron en el interior del vehículo un talonario de pagares de IBERCAJA que el perjudicado aseguró estaba en la mesa del salón y unas gafas graduadas en una funda de la óptica DIRECCION003 que se encontraban dentro de un armario del salón de la casa .

Respecto del dinero sustraído en el plenario asegura que eran 700 euros, en instrucción eran 400 euros y la realidad es que no se ha acreditado su preexistencia. Asegura que solía llevar dinero para pagar a la gente que lleva en el campo, por si le piden un adelanto, pero sobre dicha actividad laboral ninguna prueba se ha practicado, ni siquiera se ha facilitado el nombre de la empresa o para quien trabaja. Se habla de que había recibido una herencia o de que el dinero era por la venta de la parcela, pero sobre dicho extremo tampoco se aportó ninguna prueba. No cabe duda a la sala que si Erasmo fue a Murcia a comprar droga, y cuando fue a casa de Eliseo llevaba una semana y media viviendo en la calle, no tenía recursos económicos y por tanto el dinero para comprar la droga era de Eliseo, pues resulta totalmente inverosímil que fuera a DIRECCION001 y se lo pidiera a su familia. En caso de necesidad, tal y como él se encontraba, durmiendo en la calle, recurrir a la familia y que la misma te preste ayuda económica tendría como fundamento evitar que siguiera viviendo en la calle, no para comprar droga. Sin embargo, no dudando de que se apoderase de dinero en metálico, lo que no ha sido probada es su importe.

SEGUNDO .- Calificación jurídica de los hechos.

1º) Homicidio en grado de tentativa de los artículos 138.1, 16 y 62 del Código penal .

Lo primero que debemos recordar es que el elemento diferenciador entre un delito de lesiones consumadas y un delito de homicidio intentado, es la intención de su autor, por lo que nos enfrentamos a la necesidad de diferenciar entre el ánimus necandi o animus laedendi, esto es , si el acusado tuvo intención solo de lesionar o lo que realmente quería era matarle.

El artículo 138 del CP dice: "quien matare a otro será castigado como reo de homicidio con la pena de prisión de diez a quince años".

El delito de homicidio requiere de dos requisitos:

El elemento objetivo, consistente en la realización de actos tendentes a dar muerte o poner fin a la vida de otra persona.

El elemento subjetivo, que es el ánimo, intención o voluntad de matar.

El elemento objetivo, a tenor de lo anteriormente expuesto, es claro desde el mismo momento que ha resultado probado que el acusado le asestó un golpe con una piedra irregular de 25 x25 cm envuelta en una camiseta que utilizó para lanzarla , incrementando la potencia del impacto , en zona parietooccipital izquierda, llegando a fracturarle la vertebra T1 en concreto la apófisis trasversa, lo que muestra la fuerza del golpe, con pérdida de consciencia y pérdida de sustancia.

Ahora bien, la dificultad surge a la hora de determinar cuál era la verdadera intención del acusado, si solo quería lesionar, o si lo que quería era matarle.

El dolo, como elemento subjetivo del tipo que es, pertenece a la conciencia a lo arcano o interno de las personas, por lo que solo puede determinarse a través de los hechos objetivos y externos que resulten acreditados a través de un juicio de inferencia.

La jurisprudencia ha señalado que la intención del sujeto activo del delito es un hecho de conciencia, un hecho subjetivo precisado de prueba, cuya existencia no puede acreditarse normalmente a través de prueba directa, siendo necesario acudir a un juicio de inferencia para afirmar su presencia sobre la base de un razonamiento inductivo construido sobre datos fácticos debidamente acreditados. Salvo, como es obvio, en los supuestos en que se disponga de una confesión del autor que por sus circunstancias resulte creíble . En cualquier caso, esa inferencia debe aparecer de modo expreso en la sentencia y debe ser razonable, de tal manera que la conclusión obtenida acerca del elemento subjetivo surja naturalmente de los datos disponibles.

Decía ya una antigua sentencia del T. S de fecha 27 de octubre de 1986 "que la prueba de los denominados hechos psicológicos , es decir , de aquellos que sólo pueden estimarse acreditados mediante inducción o inferencia, esto es, previo juicio valorativo, es ardua y dificultosa dada la imposibilidad de penetrar en el intelecto humano, arcano inexpugnable o fuente sellada, donde permanecen incógnitas las representaciones y las voliciones, debiéndose , en tales casos, indagar e inquirir lo que es indispensable conocer, acudiendo a un método ad extra, es decir, valiéndose de cuantos datos objetivos consten en la causa y de los cuales quepa inferir hasta dónde llegó el conocimiento del agente o cuáles fueron sus verdaderas intenciones".

En cuanto al dolo concreto en el delito de homicidio, la jurisprudencia tiene establecido, sirva de ejemplo la sentencia del T.S. de 20 de Mayo de 2014 , que " el dolo propio del delito de homicidio puede ser directo o eventual. El primero existe cuando el sujeto pretende directamente causar la muerte de la persona atacada, o cuando, pretendiendo otro objetivo, considera que la muerte es un resultado que acompañará a aquel ineludiblemente. En cuanto al dolo eventual se ha considerado, con distintos términos, que concurre cuando el sujeto conoce el peligro concreto, jurídicamente desaprobado, que crea con su conducta para el bien jurídico, con una alta probabilidad del resultado, a pesar de lo cual la ejecuta. Se entiende que en esos casos, si, a pesar de todo, actúa, asume el probable resultado de su acción, o, al menos, se muestra indiferente ante aquel".

Sigue afirmando la sentencia citada:

"A estos efectos, la jurisprudencia de esta Sala ha entendido que, para afirmar la existencia del ánimo propio del delito de homicidio, deben tenerse en cuenta varias circunstancias: los datos existentes acerca de las relaciones previas entre agresor y agredido; del comportamiento del autor antes, durante y después de la agresión, lo que comprende la existencia de agresiones previas, las frases amenazantes, las expresiones proferidas, la prestación de ayuda a la víctima y cualquier otro dato relevante del arma o de los instrumentos empleados; de la zona del cuerpo a la que se dirige el ataque; de la intensidad del golpe o golpes en que consiste la agresión, así como de las demás características de ésta; de la repetición o reiteración de los golpes; de la forma en que finaliza la secuencia agresiva; y, en general de cualquier otro dato que pueda resultar de interés en función de las peculiaridades del caso concreto. ( STS num. 57/2004, de 22 de enero ). A estos efectos, y aunque todos los datos deben ser considerados, tienen especial interés, por su importante significado, el arma empleada, la forma de la agresión, especialmente su intensidad, y el lugar del cuerpo al que ha sido dirigida.

Cuando se trata del delito de homicidio, si la acción de agresión, considerada en su conjunto, y con independencia del resultado alcanzado, se dirige directamente a la causación de la muerte, se apreciará dolo directo. Si es adecuada para la producción de la muerte y es ejecutada de forma dolosa por su autor, es inevitable, acudiendo a máximas de experiencia, atribuir a éste el conocimiento del peligro concreto creado respecto de la producción del resultado típico, salvo casos de deficiencias cognitivas. Y consiguientemente se debe apreciar el elemento volitivo del dolo en cuanto que, a pesar de aquel conocimiento, procedió a la ejecución de la acción".

En el mismo sentido abunda la sentencia del T.S de fecha 9 de octubre de 2013:

"Por los antecedentes de la acción y su misma forma de ejecución deviene inviable excluir al dolo homicida, si no directo, sí indudablemente eventual....El tema suscitado en el motivo es tópico en la jurisprudencia. El criterio rector para discriminar los delitos consumados de lesiones de un homicidio intentado es la intención del agente. Aquí estaba presente esa intención homicida, aunque fuese "no exclusiva ni excluyente".

Es conocida la relación de circunstancias externas que según la jurisprudencia ha de barajarse para valorar qué ánimo movía al agresor (por todas, STS 1353/1999, de 24 de septiembre ), si el puramente lesivo o el de poner fin a la vida del agredido.

Aunque pudiera llegar a admitirse un dolo alternativo (matar o lesionar); o que el dolo fuese meramente eventual (no había intención directa de matar pero no se excluía ese resultado que con probabilidad podría derivarse de esa agresión y frente al que se mostraba indiferencia); o se insista en que no estamos ante un dolo reflexivo, sino de ímpetu (surgido de forma súbita en el contexto de fuerte excitación en el que se vio inmerso el procesado), en todo caso es innegable la concurrencia de ese ánimo que desplaza el delito de lesiones en favor del homicidio.

Como recordaba la STS 645/2012, de 9 de julio la discusión sobre el dolo eventual en casos concretos es habitual entremezclar con facilidad cuestiones dogmáticas con otras probatorias. En nuestro derecho penal dolo directo y dolo eventual aparecen equiparados: no existe una especie intermedia de título de imputación entre el dolo y la culpa. Pese a la dificultad de trazar la frontera entre el dolo eventual y la culpa consciente, el derecho positivo no proporciona orientaciones precisas para establecer líneas claras de separación, más allá del eco que de esa cuestión han querido ver algunos en fórmulas legales utilizadas en relación a temas muy específicos no susceptibles de generalización.

Pues bien, la no producción de ese resultado probable y naturalmente anudable a la acción, no excluye la intención homicida. Podemos hablar de un dolo alternativo (intención que abarca tanto el resultado letal como los posibles resultados lesivos: arrollar con el vehículo para causar los mayores daños posibles); podemos hablar de un dolo directo de segundo grado (dolo indirecto según otra terminología o dolo de consecuencias necesarias según la nomenclatura más habitual en la jurisprudencia) en relación especialmente al lesionado totalmente ajeno al incidente previo; pero no podemos excluir esa intencionalidad que lleva de la mano a la tipicidad aplicada ( STS 338/2011 de 16 de abril ").

Aplicada la anterior jurisprudencia al caso que nos ocupa, la Sala considera que en el presente supuesto el acusado tuvo dolo o intención de matar, si no dolo directo, sí , al menos, eventual, a tenor de los hechos que seguidamente pasamos a exponer:

- En primer lugar, es determinante el instrumento utilizado contra la víctima, un piedra irregular con aristas de 25x25 cm, útil de todo punto aptó para causar la muerte a una persona.

- La zona del cuerpo a la que fue dirigida el golpe, en el cabeza, en concreto en la zona parietooccipital izquierda, llegando a alcanzar la vertebra T1, que no deja duda del peligro inherente a tal acción.

- Ímpetu, fuerza y dirección del golpe, pues no le golpea con la piedra directamente sino que la introduce en una camiseta y la utiliza para lanzarla a modo de onda, sangrando abundantemente.

- El acusado a pesar de ver que Eliseo sangraba abundantemente, no hizo nada por auxiliarle, marcándose del lugar con su coche y su teléfono móvil, lo que no deja dudas sobre su intención.

En consecuencia, de los hechos y circunstancias anteriormente expuestos, debemos inferir, de forma racional y según las normas de la lógica y la experiencia, que el acusado tenía intención de matarle o, cuando menos, se le representó la posibilidad y la asumió llevando a cabo su acción, porque esa y no otra es a la conclusión a la que se llega cuando una persona le asesta a otra con una piedra un fuerte golpe en la cabeza, fracturándole el cráneo y una vértebra dorsal, pudiendo causarle la muerte, si bien no tuvo lugar al encontrarlo al día siguiente su sobrina que alertó a los servicios sanitarios.

En definitiva, debemos concluir que el dolo que guio su conducta lo era de matar y no de lesionar, por las razones ya explicadas, pues, como decimos, quién asesta un fuerte golpe a una persona en la l cabeza, fracturándole el cráneo y tras ver que sangre abundantemente abandona el lugar sin prestarle ningún tipo de auxilio , asume, al menos a título de dolo eventual la posibilidad de matarle, no solo de lesionarle.

Finalmente, la compatibilidad de dolo eventual y tentativa está sentada pacíficamente en la jurisprudencia, porque nada obsta a que existiendo esa intención o asumida, finalmente no se realicen todos los actos que hubieran llevado al resultado, o que este no se produzca por causas ajenas a la voluntad de su autor, por ello hablamos de delito intentado y no de consumado, lo que queda muy al margen de la intención inicial del autor.

Por tanto la Sala considera que nos encontramos ante una tentativa de homicidio acabada, ya que el autor dio comienzo a la acción realizando todos los actos que debieran producir el resultado y si bien este no se produjo fue por la asistencia sanitaria recibida.

Si bien el Ministerio Fiscal interesa la calificación de los hechos como un delito de asesinato en grado de tentativa, el artículo 22.1 del Código Penal dispone que la alevosía concurre " cuando el culpable comete cualquiera de los delitos contra las personas empleando en la ejecución medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurarla, sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido ".

La jurisprudencia del Tribunal Supremo, tal y como refiere entre otras la SAP de Madrid de 21 de Mayo de 2015 : " viene exigiendo los siguientes elementos para apreciar la alevosía: en primer lugar, un elemento normativo consistente en que se trate de un delito contra las personas; en segundo lugar, como requisito objetivo que el autor utilice en la ejecución medios, modos o formas que han de ser objetivamente adecuados para asegurarla mediante la eliminación de las posibilidades de defensa, sin que sea suficiente el convencimiento del sujeto acerca de su idoneidad; en tercer lugar, en el ámbito subjetivo, que el dolo del autor se proyecte no sólo sobre la utilización de los medios, modos o formas empleados, sino también sobre su tendencia a asegurar la ejecución y su orientación a impedir la defensa del ofendido, eliminando así conscientemente el posible riesgo que pudiera suponer para su persona una eventual reacción defensiva de aquél; y en cuarto lugar, que se aprecie una mayor antijuridicidad en la conducta derivada precisamente del modus operandi, conscientemente orientado a aquellas finalidades ( SSTS 907/2008, de 18-12 ; 25/2009, de 22-1 ; 37/2009, de 22-1 ; 172/2009, de 24-2 ; 371/2009, de 18-3 ; 854/2009, de 9-7 ; y 1180/2010, de 22-12 ).

En lo que concierne a las modalidades, instrumentos o situaciones de que se vale el agente para asegurar el resultado excluyendo toda defensa y el consiguiente riesgo para su persona, el Tribunal Supremo distingue en las sentencias que se acaban de reseñar tres supuestos de asesinato alevoso: la llamada alevosía proditoria o traicionera , si se ejecuta el homicidio mediante trampa, emboscada o a traición del que aguarda y acecha; la alevosía sorpresiva, caracterizada por el ataque súbito, inesperado, repentino e imprevisto; y la alevosía por desvalimiento , en la que el agente se aprovecha de una especial situación y desamparo de la víctima que impide cualquier reacción defensiva, como cuando se ataca a un niño o a una persona inconsciente.

No obstante y en contra de lo sostenido por la acusación no puede apreciar la Sala la concurrencia de la alevosía que lleva a la apreciación de un delito de asesinato del art. 139.1 CP , en lugar de homicidio, pues no se ha probado que la agresión se produjera por la espalda, al recibir el impacto en la zona parietooccipital izquierda, ni que se encontrase durmiendo y le atacó sorpresivamente , sin capacidad de defenderse, al negarlo la víctima. Tampoco se ha probado que hubiera cometido el intento de homicidio para facilita la comisión del robo o para evitar ser descubierto, art. 139.4 del Cp pues la víctima niega que le pidiese dinero , en realidad se conocían y estuvieron juntos en su casa y tras producirse la agresión el acusado aprovechó la situación para apoderarse del dinero, la documentación y los objetos de algún valor que encontró en la vivienda, como su teléfono móvil gafas graduadas, talonario bancarios, así como el coche de la víctima que utilizó para huir. Ello evidencia que no cometió la sustracción con la intención de evitar ser descubierto pues la tenencia de dichos objetos delataba su presencia en el lugar de los hechos. Tampoco que fuera ese su inicial propósito, pues si estuvo en casa de Eliseo unas horas tuvo tiempo de hacerlo sin necesidad de agredirlo, en todo caso Eliseo negó que Erasmo le pidiera dinero por lo que parece más lógico que el acusado tras agredir a Eliseo aprovechara la situación para sustraer los objetos que vio tenían algún valor, una vez advirtió que había perdido el conocimiento. De haber sido ese su propósito inicial hubiera bastado con esperar a que Eliseo se quedara dormido para cometer la sustracción.

2º) Robo con violencia en casa habitada de los art. 242,1º y 2º del Cp.

En lo que concierne a la sustracción de efectos del fallecido tras haberle intentado quitarle la vida, se estima adecuada a la última doctrina del Tribunal Supremo la calificación propuesta por la acusación en el sentido de considerar esa sustracción como constitutiva de un delito de robo con violencia .

Dice la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 29-10-2020, nº 559/2020 , que " en cuanto a la violencia como elemento del delito de robo del art. 242 CP en supuestos de apoderamiento posterior al atentado contra la vida, tal cuestión ha sido analizada de forma detallada en la sentencia recurrida que recoge la evolución jurisprudencial en la materia, que culminó en el acuerdo del Pleno no jurisdiccional de esta Sala Segunda de 24-4-2018 que dispuso: "Cuando aprovechando la comisión de un ilícito penal en el que se haya empleado violencia y en la misma relación de inmediatez y unidad temporal se realiza un apoderamiento de cosas muebles ajenas se entenderá que se comete un delito del art. 237 del CP cuando se haya perpetrado con inmediatez al acto violento y sin ruptura temporal y la violencia facilite el acto del apoderamiento". En efecto, respecto al alcance de la violencia que completa el delito de robo dijimos en la STS 399/2016 : "El verbo emplear que determina el tipo penal significa hacer servir una cosa para un fin determinado. Por ello hemos de concluir que la violencia tanto se hace servir si se despliega para un fin como si se "utiliza" su resultado para ese fin, es decir, si de alguna manera es aprovechada en el sentido que en nuestra lengua tiene la voz aprovechar: utilizar cierta circunstancia para obtener provecho o conseguir algo en beneficio propio". Y así hemos apreciado robo en supuestos en los que la decisión de sustraer se adopta en momento posterior a la de la conducta violenta. Fue esta una cuestión no exenta de discrepancia, que avocó a un debate en Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 24- 4-2018 en el que se adoptó el acuerdo antes transcrito. En palabras de la STS 328/2018 de 4-7 , que desarrolló el mismo "lo relevante es que exista la funcionalidad de la violencia respecto de la sustracción, sea aquella anterior, coetánea o posterior a ésta. Eso sí, como se deriva del art. 237 CP y subraya el acuerdo del Pleno no jurisdiccional citado, si no existe inmediatez entre violencia y sustracción, es decir, proximidad en tiempo y espacio, mal se podrá predicar aquella funcionalidad de la violencia para la sustracción, por lo que no cabrá decir que ésta facilita aquella.Por lo que concierne al elemento subjetivo del dolo es claro que el mismo ha de predicarse tanto de la violencia como de la sustracción y, cabe añadir, debe abarcar en lo cognitivo la funcionalidad el comportamiento violento y sus efectos para el objetivo patrimonial y en lo volitivo la decisión de rentabilizar esa utilidad. Pero esa referencia subjetiva en nada debe reconducirse necesariamente a la exigencia de presencia de ambas ya en un momento anterior a la violencia. Así se exigió en ocasiones, en lo que se ha dado en determinar concepción "instrumental" de la violencia, requiriendo, como elemento del tipo, el cronológico de la concurrencia del doble dolo (de violencia y de sustracción) antes ya de dar comienzo a la violencia. Olvidando así que tan "instrumental" es la actuación violenta para el robo cuando se programa antes de cometer el desapoderamiento como cuando se aprovecha la utilidad de sus efectos aunque el dolo de sustraer surja ex post, al adquirir consciencia de aquellos efectos. Lo que excluye la "responsabilidad objetiva" que pudiera considerarse reprochable en los denominados tipos complejos de robo con violencia del artículo 501 del CP predemocrático. Entonces podía ser suficiente que el resultado de la violencia en las personas que la sufrían bastaba que acaeciera "con ocasión" del delito patrimonial. Lo que es inaceptable en la configuración exigida en la doctrina que se impuso por mayoritaria en la Sala Segunda del Tribunal Supremo (STS 743/2018, de 7-2-2019 )."

En este caso debe descartarse que el dolo de cometer la sustracción hubiera surgido en el acusado antes de intentar quitarle la vida a Eliseo, dado que, de un lado, el desarrollo de los hechos excluye cualquier planificación previa a la agresión y, de otro lado, la desproporción entre lo sustraído y la probable muerte de Eliseo (con quien el acusado tenía una cierta amistad) refuerza la exclusión de ese dolo inicial. Así, de la prueba practicada, no puede estimarse que se llegara a producir una ruptura temporal entre el acto violento y la sustracción cuando, además, no consta que el acusado abandonara el domicilio de Eliseo en ningún momento, limitándose, una vez éste quedó inconsciente, a apoderarse de algunos objetos de valor, sin ni siquiera haber recogido los vestigios incriminatorios (que dejó en el lugar).

Procede, por tanto, esa calificación de la sustracción como robo con violencia, concurriendo, además, el tipo agravado del artículo 242.2 al haberse cometido los hechos en casa habitada (el domicilio de la propia víctima).

No se estima procedente, sin embargo, apreciar el tipo agravado del uso de armas del artículo 242.3 también invocado por la acusación, dado que, como se ha dicho, no se ha acreditado que el acusado entrara en el domicilio de Eliseo con la intención de cometer la sustracción de sus efectos. Siendo ello así, y como se ha declarado probado el intento de homicidio se produjo tras una discusión con la víctima, ajena a cualquier ánimo de apoderamiento de efectos de su propiedad.

Con ese intento de homicidio queda agotado la utilización de la piedra y de cualquier agravación inherente a la misma.

El ulterior aprovechamiento de una muerte, si bien no estaba consumada, pues aunque perdió la consciencia afortunadamente no falleció , a pesar de la gravedad del traumatismo craneoencefálico, con pérdida de sustancia, para cometer la sustracción, no justifica que los medios empleados para causar la muerte (previa al dolo sobrevenido de apoderamiento de efectos) deban agravar un robo para cuya comisión no precisó ni utilizó el autor de ninguna clase de arma.

3º) Finalmente, se plantea la relación concursal entre los dos delitos: el homicidio intentado y el robo.

La sentencia del Tribunal Supremo de fecha 12-03-2019, rec. 10244/2018, nº 131/2019, declara que " en el caso enjuiciado es claro que el acusado acabó utilizando la violencia homicida que ejerció sobre la víctima para perpetrar el delito contra la propiedad dentro del establecimiento. Se valió así de ella como medio para cometer el segundo delito, aunque su decisión sobre el aprovechamiento medial la adoptara después de haber agredido mortalmente a la víctima.La calificación de concurso medial favorece al reo, dado que elart. 77.3 del C. Penaldispone que en esa clase de concursos se impondrá una pena superior a la que habría correspondido, en el caso concreto, por la infracción más grave, y que no podrá exceder de la suma de las penas concretas que hubieran sido impuestas separadamente por cada uno de los delitos. Dentro de estos límites, el juez o tribunal individualizará la pena conforme a los criterios expresados en el artículo 66. En todo caso, la pena impuesta no podrá exceder del límite de duración previsto en el artículo anterior."

Sin embargo, la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 04-07-2018, rec. 10416/2017, nº 328/2018, señala que " en caso de dolo sobrevenido a la actividad violenta se excluye la relación que se requiere para establecer entre uno y otro delito la relación concursal medial delartículo 77.1 del Código Penal. Ambos delitos se penarán como concurso real."

Han confirmado condenas con concurso real entre el delito violento precedente y el robo con violencia delitos, por ejemplo, las sentencias del Tribunal Supremo de fecha 11-11-2020, rec. 10689/2019, nº 594/2020; 29-10-2020, nº 559/2020, y 14-01-2020, rec. 10374/2019, nº 664/2019.

De conformidad con la doctrina jurisprudencial mayoritaria se estima, por tanto, procedente la apreciación del concurso real entre el homicidio intentado y robo violento, que, además, queda amparado por el inciso final del artículo 242.1 al fijar la pena para el delito de robo " sin perjuicio de la que pudiera corresponder a los actos de violencia física que realizase".

TERCERO.- Es responsable en concepto de autor el acusado Erasmo, al haber ejecutado de forma directa los hechos, a tenor del artículo 28 del C.P.

CUARTO.- Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

En cuanto a la atenuante de drogadicción del art. 21,2ª e relación con el art, 20.2ª del Cp alegada por la defensa, lo primero que debemos decir es que el consumo de drogas puede tener encaje en distintas eximentes y atenuantes, eso sí, no basta con ser consumidor para que ya pueda tener lugar su aplicación, pues lo determinante es que ese consumo haya afectado a la imputabilidad, de manera que haya anulado o disminuido en mayor o menor medida su capacidad de conocer y querer

En este sentido dice la sentencia del T.S. de fecha 21 de febrero de 2019. "Es doctrina reiterada de esta Sala (SSTS. 577/2008, de 1-12 (); 810/2011, de 21-7 (); 942/2011, de 21-9 (); 675/2012, de 24-7 (); y 695/2013, de 9-7, entre otras) que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuante. No se puede, pues, acceder a la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden, para que proceda la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de la responsabilidad de los toxicómanos ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea, de la evidencia de la repercusión de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto.

Para poder apreciar la circunstancia de drogadicción, sea como una mera atenuante, sea como una eximente incompleta, es imprescindible que conste probada la concreta e individualizada situación psicofísica del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la duración de la adicción a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como a la singularizada alteración de las facultades intelectivas y volitivas cuando ejecutó la acción punible; sin que la simple y genérica expresión de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y matices, permita aplicar una circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones (SST 577/2008, de 1-12; 315/2011, de 6-4; 796/2011, de 13-7; y 738/2013, de 4-10)."

Dice también el T.S. en relación a esta circunstancia, sentencia de fecha 6 de noviembre de 2020: Con respecto a la alegación relativa a la eximente del art. 20.2 CP () señalar que desde el art. 20.2 CP () hasta la atenuante analógica del art. 21.7 CP () nos podemos encontrar varios estados en donde ubicar el consumo de alcohol o drogas en la afectación a la conciencia y voluntad del sujeto autor del delito, existiendo en esa escala el denominado "estado intermedio".

Señala el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 848/2011 de 27 Jul. 2011, Rec. 2559/2010 que:

"El abuso de drogas tóxicas o estupefacientes con su secuela de alteraciones psicofísica crónicas o agudas, permanentes o temporales, recibe en el vigente Código Penal un tratamiento jurídico vario en consonancia con la diversidad de situaciones y estados que el consumo abusivo de drogas ofrece: desde la consideración como eximente del artículo 20.2ª, sea completa o incompleta ( art. 21.1ª), hasta su estimación como atenuante prevista en el número 2º del artículo 21 del Código Penal ():

A) Como eximente es necesaria en todo caso, según el sistema llamado mixto que el Código Penal sigue, en el número 2º del artículo 20, una doble exigencia:

a) la causa biopatológica consistente bien en un estado de intoxicación derivado de la previa ingesta o consumo de drogas o estupefacientes, o bien en el padecimiento de un DIRECCION005 resultante de la carencia en el organismo de la sustancia a la que se es adicto; y

b) el efecto psicológico de que, por una u otra de esas causas biopatológicas, carezca el sujeto de la capacidad de comprender la ilicitud del hecho, o de actuar conforme a esa comprensión, dando lugar a la eximente completa si la carencia es total, o a la incompleta si es parcial la alteración de la capacidad.

B) Fuera de tales supuestos de intoxicación o de DIRECCION005, previstos en el número 2º del artículo 20, es decir, cuando el sujeto sin estar intoxicado ni sufriendo el DIRECCION005 se encuentra en los llamados "estados intermedios" la relevancia de la adicción en sí misma considerada se subordina a la concurrencia de una de estas dos condiciones:

a) A la realidad de los nocivos efectos que sobre la psique del sujeto haya provocado ya la extraordinaria y prolongada dependencia, originando anomalías o alteraciones psíquicas crónicas, en cuyo caso el problema se reconduce, a partir de ese deterioro mental, a la posible apreciación de la eximente del número 1º del artículo 20 como completa o como incompleta (art. 21.1ª) en función del grado de afectación total o parcial del entendimiento o la voluntad;

b) A su relevancia motivacional, que es lo previsto en el número 2º del artículo 21, donde el nuevo Código Penal, al margen de la intoxicación o del DIRECCION005 -tratados en el nº 2 del art. 20- y sin considerar las patologías mentales permanentes en que la prolongada adicción haya desembocado, menoscabando o eliminando la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, -a considerar desde la perspectiva del nº 1 del art. 20-, configura la drogadicción como atenuatoria desde el punto de vista de su incidencia en la motivación de la conducta criminal, en cuanto realizada "a causa" de aquélla. Es para ello preciso que la adicción sea grave, y que exista una relación causal o motivacional entre esa dependencia y la perpetración del delito ( Sentencias de 19 de octubre de 1998; 27 de septiembre y 28 de octubre de 1999).

Por tanto lo característico de la drogadicción como atenuante del art. 21.2º del Código Penal es que incida como un potente elemento desencadenante de la decisión de delinquir, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo, y cometa el hecho para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata, o trafique con drogas con objeto de alcanzar probabilidades de consumo a corto plazo, y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones (S. 7 de marzo de 2005). Impulso o motivación que reduce la voluntad del agente ya que, como dicen las Sentencias de 19 de febrero de 1999, y 23 de febrero de 1999, exige la realización de actos o medidas para atender su consumo, lo que enerva sus frenos inhibitorios.

Como atenuante analógica también debe haber una mínima constancia de la afectación intelectiva y volitiva, no su mera cita, o la concurrencia de que ha bebido alcohol. La incidencia en la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es más bien escasa, sea porque se trata de sustancias de efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, más bien mero abuso de la sustancia lo procedente es la aplicación de la atenuante analógica, art. 21.7 CP . Pero debe constar claramente probada esa afectación, más allá del mero consumo."

Pues bien, en el presente caso ha resultado acreditado a través del correspondiente informe médico forense fechado el 27/10/2022, que el acusado afirmó haber mantenido un consumo de la dosis habitual de cocaína base y alcohol,( no objetivado al carecer de informe médico ni poderse realizar la analítica del cabello) pero que de ser cierta, cumpliría los criterios diagnósticos para un trastorno por consumo de sustancias. Sin embargo, el consumo de dosis habituales el día de los hechos, debido al nivel de tolerancia generado a sus efectos, habría impedido que se encontrara en una situación de intoxicación aguda o DIRECCION005 y puesto que en el informe del servicio médico del Centro Penitenciario tras su ingreso se indica que no se observó signos o síntomas compatibles con la intoxicación , ni DIRECCION005 , unido a que cuando se entrevistaron con él, manifestó que la agresión a la víctima fue por haber amenazado a su familia, y por ese motivo fue a su casa para que no volviera a amenazarlos, no para conseguir dinero para consumir, concluyeron que el acusado tenía conservadas sus facultades cognitivas y volitivas, siendo capaz de comprender la ilicitud de los mismos y dirigir su conducta libremente en la dirección deseada.

Aclara la médico forense en el juicio que el consumo de las dosis habituales genera tolerancia y ello produce efectos psíquicos menores, no estando los hechos condicionados por el consumo de sustancias tóxicas.

Es cierto que el acusado afirma que había consumido cocaína y alcohol. Ahora bien, dicho consumo, y como dice la forense en personas que lo hacen en su dosis habitual, no es suficiente para estimar acreditado que el mismo afectó a su imputabilidad, máxime existiendo un informe médico forense que lo descarta. Y sin que se haya acreditado que se trate de un consumidor de larga duración que, precisamente por ese consumo repetido en el tiempo, permita inferir que su capacidad mental estaba afectada.

Al igual que tampoco puede aplicarse la atenuante del artículo 21.2 del C.P ., que a diferencia de las anteriores, es una atenuante que la jurisprudencia llama instrumental o funcional, esto es, cuando el delito se comete para proveerse de medios a fin de satisfacer su consumo, y en el presente caso, es claro que nada tiene que ver el delito cometido con proveerse o procurarse las sustancias que consume. Máxime cuando el acusado niega que se apoderase de objeto alguno con ese fin, pues solo admite haberse llevado el coche del acusado para huir.

Por consiguiente, debemos concluir que no cabe la aplicación de esta circunstancia ni como eximente ni como atenuante en ninguna de sus modalidades.

Concurre la agravante de reincidencia del art. 22.8 del Cp respecto del delito de robo con violencia, pues según consta en su hoja histórico penal, el acusado fue ejecutoriamente condenado por sentencia firme de 5/04/2018 del Juzgado de lo penal nº 3 de Jaén, en la causa 100/2018, como autor de un delito de robo con fuerza en casa habitada, a la pena de 2 años y 8 meses de prisión, pena que extinguió por cumplimiento el 21/10/2019, por tanto vigente en la fecha de comisión del delito objeto de la presente causa, cometido el 24/05/21, al no haber transcurrido sin delinquir el plazo de tres años previsto en el art. 136 del Cp.

QUINTO.- En cuanto a la pena a imponer al acusado, partiendo del abanico con el que el artículo 138 del C.P. castiga el delito de homicidio, que va de 10 a 15 años, y que fue cometido en grado de tentativa, por lo que a tenor del artículo 62 del C.P, al estimar que tratándose de una tentativa acabada , en atención al grado de ejecución alcanzado y dado el abandono en estado de inconsciencia de la víctima, de suerte que la penalidad se rebajara en un solo grado y la individualizaremos, al no concurrir circunstancias modificativas, por aplicación del art. 66.1 , regla 6ª; en seis años de prisión, vista la gravedad y peligrosidad de la acción ejecutada.

También se le condena, conforme al artículo 57 del C.P., a la pena de prohibición de aproximación a la víctima, a su domicilio, lugar de trabajo o lugares donde se encuentre o frecuente a menos de 500 metros, así como comunicarse ar con ella mediante cualquier medio o procedimiento, durante 8 años. La duración se fija valorando la gravedad de los hechos, la relación previa entre el acusado y la víctima y la necesidad de mantener la proporcionalidad con la pena de prisión impuesta.

Asimismo, y conforme al artículo 140 bis del Código Penal, le imponemos la medida de libertad vigilada. Su duración, por las razones ya expuestas al tratar de la medida del artículo 57, se fija en seis años y su contenido se determinará conforme a la propuesta del Juez de Vigilancia Penitenciaria a la que se refiere el artículo 106.2 del mismo código.

No procede adoptar en esta sentencia una decisión sobre la sustitución en todo o en parte de la pena de prisión impuesta por la expulsión del territorio nacional, según lo que se dispone en el artículo 89 del Código Penal.

La defensa ha alegado vínculos de arraigo que deben ser acreditados más allá de la alegación de tener toda su familia en España, padres, pareja e hija. Así, procede diferir la decisión sobre la sustitución a la ejecutoria.

Por el delito de robo con violencia en casa habitada del art. 242,1 y 2 del Cp la pena va de tres años y seis meses a cinco años, al concurrir la agravante de reincidencia se debe imponer en su mitad superior, ( de cuatro años y tres meses a cinco años) considerando adecuada la imposición de la pena de cuatro años y cuatro meses de prisión a las circunstancias del caso.

SEXTO.- Toda persona responsable criminalmente de un delito lo es también civilmente y debe reparar los daños y perjuicios causados ( arts. 109 y 116 C.P .) incluida la indemnización por el daño o perjuicio moral ( art. 110-3º C.P .) que pudiera haberse irrogado.

Estimamos ajustada las cantidades pedidas por el Ministerio Fiscal de 4.125 euros por las lesiones y días de sanidad ( 60 días, de los cuales 45 días fueron de perjuicio moderado y 15 días de perjuicio básico) y 12.000 euros por las secuelas, por la secuela de artrosis postraumática y hombro doloroso, valorado en 2 puntos por las médicas forenses y 10 puntos por secuela estética, por las cicatrices de 6x7x8 cm en región occipital hipercrómica y hundida, cicatriz de 7 cm en región frontal media , hundida e hipercrómica y cicatriz de 6x6 cm en región occipital con ligero hundimiento. Según informe forense de sanidad de fecha de 23/09/2021 que no ha sido impugnado de contrario.

La cantidad fijada por este concepto devengará el interés legal aumentado en dos puntos desde la fecha de esta sentencia, conforme al artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Por la acusación pública igualmente se reclama la cantidad de 700 euros por el dinero en metálico sustraído y no recuperado , respecto a lo cual ya se ha analizado en el fundamento jurídico primero que no hay prueba suficiente para estimar acreditada la cantidad concreta que le fue sustraída, en instrucción la fijó en 400 euros para después aumentarla a 700 euros, sin que haya acreditado la preexistencia de dicha cantidad, por su condición de empresario ni por la venta de la parcela, por lo que no es posible fijar su importe. Respecto al teléfono móvil sustraído y no recuperado, no se formula petición alguna por la acusación, en todo caso ni siquiera consta en el atestado la marca o modelo del teléfono, ni se aportó la factura de compra, por lo que es imposible fijar ningún tipo de indemnización al respecto.

SEPTIMO.- -Por mandato del artículo 123 del C.Penal y 240 y ss de nuestra Ley Adjetiva , las costas procesales deben ser impuestas a los declarados criminalmente responsables de un delito, por lo que procede hacer la imposición de las costas causadas en el procedimiento al acusado.

OCTAVO.- Situación personal.

Dada la entidad de las penas impuestas, se mantiene la situación de prisión provisional de Erasmo, acordada por auto de 25/05/21, por las razones que llevaron a su adopción, cuya vigencia permanece en la actualidad.

VISTOS, además de los citados, los artículos 1, 3, 6, 12, 14, 19, 23, 27, 29, 35, 47, 49, 58, 61, 63, 67, 72, 78, 82, 91, 103, 106, 109, y 110 del Código Penal y los Artículos 14, 141, 142, 239 al 242, 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y demás de general y pertinente aplicación , el Tribunal decide: