Sentencia Penal 197/2023 Audiencia Provincial Penal de Albacete nº 2, Rec. 6/2022 de 09 de junio del 2023

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de las siguientes infracciones penales:

A) De un delito de lesiones tipificado en el artículo 150 del C.P., consistente en causar lesiones dolosas a otra persona produciéndole deformidad (lesiones causadas en la persona de Romualdo)

B) De un delito de lesiones, tipificado en el artículo 147.1 del C.P. (lesiones causadas en la persona de Eulalio).

Ambos delitos configuran un concurso ideal, artículo 77.1 y 2 del C.P.

C) De un delito leve de lesiones tipificado en el artículo 147.2 del C.P. (lesiones causadas en la persona de Roberto).

SEGUNDO.- La relación fáctica que antecede resulta de la valoración en conciencia de la prueba practicada, como indica el artículo 741 de la L.E.Cr. En este sentido se ha de señalar que la apreciación en conciencia del material probatorio en modo alguno puede dar amparo a la discrecionalidad o arbitrariedad judicial, pues las facultades otorgadas por el citado precepto conllevan la obligación de valorar el acervo de la prueba acorde al criterio racional, es decir, según las reglas de la lógica, y expresar motivadamente dicho proceso valorativo en la sentencia que se dicte. En palabras de la sentencia del T.S. de fecha 26 de marzo de 2019: "la estimación en conciencia no debe entenderse o hacerse equivalente a un cerrado e inabordable criterio personal e íntimo del juzgador, sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de directrices o pautas de rango objetivo ( STS 29 de enero de 1988 ). Y también venimos afirmando que el principio de libre valoración probatoria corresponde al juez o tribunal de instancia de forma que debe comparar, valorar, dar más o menos crédito a cada prueba y decidir. En esta actividad entra en juego el principio "in dubio pro reo", según el cual procede la absolución si no se llega al convencimiento de culpabilidad más allá de toda duda razonable."

TERCERO.- Conforme a los principios expuestos, valorando en conciencia las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, concretamente, la declaración de los denunciantes-denunciados, los testimonios vertidos, las periciales practicadas, así como la prueba documental aportada, y teniendo en cuenta las razones esgrimidas por la acusación y la defensa, la Sala considera que han quedado probados los hechos expuestos en el relato histórico que antecede.

En efecto, pasemos a examinar las pruebas que nos lleva a tal conclusión.

En primer lugar, debemos empezar diciendo que en el presente caso contamos tanto con prueba directa respecto del hecho de las agresiones, como con prueba indirecta en lo que atañe al instrumento utilizado para causar las más graves, ya que nadie vio con qué llevó a cabo el golpe asestado y el agresor ha negado los hechos.

Sentado lo anterior, examinemos primero las pruebas existentes respecto de las agresiones perpetradas, para después adentrarnos en la forma y circunstancias en las que acaecieron las mismas.

La principal víctima, en términos de gravedad delictiva, es también acusado, por lo que su declaración fue vertida en tal calidad y no como testigo, asistiéndole el derecho a no confesarse culpable y a no declarar contra sí mismo.

Desde esta perspectiva, hemos de situar en su justo contexto la eficacia probatoria de un relato incriminador que al tiempo supone la base sustancial de la versión exculpatoria de quién asume en el proceso penal la doble cualidad de acusado/acusador, o de acusado/perjudicado. Quiénes participan en una pelea que ha ocasionado lesiones a todos los implicados, atribuyéndoseles a todos ellos que se han acometido mutuamente concurriendo al plenario como acusados por lesiones, pero sosteniendo cada uno que se limitó a repeler una previa agresión ilegítima, es obvio que sus respectivas declaraciones están profundamente lastradas en su credibilidad por razones intrínsecas relacionadas con esa posición procesal.

Ahora bien, ello no impide examinar la racionalidad del discurso de unos y de otros para averiguar cómo sucedieron los hechos, así como la corroboración periférica que puedan tener y que puede ser determinante para dar más credibilidad a una versión u otra.

Así las cosas, al margen de la declaración del Sr. Romualdo, que posteriormente examinaremos, es lo cierto que contamos con un testigo objetivo e imparcial, en tanto que ajeno a los dos grupos de personas en contienda, aunque finalmente resultara lesionado, y que a nuestro juicio ha prestado un testimonio totalmente creíble.

En efecto, Eulalio, empieza su declaración afirmando "que no conoce a ninguno de los dos, que fue al pub con dos amigos de Almansa, que entró y a los cinco minutos pidió una cerveza en la barra. Estaba de cara a la barra y notó que algo le golpeaba en los pies y vio que era un chico que estaba en el suelo, y pensó que por alguna gracieta o algo y se había caído. Fue a levantar al chico y como que le pegaban un puñetazo, eso sí que lo recuerda bien. A la hora de ir a levantarlo, cree recordar que lo cogió de la mano, no se llegó a levantar del todo y le dieron un puñetazo".

Sigue diciendo, "que en ese momento no llevaba la cara ensangrentada. Pasó todo muy rápido. Cree recordar, lo levantó, como que le pega el puñetazo y como que se enfrentan. Al chico que levantó, estaban como los dos peleándose, y al chico este que pegó había como mucha gente detrás, pero en vez de sujetarlo lo animaban, y al otro chico no había nadie.

Pasó eso, estaba como sujetándolo del pecho, echándolo hacia atrás, le costaba porque se estaban pegando y no podía.

Lo que si recuerda claramente es la cara del chico, la mirada de maldad, y en un momento de esos como cuando estalla algo de cristal, el ruido ese no se le olvida.

Él lo estaba sujetando al chico por el pecho. Al oír el ruido del cristal, seguidamente como que le cortó a él. Cortó al chico, se le llenó la camiseta de sangre.

Le tuvo que estampar algo de cristal porque oyó el reventón ese y seguidamente fue hacia abajo, al darle a él también quitó la mano porque le hizo daño y él también estaba sangrando.

En un momento de la pelea oyó un estallido de cristal y seguidamente estalló, bajó la mano y le rajó a él.

Sabe que algo le cortó, pero no sabe lo que era. Recuerda el estallido del cristal".

Preguntado si vio que pegara el chico al que sujetaba al otro, afirma:

"de eso no se acuerda, cuando fue a separar, cuando estaban frente a frente estaban los dos peleándose, cuando fue a separarlos era la típica pelea tú me das un puñetazo y yo te doy otro"

La pelea terminó cuando pasó lo de la sangre, supone que se disolvió.....

Le golpeó en la cara y seguidamente le rajó a él en la mano, como que bajó para abajo".

Sigue diciendo "entre los dos se pegarían, al levantarse fue derecho hacia el otro chico que le había dado el puñetazo y se pelean entre los dos. Al intentar separarlos tuvo que hacer fuerza para sujetarlo.

Uno le pega el puñetazo, otro se lo devuelve, estaba con el calentón del momento".

Aclara, "que primero fue el puñetazo y en un momento dado oyó el estallido y es cuando vino lo de la sangre. Oyó un estallido al impactar".

Cuando lo tenía cogido y le dio el golpe, el cristal debió bajar y le hizo a él la herida en la mano.

Cuando le cortó, al verse la sangre fue a la barra a curarse, no se le iba la sangre y cree que había una ambulancia...."

Dice también "que casi al 100 % el acusado era el agresor, al otro no lo reconoce porque todo pasó muy rápido y lo tenía por la espaldas....

Lo defendió porque vio que estaba en inferioridad y fue a separarlo.

En la primera parte lo levantó del suelo y recibió un puñetazo.

Después sigue con la pelea y es cuando ve que nadie le defendía y al otro había mucha gente a su espalda animándolo..

Separaba al chico que recibió el puñetazo y ahora entre los dos se pegaban. En su opinión el chico al que cogió estaba en inferioridad, imagina que este también daba puñetazos. La persona que cogió iba a por el chico que le había dado el puñetazo, imagina que se pegaban entre los dos.

Cuando le cogió no tenía sangre, en un momento dado cuando oye el estallido vino lo de la sangre.

Él intervino cuando ya había empezado, cuando cayó al suelo no tenía sangre...no vio el objeto pero sí oyó el estallido en la cara....

No recuerda haber visto vaso, copa , no lo recuerda...

A él no iba a atacarle...."

Posteriormente vuelve a repetir aclarando:

" ... oyó el estallido, y al que estaba sujetándolo notó algo en la cara, como que se le iba o movía la cara y seguidamente notó él un golpe en la mano, y ya se vio sangre, y ya vino gente a separar, y al ver la sangre se disolvió la pelea.

Vio como que una mano bajaba y le cortaba con algo, el corte fue con presión".

Pues bien, dicho testimonio, examinado a la luz de los parámetros jurisprudenciales para verificar su credibilidad, los colma sobradamente. Presupuestos o parámetros que de forma unánime viene marcando la jurisprudencia en los siguientes términos, sirva a título de ejemplo, la sentencia del T.S. de fecha 20 de septiembre de 2019:

"Para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, esta Sala viene estableciendo ciertas pautas o patrones que, sin constituir cada una de ellos una exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración, pues la lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

Estos parámetros consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación.

Es claro que estos módulos de valoración constituyen una garantía del derecho constitucional a la presunción de inocencia, en el sentido de que frente a una prueba directa única, que procede además de la parte denunciante, dicha presunción esencial sólo puede quedar desvirtuada cuando la referida declaración supera los criterios racionales de valoración que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar, desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de dudas razonables sobre la responsabilidad del acusado.

La deficiencia en uno de los criterios no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento de otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, un insuficiente cumplimiento de los tres módulos de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia, como sucede con la declaración de un coimputado sin elementos de corroboración, pues carece de la aptitud necesaria para generar certidumbre ( SSTS 938/2016, de 15-12 ) ; 514/2017, de 6-7 () ; 434/2017, de 15-6 () ; y 573/2017, de 18-7 () , entre otras).

No obstante, también tiene advertido este Tribunal (STS 437/2015, de 9-7) que los criterios de "credibilidad subjetiva", "verosimilitud" y "persistencia en la incriminación" no constituyen requisitos de validez, sino estándares orientados a facilitar la objetivación y la expresión de la valoración del cuadro probatorio, pero que tienen un valor sólo relativo, tal como se advertía en la STS 3/2015, de 20 de enero () , de manera que el contenido de una testifical que supere ese triple filtro no debe ser tenido como determinante para fundamentar una condena. Lo único que cabe sostener es que un testimonio que no lo superara tendría que ser desestimado a limine como medio de prueba; mientras que, en el caso contrario, resultará en principio atendible, y, por tanto, habrá que pasar, en un segundo momento, a analizar sus aportaciones y a confrontarlas, si cabe, con las de otra procedencia, para confirmar la calidad de los datos (también STS 263/2017, de 7-4 () ).

En lo que respecta a la credibilidad subjetiva de las víctimas, se acostumbra a constatar, además de por algunas características físicas o psíquicas singulares del testigo que debilitan su testimonio (minusvalías sensoriales o psíquicas, ceguera, sordera, trastorno o debilidad mental, edad infantil, etcétera), por la concurrencia de móviles espurios, en función de las relaciones anteriores con el sujeto activo (odio, resentimiento, venganza o enemistad), o de otras razones (ánimo de proteger a un tercero o interés de cualquier índole que limite la aptitud de la declaración para generar certidumbre).

En lo concerniente al parámetro de la credibilidad objetiva, o verosimilitud del testimonio, lo centra la jurisprudencia en la lógica de la declaración (coherencia interna) y en el suplementario apoyo de datos objetivos de corroboración de carácter periférico (coherencia externa).

Y en lo que atañe a la persistencia en la incriminación, se plasma en la ausencia de modificaciones y de contradicciones sustanciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima en el curso del procedimiento, tanto en su versión general de los hechos como en sus particularidades y circunstancias más relevantes y significativas".

Aplicados los anteriores criterios a la declaración del testigo, en lo atinente a la credibilidad subjetiva, de una parte, no se ha acreditado en el declarante ningún tipo de deficiencia o patología física o psíquica que afecte a su percepción sensorial o intelectiva; y de otra, tampoco se advierte ningún ánimo espurio, de venganza o animadversión hacia los acusados, a los que no conocía con anterioridad y su contacto con ellos se limitó al suceso de la noche de autos, es más, si bien en el plenario reconoció al Sr. Roberto, no así al Sr. Romualdo, afirmando que como lo cogió por la espalda, la cara no se la vio bien. Por tanto, ningún interés tiene en decir algo que no se ajusta a la realidad de lo acontecido para favorecer a uno o a otro cuando ningún vínculo o relación tiene con ninguno de ellos.

Y respecto al interés espurio que vislumbra la defensa del Sr. Roberto afirmando en su informe que el Sr. Eulalio tiene un interés espurio porque resultó lesionado y busca un responsable, precisamente, al no conocer a ninguno de los dos, no hay razón en imputar el golpe que acarreó las graves lesiones y las causadas a él mismo a uno de ellos si hubiera sido el otro; ningún beneficio tiene en decir que fue el Sr. Roberto frente a atribuírselo al Sr. Romualdo, porque, en cualquier caso, él iba a ser indemnizado por uno o por otro.

Finalmente, si analizamos su testimonio, se advierte que su relato favorece y perjudica a uno y a otro. Por ejemplo, los golpes que dice que asestaba Romualdo a Roberto, y que ambos se pegaban, no favorece al Sr. Romualdo, sino al Sr. Roberto, lo que viene a poner de relieve que si el otro golpe hubiera sido en sentido contrario, así lo hubiera dicho también.

En lo que respecta a la credibilidad objetiva, su testimonio es verosímil, en tanto que da una versión lógica de los hechos, que en absoluto puede considerarse irreal o que se aparte de las máximas de la razón o de la experiencia (coherencia interna). De igual modo que también goza de coherencia externa al estar corroborada con datos objetivos y periféricos.

Así, en primer lugar, contamos con la grabación de los hechos, grabación que se llevó a cabo por las cámaras de seguridad del establecimiento donde se desarrollaron, que, examinada la misma, si bien es cierto que todo ocurrió de forma muy rápida, sí se advierte como el Sr. Romualdo cae al suelo y lo coge el testigo, como también se advierte que este asesta puñetazos en reiteradas ocasiones al Sr. Roberto, y que en un momento dado, tras un contacto entre los contendientes, el Sr. Romualdo empieza a sangrar y se separan. También se observa en la puerta del establecimiento salir al Sr. Romualdo cubriéndose parte de la cara con una prenda, de la misma manera que se visiona después al Sr. Roberto salir mirándose la mano, como si en la misma tuviera alguna herida o dolencia.

Aparte de esta prueba privilegiada por su objetividad, contamos también con otros testigos que coindicen con lo manifestado por Eulalio.

Así, Sabino, amigo del Sr. Romualdo, tras exponer el incidente acaecido con él, dice "Que retomó la conversación con Romualdo, cuando ese chico (refiriéndose a Roberto) vino hacia Romualdo, hizo un gesto con la mano, lo intentó separar, se separaron hacia la barra y lo vio levantar el brazo, durante ese desplazamiento, 3 o 4 metros, hacia atrás iba Romualdo, ahí veía que le golpeaba a Romualdo con la mano, había una locura de gente y quiso distanciarlos, y a los 5 o 10 segundos, Romualdo ya no estaba rodeado de gente, y ya lo vio con la herida en la cara, y vio que la agresión era algo más de lo que él pensaba, un corte con un objeto cortante, al ver la sangre se asustó y le pidió que se fueran del pub".

Por su parte, de Vicente, amigo del Sr. Romualdo, dice "que vio a su amigo Romualdo que lo sujetaba Sabino, vio otro chico al lado, pensó que era el agresor y llevaba sangre y cristales en la mano. ... que llevaba sangre, cree que en la izquierda, y cristales pequeños. Le manchó su abrigo porque estuvo a su lado y al darse la vuelta vio que llevaba manchado el abrigo". Al preguntarle de nuevo sobre los cristales, reitera " que estaba seguro que llevaba cristales pequeños en la mano, podían ser de tres por tres centímetros".

Finalmente, como broche o colofón de todo ello, debemos aunar los informes médicos obrantes en autos.

Así en el informe de alta de hospitalización del SESCAM de fecha 19-2-201 de Romualdo se hace constar "que el ingreso de la consulta es por traumatismo facial". Obra también, "que no recuerda el episodio claramente".

En la exploración en urgencias del referido informe reza: "CyO. Herida incisocontusa en hemicara derecha, con afectación de planos profundos, de unos 12 centímetros, anfractuosa, con bordes irregulares, con sangrado activo. Otra herida laterocervical derecha supraesternal. Apertura bucal normal, resto de exploración dificultosa por sangrado activo".

En la exploración complementaria obra: "informe de TC craneal y facial: fractura de arco cigomático derecho y fractura no desplazada de la pared lateral de la órbita derecha. Sistema ventricular centrado en línea media, de tamaño y morfología conservada. No colecciones hemáticas intra ni extraaxiales. No desplazamiento de la línea media ni emiología radiológica de proceso expansivo. Hematoma en partes blandas en región temporoparietal derecha.

El diagnóstico es de "herida compleja facial con fractura de arco cigomático derecho. TCE leve. Heridas superficiales múltiples en cara y cuello".

En el informe forense de sanidad de Romualdo puede leerse, descripción de las lesiones: "fractura del arco cigomático derecho, fractura no desplazada de la pared lateral de la órbita derecha, hematomas en partes blandas, traumatismo craneoencefálico leve, herida compleja facial, y heridas superficiales múltiples en cara y cuello y trastorno por estrés agudo".

En el informe médico de sanidad forense del Sr. Eulalio se recoge, en concordancia con lo que obra en el parte de asistencia de urgencias del SESCAM, "heridas consistentes en sendas heridas incisas en el primer dedo de la mano izquierda y en la cara anterior de la muñeca izquierda". Heridas incisas que precisaron sutura, "3 puntos en herida de base 1º dedo y 2 puntos en herida muñeca".

Pues bien, dichas lesiones cuadran perfectamente con el testimonio examinado, en tanto que verifican que, efectivamente, cuando el testigo dice que oyó un estallido o impacto en la cara del Sr. Romualdo y que inmediatamente después él sintió también un dolor en la muñeca, ello tiene su reflejo en la lesión que uno y otro presentan en la cara y muñeca, respectivamente. Todo ello sin perjuicio de que posteriormente examinaremos el mecanismo con el que se causaron las mismas.

En lo atinente al último parámetro de credibilidad, dicha declaración también deviene en persistente. Así, se trata de un testimonio claro, sin ambigüedades, coherente, minucioso, rico en detalles, sin lagunas ni fisuras, ni tampoco contradicciones relevantes, puesto que si en la secuencia de los hechos no coinciden exactamente la declaración prestada en sede policial con la del plenario, ello no le resta credibilidad al no afectar al núcleo o esencia de los hechos relatados, pues, como dice el T.S. en su sentencia de fecha 28 de mayo de 2020:

"Por ello -como decíamos en las SSTS. 10.7.2007 Y 20.7.2006- la continuidad, coherencia y persistencia en la aportación de datos o elementos inculpatorios, no exige que los diversos testimonios sean absolutamente coincidentes, bastando con que se ajusten a una línea uniforme de la que se pueda extraer matizaciones e imprecisiones, una base sólida y homogénea que constituye un referente reiterado y constante que esté presente en todas las manifestaciones."

En todo caso, esa falta de concordancia en el iter temporal de los hechos, en palabras de la sentencia de fecha 20 de septiembre de 2019, "resulta totalmente inevitable que al comparar las declaraciones que presta un testigo en los diferentes momentos o fases de un proceso afloren algunas diferencias, omisiones y contradicciones. En primer lugar, porque el sujeto que declara no retiene en la memoria las mismas imágenes, datos concretos y palabras en un primer momento, a las pocas fechas de haber sucedido los hechos, que cuando ya han transcurrido varios meses (varios años en este caso). En segundo lugar, un mismo hecho no es nunca relatado o expuesto con las mismas palabras en dos ocasiones distintas por una misma persona, incluso aunque transcurra escaso margen de tiempo entre la primera y la segunda declaración. En tercer lugar, varias personas que presencian un mismo hecho no lo ven desde una misma perspectiva ni fijan su atención en los mismos aspectos, circunstancias o detalles de la escena que están viviendo. Y por último, también resulta obvio que la persona que transcribe la declaración en el acta no plasma literalmente todo su contenido, sino que trastoca, modifica y varía de forma involuntaria e inconsciente los vocablos, las expresiones y los propios giros lingüísticos utilizados por el testigo, alteración muy difícil de evitar en muchos supuestos, pero que acaba afectando ineluctablemente al contenido del testimonio prestado ( SSTS 411/2011, de 10-5 () ; y 87/2017, de 15-2)".)

En definitiva, el testimonio de Eulalio supera de forma más que suficiente el triple test de credibilidad al que ha sido sometido, por lo que su testimonio lo consideramos totalmente creíble y con contenido incriminatorio suficiente para acreditar tanto la agresión de Roberto a Romualdo agresión en la que también alcanzó al mismo, como la agresión de Romualdo a Roberto.

A dicha prueba, por sí misma suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia de los acusados, debemos añadir, en lo que a la agresión del Sr Roberto al Sr. Romualdo se refiere, que además de este testimonio y los también examinados de Sabino y de Vicente, testigos que, pese a ser amigos de la víctima, los consideramos creíbles en tanto que cuadran con lo manifestado por Eulalio y que no exageran ni magnifican sus manifestaciones, pues no refieren haber visto hechos que pudieran favorecer a su amigo, como haber manifestado que vieron golpearle con un vaso o botella, sino que se limitan a verter una palabras más limitado, lo que sin duda les atribuye visos de que están relatando es lo que realmente vieron. El testimonio de la víctima, debe ser tomado en consideración, quién a pesar de declarar como acusado y no testigo, sin embargo, consideramos que su declaración es veraz al afirmar "que Roberto estaba en actitud agresiva en el bar y la gente lo miraba, se acercó a un amigo suyo, vinieron sus amigos y dijeron que no le hiciera caso, después volvió a acercarse a ellos y él le dio para atrás, y entonces le golpeó y seguidamente no recuerda lo que pasó, sangraba mucho y se quitó el jersey, iba descalzo y salió del pub, vino una ambulancia y lo llevaron al hospital a operarle." Sigue diciendo, "que se le acercó y con el brazo izquierdo lo apartó hacia atrás, acto seguido recibió un golpe fuerte en la cara, cree que con un vaso, no lo vio, pero por los cortes y los testigos que le dijeron que le había golpeado con un vaso. No sabe si después de ese golpe le dio más, durante unos segundos perdió el conocimiento. No sabe si defendiéndose le dio algún golpe. Cuando recobró la conciencia estaban ayudándole".

Y decimos que estas palabras tienen visos de veracidad, al ser coincidente con los ya examinados y estar plenamente corroboradas con hechos objetivos expuestos, como son las lesiones sufridas constatadas en los informes médicos obrantes en autos.

Es más, el propio acusado, Sr. Roberto, reconoce "que tuvieron un forcejeo, cayeron al suelo, se levantaron, volvieron a caer, los incorporaron sus amigos". Y aunque niega haberle asestado un golpe en la cara, dicha afirmación carece de toda virtualidad probatoria ante los testimonios examinados avalados con el resto de hechos objetivos acreditados, todo ello sin perjuicio de determinar el objeto con el que le asestó el golpe, que seguidamente examinaremos.

Al igual que tampoco la tienen los testimonios de Cosme y de Elias.

El primero porque no vio todo el discurrir de la pelea, pues, tras decir "que vio a otro como agredirle, chuleándole.." a continuación se dio la vuelta y no vio nada más. Luego vio un grupo de gente, uno pegándole a Roberto, uno o dos chicos, y no vio dar con un vaso a ninguno. Había mucha gente".

Y Elias, poca credibilidad podemos dar a su testimonio, cuando dice que no lo vio sangrar ni que nadie le hiciera un corte, pues es un hecho constatado y acreditado de forma objetiva por la grabación y por los informes médicos aportados a la causa, que recibió un corte en la cara y cuello y que sangraba de forma abundante, amén de entrar en contradicción con los testimonios ya examinados, por lo que su declaración se nos antoja subjetiva, interesada y poco ajustada a la realidad de lo acontecido. Y aunque es cierto, como también se observa en la grabación, que uno sujetaba a Romualdo (era Eulalio según lo ya expuesto) porque le pegaba a Roberto, le lanzaba puñetazos, como también dice Eulalio, lo que no se aprecia en la misma es que hubiera más gente lanzando puñetazos, como dice.

Por tanto, sobre las lesiones sufridas por Romualdo y por Eulalio en el momento de sujetar a aquel, la prueba anteriormente examinada es de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia que acompaña al acusado Roberto.

En relación a la agresión sufrida por éste, la analizaremos una vez determinado el instrumento utilizado en la comisión de la agresión infligida a aquellos.

CUARTO.- Acreditada la agresión, debemos examinar con qué se llevó a cabo la misma.

A este respecto, no hay prueba directa de que el acusado utilizara un vaso, copa, botella o cualquier otro objeto de cristal para golpear a la víctima, pues ni estas lo vieron, ni tampoco ninguno de los testigos presenciales en los hechos.

Ahora bien, sí hay prueba indirecta o indiciaria que nos lleva a tener por acreditado que dicha agresión tuvo lugar con un objeto contundente y de cristal.

En efecto, como indica la sentencia del T.S de fecha de 1 de febrero de 2019 :

"... la prueba indiciaria, no ha de albergar necesariamente menor poder o fuerza convictiva que la prueba directa. La prueba indiciaria puede ser, en abstracto, fuente de certezas muy superiores a las que brindaría una pluralidad de pruebas directas unidireccionales y concordantes.

Acudimos a uno de los últimos pronunciamientos del TC sobre la prueba indiciaria o indirecta como guía para evocar esa doctrina: la STC 133/2014, de 22 de julio () , -luego citada en la STC 146/2014, de 22 de septiembre () -. A falta de prueba directa de cargo, se dice, también la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento condenatorio, sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que se cumplan unos requisitos: a) el hecho o los hechos base (indicios) han de estar plenamente probados; b) los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos base; c) para que se pueda comprobar la razonabilidad de la inferencia es preciso que el órgano judicial exteriorice los indicios y aflore el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; y, finalmente, d) este razonamiento ha de estar asentado en las reglas del criterio humano o de la experiencia común (en palabras de la STC 169/1989, de 16 de octubre ()"una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a criterios colectivos vigentes"(- SSTC 220/1998, de 16 de noviembre , FJ 4 () ; 124/2001, de 4 de junio , FJ 12 () ; 300/2005, de 21 de noviembre , FJ 3 () ; 111/2008, de 22 de septiembre , FJ 3 ()-)."Leemos en la reseñada sentencia:

"El control de constitucionalidad de la racionalidad y solidez de la inferencia en que se sustenta la prueba indiciaria puede efectuarse tanto desde el canon de su lógica o cohesión (de modo que será irrazonable si los indicios acreditados descartan el hecho que se hace desprender de ellos o no llevan naturalmente a él), como desde su suficiencia o calidad concluyente (no siendo, pues, razonable la inferencia cuando sea excesivamente abierta, débil o imprecisa), si bien en este último caso el Tribunal Constitucional ha de ser especialmente prudente, puesto que son los órganos judiciales quienes, en virtud del principio de inmediación, tienen un conocimiento cabal, completo y obtenido con todas las garantías del acervo probatorio. Por ello se afirma que sólo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento 'cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada' ( STC 229/2003, de 18 de diciembre , FJ 4)" (FJ 23) ()"....."

Sigue diciendo la referida sentencia:

"Frente a ello han de rechazarse las conclusiones obtenidas a partir de un análisis fraccionado y desagregado de los diversos hechos base y de la fuerza de convicción que proporciona su análisis conjunto y relacional. Con reiteración ha advertido este Tribunal (por todas, STC 126/2011, de 18 de julio, FJ 22) () que, "cuando se aduce la vulneración del derecho a la presunción de inocencia nuestro análisis debe realizarse respecto del conjunto de estos elementos sin que quepa la posibilidad de fragmentar o disgregar esta apreciación probatoria, ni de considerar cada una de las afirmaciones de hecho acreditadas de modo aislado, pues como ya hemos afirmado en no pocas ocasiones no puede realizarse una operación de análisis aislado de los hechos acreditados por el Tribunal sentenciador, ni de desagregación de los distintos elementos de prueba, ni de disgregación de la línea argumental llevada a cabo por el Tribunal Supremo [léase por el órgano judicial]. Es doctrina del Tribunal absolutamente asentada que el derecho fundamental a la presunción de inocencia no puede ser invocado con éxito para cubrir cada episodio, vicisitud, hecho o elemento debatido en el proceso penal, o parcialmente integrante de la resolución final que le ponga término. Los límites de nuestro control no permiten desmenuzar o dilucidar cada elemento probatorio, sino que debe realizarse un examen general y contextualizado de la valoración probatoria para puntualizar en cada caso si ese derecho fue o no respetado, concretamente en la decisión judicial condenatoria, pero tomando en cuenta el conjunto de la actividad probatoria ( SSTC 105/1983, de 23 de noviembre , FJ 10 ) ; 4/1986, de 20 de enero , FJ 3 ) ; 44/1989, de 20 de febrero, FJ 2 () ; 41/1998, de 31 de marzo , FJ 4 ; 124/2001, de 4 de junio, FJ 14 (EDJ 2001/6255); y ATC 247/1993, de 15 de julio, FJ 1)."

Como viene indicando el Tribunal Supremo en otras resoluciones, como la 815/2016, de 28 de octubre de 2016, "... El recelo respecto de la prueba indiciaria no es de ahora. Los aforismos plus valet quod in veritate est quam quod in opinione o probatio vincit praesumptionem, son la mejor muestra de la preocupación histórica por fijar garantías adicionales que disminuyan el riesgo inherente a la proclamación de unos hechos probados a partir de una mera articulación lógica de indicios. Y es que por indicio hemos de entender todo rastro, vestigio, huella, circunstancia y, en general, todo hecho conocido, o mejor dicho, debidamente comprobado, susceptible de llevarnos, por vía de inferencia, al conocimiento de otro hecho desconocido. Precisamente por ello, se ha dicho que más que una prueba estaríamos en presencia de un sistema o mecanismo intelectual para la fijación de los hechos, ciertamente relacionado con la prueba, pero que no se configura propiamente como un verdadero medio de prueba.

En cualquier caso, como queda dicho, la prueba indiciaria supone un proceso intelectual complejo que reconstruye un hecho concreto a partir de una recolección de indicios. Se trata, al fin y al cabo, de partir de la constatación de unos hechos mediatos para concluir otros inmediatos. Y como quiera que cuando se pone en marcha la cadena lógica, nos adentramos en el terreno de las incertidumbres, la necesidad de un plus argumentativo se justifica por sí sola. El juicio histórico y la fundamentación jurídica han de expresar, con reforzada técnica narrativa, la hilazón lógica de los indicios sobre los que se construye la condena. El proceso deductivo ha de quedar plasmado en toda su extensión, permitiendo así un control de la racionalidad del hilo discursivo mediante el que el órgano jurisdiccional afirma la condena. Ha de quedar al descubierto el juicio de inferencia como actividad intelectual que sirve de enlace a un hecho acreditado y su consecuencia lógica (cfr. SSTS 241/2015, 17 de abril () ; 587/2014, 18 de julio () ; 947/2007, 12 de noviembre () y STS 456/2008, 8 de julio () , entre otras)...".

En el sentido indicado se pronuncia la STS 206/2017, de 28 de marzo () al referir respecto a la prueba indiciaria que "...en ausencia de prueba directa, en algunos casos es preciso recurrir a la prueba circunstancial, indirecta o indiciaria, cuya validez para enervar la presunción de inocencia ha sido admitida reiteradamente por ambos tribunales. A través de esta clase de prueba, es posible declarar probado un hecho principal a través de un razonamiento construido sobre la base de otros hechos, los indicios, que deben reunir una serie de condiciones, concretamente que el razonamiento se apoye en elementos de hecho y que éstos sean varios; que estén acreditados; que se relacionen reforzándose entre sí y, desde el punto de vista formal, que el juicio de inferencia pueda considerarse razonable y que la sentencia lo exprese, lo que no supone la imposibilidad de otras versiones distintas de los hechos, de manera que el Tribunal haya debido inclinarse por la única certeza posible pero sí exige que no se opte por una ocurrencia fáctica basada en una inferencia débil, inconsistente o excesivamente abierta. Consecuentemente no basta la plasmación de otra hipótesis alternativa fáctica, para entender conculcado el derecho a la presunción de inocencia, como resulta de la propia jurisprudencia constitucional, plasmada entre otras en la STC 55/2015, de 16 de marzo () ...".

Partiendo de la jurisprudencia expuesta, y aplicada al caso que nos ocupa, debemos empezar por fijar los indicios o hechos base que han resultado acreditados:

1º. El Sr. Romualdo sufrió lesiones consistentes en fractura del arco cigomático derecho, fractura no desplazada de la pared lateral de la órbita derecha, hematomas en partes blandas, traumatismo craneoencefálico leve, herida compleja facial, y heridas

superficiales múltiples en cara y cuello y trastorno por estrés

agudo.

2. Dichas lesiones no son compatibles con un puñetazo, sino que, como expone la forense en el plenario, "las heridas no pudieron hacerse con un puñetazo, sino con un objeto cortante. Así, la herida inciso contusa en hemicara derecha con afectación de planos profundos de unos 12 cm, anfractuosa con bordes irregulares, significa que no se trató de una línea limpia y perfecta, sino irregular, con muchos cortes, lo que resulta compatibles con haberle agredido con un vaso, tenía muchas aristas irregulares, que es propio de un corte con un vaso o copa al romperse el cristal". Además, afectó a planos profundos precisando de sutura por planos. La fractura del arco cigomático es compatible con un golpe fuerte, asestado con un objeto contundente. En definitiva, dice la forense, "todas las lesiones pueden ser compatibles con un solo golpe, con un objeto contundente y cortante, al romperse con la cara de la persona que recibe el golpe".

3. Ha resultado probado, como hemos expuesto en el fundamento jurídico anterior, que el acusado le asestó un golpe en la cara empezando a salir sangre.

4. El testigo y también víctima, Eulalio, oyó al asestarle el golpe en la cara un ruido " como cuando estalla algo de cristal". " reventón" " estallido de cristal".

5. El acusado después de los hechos llevaba sangre y cristales en las manos, según resulta acreditado por el testimonio de Vicente.

Pues bien, los referidos hechos, engarzados entre sí, nos llevan a concluir, según las reglas de la lógica, la razón y la experiencia, que el golpe asestado por el acusado en la cara al Sr. Romualdo fue con un objeto contundente y de cristal.

En efecto, esa es la conclusión que se alcanza si el acusado le dio un golpe en la cara a la víctima, que arrastró hacia abajo y que también alcanzó a la persona que lo sujetaba; si tras el mismo les empezó a salir sangre; si en las lesiones causadas hay heridas inciso contusas con afectación de planos profundos, anfractuosa, con bordes irregulares, que solo pueden producirse con un objeto cortante y con varias aristas, porque la lesión no es recta, sino irregular; si tras esa agresión el acusado presentaba sangre y cristales en las manos; no cabe sino inferir que el golpe fue asestado con un objeto contundente, porque las heridas fueron profundas afectando a varios planos d la piel y llegando a romperle el arco cigomático derecho, y de cristal, que al romperse en la cara de la persona que lo recibió le causó varios cortes produciéndole las referidas lesiones, quedando cristales en la mano del agresor y sangre, bien propia porque se cortara con dicho objeto, bien de la víctima.

Y aunque la defensa niega tal posibilidad, y apunta otras alternativas posibles, desde luego, no adquieren semejante grado de probabilidad, porque ni resulta lógico que un tercero las produjera porque la agresión fue entre los dos; ni tampoco, como sostiene la defensa, es verosímil que se las causara al caer al suelo con cristales u objetos de cristal que allí hubiera, porque de haber sido así, las lesiones no presentarían esas características, estarían concentradas en un lugar y no dispuestas desde la ceja hasta el tórax, y, lo que es más importante, en modo alguno el testigo Eulalio hubiera sufrido esa lesión en la muñeca producida por un objeto cortante, lesión que casa perfectamente con haberle asestado un golpe a Romualdo en la cara, y al bajar con el objeto cortante lesionarle también en cuello y tórax, al tiempo que cortaba al testigo en la muñeca al tenerlo sujeto con los brazos colocados alrededor del tronco del Sr. Romualdo, y que en esa única acción le alcanzó también a él.

En consecuencia, aunque otra inferencia es posible, pero, en palabras del T.S en la sentencia ya citada de fecha 1 de febrero de 2019, no más probable que la alcanzada, por lo que la misma tiene potencialidad suficiente para derrotar la presunción de inocencia, alcanzando las cotas de carácter concluyente que reclama una sentencia condenatoria.

QUINTO.- Por último, en lo que a la agresión sufrida por el Sr. Roberto se refiere, por la que acusa la acusación particular al Sr. Romualdo, la prueba ya expuesta acredita que dicha agresión tuvo lugar y que no es de aplicación la eximente de legítima defensa.

Así, respecto de este hecho, no solo contamos con la declaración del denunciante afirmando que el acusado le agredió y que sufrió lesiones en el labio y en la cabeza, sino que el propio acusado afirma que es posible que le agrediera, aunque afirma que fue para defenderse. El testigo, Eulalio, al que hemos dado plena credibilidad, afirma en distintos momento de su declaración "que se estaban pelando los dos" "estaba como sujetándolo por el pecho, echándolo hacia atrás, le costaba porque se estaban pegando y no podía", "cuando estaban frente a frente estaban los dos pegándose", " separó al chico que recibió el puñetazo y ahora entre los dos se pegaban". "Cuando fue a separarlo, estaban con la típica pelea tú me das un puñetazo y yo te doy otro" " la persona iba a por el otro chico que le había dado el puñetazo, imagina que se pegaban entre los dos" "se acuerda de coger por el pecho al que estaba en inferioridad, estaban peleándose" " al levantarse va directamente a por el chico que le había dado el puñetazo y se pelean entre los dos".

Cosme dice también que vio como agredirle. Y Elias dice que le pegó un puñetazo a Roberto, cayó al suelo y se enzarzaron hasta que los separaron."

Además de lo anterior, contamos con la grabación de los hechos donde se ve perfectamente como el Sr. Romualdo agrede al Sr. Roberto, agresión que no puede ser entendida en legítima defensa, pues claramente se advierte que cuando intentaba agredirle y llega a hacerlo, no estaba repeliendo ninguna agresión de este, ni era inminente que fuera hacerlo, sino contestando a la agresión previamente sufrida por él, por lo que este acometimiento no reúne requisitos exigibles para la aplicación de la eximente de legítima defensa recogida en el artículo 20.4 del C.P.

A estos efectos dice el T.S en la sentencia del T.S. de fecha 27 de Mayo de 2015:

"Los requisitos de la legítima defensa tan reiteradamente tratados por esta Sala, los podemos resumir en los tres siguientes ( art. 20.4 C,.P.):

1) Agresión legítima. Su existencia puede ser actual o inminente. Por agresión ilegítima puede entenderse la creación de un riesgo inminente para bienes jurídicos protegidos, legítimamente defendibles. La creación de este riesgo viene asociada por regla general a "un acto físico de fuerza o acometimiento material ofensivo", pero también existiría agresión ilegítima en iguales casos en que se perciba "una actitud de inminente ataque o del que resulte un evidente propósito agresivo inmediato", como pueden ser las actitudes amenazadoras y las circunstancias del hecho sean tales que permitan temer un peligro real de acometimiento, de tal suerte que la agresión ilegítima no siempre y necesariamente se identifica con una acto físico, sino que también puede provenir del peligro, riesgo o amenaza, siempre que sean inminentes.

2) Necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler la agresión en el doble sentido de necesidad de defensa y necesidad del medio empleado, pero no simplemente como un juicio de proporcionalidad objetiva entre la clase o el tipo del medio empleado en la agresión y el empleado por el defensor, sino en atención a todas las circunstancias concurrentes, tanto en relación a la agresión como a la situación del que se defiende y a la forma en que lo hace, todo ello bajo las perspectivas de la que podría considerarse como una reacción eficaz. Téngase presente que en ocasiones no es posible una excogitación o elección de medios defensivos.

3) Falta de provocación suficiente por parte del que se defiende, es decir, que no hayan existido palabras, acciones o ademanes, tendentes a excitar, incitar o provocar a la otra persona."

Como resumen se dice en la sentencia del T.S. de fecha 6 de octubre de 2014:

"La habitual invocación de esa causa de exoneración ha dado lugar a una copiosa jurisprudencia de esta Sala que, con visible casuismo, ha ido definiendo los presupuestos que excluirían la antijuridicidad. Así, en la STS 527/2007, 5 de junio -con cita de la STS 1131/2006, 20 de noviembre ) - recapitulábamos acerca del entendimiento jurisprudencial de los requisitos legalmente exigidos para la aplicación de esta circunstancia eximente. Según el artículo 20.4º del Código Penal (EDL 1995/16398), son: en primer lugar, la existencia de una agresión ilegítima, actual o inminente, previa a la actuación defensiva que se enjuicia; en segundo lugar, la necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler esa agresión, que se integra en el ánimo de defensa que rige la conducta del agente, y se relaciona con la necesidad de la defensa por un lado y con la necesidad del medio concreto empleado en función de las circunstancias, por otro; y en tercer lugar, la falta de provocación suficiente por parte del propio defensor. La eximente, en relación con su naturaleza de causa de justificación, se basa, como elementos imprescindibles, de un lado en la existencia de una agresión ilegítima y de otro en la necesidad de actuar en defensa de la persona o derechos propios o ajenos, a causa precisamente del carácter actual o inminente de esa agresión.

Ese ánimo de defensa -también hemos dicho con anterioridad-, queda excluido por el pretexto de defensa y se completa con la necesitas defenssionis, cuya ausencia da lugar al llamado efecto extensivo o impropio, excluyente de la legítima defensa, incluso, como eximente incompleta ( SSTS 972/1993, 26 de abril, 74/2001, 22 de enero y 794/2003, 3 de junio).

En definitiva, como recuerda la STS 900/2004, de 12 de julio, "por agresión debe entenderse «toda creación de un riesgo inminente para bienes jurídicos legítimamente defendibles», creación de riesgo que la doctrina de esta Sala viene asociando por regla general a la existencia de un «acto físico o de fuerza o acometimiento material ofensivo», pero también «cuando se percibe una actitud de inminente ataque o de la que resulte evidente el propósito agresivo inmediato», como pueden ser las actitudes amenazadoras si las circunstancias del hecho que les acompañan son tales que permitan temer un peligro real de acometimiento, de forma que la agresión no se identifica siempre y necesariamente con un acto físico sino que también puede provenir del peligro, riesgo o amenaza, a condición de que todo ello sea inminente. Según la sentencia de 30 de marzo de 1993, «constituye agresión ilegítima toda actitud de la que pueda racionalmente deducirse que pueda crear un riesgo inminente para los bienes jurídicos defendibles y que haga precisa una reacción adecuada que mantenga la integridad de dichos bienes»".

Pues bien, como ya hemos dicho, el examen de la prueba impide tener por acreditada la eximente de legítima defensa completa o incompleta pues, como se aprecia en el visionado, cuando el Sr Romualdo agrede al Sr. Roberto, no estaba siendo objeto de ninguna agresión o era inminente un nuevo ataque, agresión ilegítima, sino que este intenta atacarle como respuesta a la previa agresión sufrida. El testigo Eulalio dice, que ambos se pegaban, "tú me das, yo te doy", "ambos se peleaban", ello merece el calificativo de riña mutuamente aceptada, que impide aplicar dicha eximente, como dice el T.S., por ejemplo, en su sentencia de fecha 22 de mayo de 2020:

" La Audiencia Provincial descarta la legitimidad de un hipotético ataque defensivo con el poderoso argumento de que la existencia de una riña mutuamente aceptada por ambos contendientes, excluiría la eximente del art. 20.4 del CP, conforme interpreta una consolidada jurisprudencia de esta Sala: "...aunque también es cierto que no se halla probado (sic) la manera en que se produjo el inicio de la discusión, ni tampoco de la agresión que declaramos probada, lo que para nosotros resulta evidente (dada la declaración de los agentes y el resultado lesivo) es que para el caso más favorable para el acusado nos hallaríamos ante una riña mutuamente aceptada por él, que excluye cualquier forma de legítima defensa".

SEXTO.- La siguiente cuestión a examinar es la calificación jurídica de los hechos probados, que, como ya hemos expuesto, son constitutivos de la siguientes infracciones penales:

A.)De un delito de lesiones agravadas del artículo 150 del C.P., lesiones causada por Roberto en la persona de Romualdo.

No genera duda que nos encontramos ante un delito de lesiones dolosas, ya que el acusado de manera voluntaria y querida agredió a la víctima asestándole puñetazos y un golpe en la cara que el causó las graves lesiones que sufrió. Concurre, por consiguiente, el elemento subjetivo del tipo: dolo en su conducta, que equivale a conocer y querer los elementos del tipo, pues a sabiendas de lo que hacía, y queriendo llevarlo a cabo, agredió a la otra persona.

De igual modo, concurren los elementos objetivos del delito: acometimiento con golpes sobre la víctima. Agresión que le causó un menoscabo en su integridad corporal con lesiones, lesiones que precisaron tratamiento médico y quirúrgico para su sanidad, y de las que le han quedado secuelas.

Al igual que también ha resultado probado que las lesiones causadas le han producido deformidad a la víctima, por lo que no estamos ante un delito básico de lesiones, aun agravado por el uso de instrumento peligroso, sino ante un delito de lesiones con deformidad, castigado en el artículo 150 del C.P.

En efecto, debemos empezar definiendo qué se entiende por deformidad a efectos de tipicidad penal. Y en este sentido, la ya antigua sentencia del T.S. de fecha 17-9-90 la definía como "toda irregularidad física, visible y permanente, que suponga desfiguración o fealdad ostensible a simple vista". A las tres notas de irregularidad física, permanencia y visibilidad se le ha de sumar al necesidad de que en un juicio de valor que ha de realizar el Tribunal de instancia, quede razonado suficientemente que la irregularidad tenga cierta entidad y relevancia de modo que queden excluidos los defectos que pese a ser físicos, sensibles y permanentes, carezcan de importancia por su poca significación antiestética. Esto es, debe tener suficiente entidad cuantitativa para modificar peyorativamente el aspecto físico del afectado, sin que lo excluya la posibilidad de su eliminación por medio de una operación de cirugía reparadora ( SSTS de 13 de febrero y 10 de septiembre de 1991), pues la ley penal sólo contempla el estado en que quedó el lesionado, con independencia de su reparación correctiva posteriormente provocada, excluyéndose las alteraciones o secuelas que aun siendo físicas, indelebles y sensibles, carecen de importancia por su escasa significación antiestética ". STS de 25 de noviembre del 2013 y de 14 de noviembre de 2013.

También debemos traer a colación los criterios jurisprudenciales de los que partir para valorar la deformidad cuando de cicatrices se trata. Y así, dice la sentencia del T.S. de fecha 14 de octubre de 2013:

"Tales consideraciones no se corresponden en absoluto con la consolidada doctrina del Tribunal Supremo sobre los criterios jurisprudenciales que han de ser utilizados para determinar la existencia de la deformidad en el delito de lesiones, pues el fundamental es determinar si desde un punto de vista objetivo y material la acción agresiva del acusado ha causado desfiguración o fealdad en el cuerpo de la víctima. En este sentido, las Sentencias del Tribunal Supremo núm. 2/2007, de 16 de enero , 722/2010 de 21 de julio núm. 916/2010 de 26 de octubre, 1099/2003 de 231 de julio, entre otras muchas, señalan que "a falta de una interpretación auténtica, la jurisprudencia ha definido la deformidad como irregularidad física, visible y permanente que suponga desfiguración o fealdad ostensible a simple vista con suficiente entidad cuantitativa para modificar peyorativamente el aspecto físico del afectado...Y, si durante cierto tiempo se atendió para formular el juicio de valor de la existencia y entidad de la deformidad , además de los citados, a circunstancias subjetivas de la víctima como la edad, el sexo, profesión y otras de carácter social, la moderna doctrina considera a éstos como irrelevantes para establecer el concepto de deformidad porque no disminuyen el desvalor del resultado, cualquiera que sea la edad, el sexo, ocupación laboral o el ámbito social en que se desenvuelve el ofendido, toda vez que el derecho de éste a la propia imagen no depende del uso que la víctima pretende hacer de ésta, de suerte que estos matices subjetivos que concurran en el caso enjuiciado deberán ser valorados a la hora de determinar o graduar el "quantum" de la indemnización, pero no influye en el concepto jurídico penal de deformidad que deberá ser apreciada con criterio unitario atendiendo al resultado objetivo y material de la secuela, pero con independencia de la condición de la víctima y de sus peculiaridades personales".

A efectos de realizar dicha subsunción jurídica debe tenerse en cuenta, según ha declarado el Tribunal Supremo en su sentencia núm. 722/2010 y en sus Autos de inadmisión núm. 1135/2011 de 21 de julio y 1234/2012 de 28 de junio, que "el tipo penal del artículo 150 no requiere una deformidad "grave", que es la que contempla el precedente artículo 149, siendo suficiente para constituir aquel que la irregularidad estética que presente el cuerpo de la víctima, tenga cierta entidad y relevancia desfiguradora, subsistente y visible. De este modo quedan excluidas secuelas que, pese a ser físicas, sensibles y permanentes, carezcan de importancia por su mínima significación antiestética".

Pues bien, según el informe médico forense, la víctima presenta una cicatriz queloidal de 9x1.3 cm lineal en región media de cuello que avanza a cara anterior de tórax. Cicatriz de 4cm no sobreelevada y ligeramente hipercromía en región lateral del cuello. Hundimiento del arco cigomático derecho con 1 cm aproximadamente. Cicatriz anfractuosa de 4cm + 4cm +3,5 +3,5 +5,5 en zonas nomocrómica, ligeramente hipocrómica, hundida en región de pómulo. Secuelas que la Sala ha podido comprobar al examinar de forma directa al afectado, observando su importancia y gravedad, pues no solo presenta dichas cicatrices en el rostro y cuello, cicatrices una de ellas queloidad, es decir, con relieve, que es mucho visible y afea de forma más relevante. También presenta una cicatriz anfractuosa, esto es, no recta, sino irregular, lo que igualmente la hace más visible y desfiguradora. También nomocrómica y ligeramente hipocrómica, lo que supone una coloración distinta, y con ello más fácil de apreciar.

No bastante con ello, presenta un hundimiento del arco cigomático derecho de 1 cm aproximadamente y lesión del nervio facial rama frontoorbitaria, paresia, lo que afecta a la movilidad de la ceja, aunque, según el lesionado, haya mejorado y ahora la pueda mover mejor. En todo caso, según expone la forense en el plenario, todo ello le produce una pequeña asimetría en la cara.

Por tanto, dichas secuelas deben ser calificadas como deformidad, pues se trata de irregularidades físicas, no solo cicatrices sino también hundimiento del pómulo, afectación del nervio y asimetría de la cara. Están ubicadas en el rostro y cuello, lo que determina una gran visibilidad. Son permanentes, pues aunque alguna haya podido mejorar, no es previsible que desaparezcan dada su entidad y el tiempo transcurrido, y por su ubicación, no solo son visibles a primera vista, sino que afectan a una parte del cuerpo tan sensible e importante como es el rostro, al constituir la carta de presentación de una persona y su propia identificación, alterando la configuración del sujeto pasivo y desfigurando su configuración somática, afeándole de forma relevante.

Dice la sentencia del T.S. de fecha 9 de junio de 2022 "en cuanto a la aplicación del artículo 150 del Código Penal), hemos dicho que las cicatrices permanentes deben incluirse en el concepto de deformidad , incluso con independencia de la parte del cuerpo afectada, siempre que sean visibles, tengan relevancia y alteren la configuración del sujeto pasivo ( STS 110/2008, de 20-2 )); entre las que cabe incluir aquellas cicatrices localizadas en lugar perfectamente visible de su rostro, con evidente alteración de su fisonomía originaria y normal del perjudicado ( STS 1871/2002, de 14-11 )).

B.)Los hechos también son constitutivos de un delito de lesiones del artículo 147.1 del C.P., por las lesiones causadas en la persona de Eulalio. Delito que se encuentra en relación de concurso ideal con el anterior, como posteriormente desarrollaremos.

En relación a este hecho, el Mº Fiscal lo califica ex artículo 148.1 del C.P., al haber utilizado en su comisión un instrumento peligroso. Y, ciertamente, con un instrumento de tal entidad ser causaron, ya que las mismas se cometieron en la misma acción del golpe asestado a la otra víctima, Sr. Romualdo, lesiones que por sus características, hemos concluido que lo fueron con un objeto cortante y contundente, como un vaso, copa o botella, lo que según consolidada jurisprudencia, debe ser considerado como un instrumento peligroso.

Ahora bien, el artículo 148 del del C.P. prevé su aplicación con carácter potestativo, no imperativo, en atención al resultado causado y al riesgo producido. Si partimos de que el golpe no iba directamente dirigido a él, sino a la persona a la que él tenía sujeta, que el alcance fue ya de retirada, puesto que el golpe más fuerte fue en la cara del Sr. Romualdo, y que el resultado causado no fue grave, solo unas lesiones en base 1º dedo mano izquierda y herida incisa en cara anterior muñeca izquierda, que precisaron sutura con 3 y 2 puntos respectivamente, con retirada en 12-15 días, consideramos que es de aplicación el tipo básico y no el agravado del artículo 148.1 del C.P.

Respecto del tipo básico, de la prueba examinada se colige que concurren sus requisitos. Y todo ello porque las mismas fueron causadas en un acometimiento con un instrumento cortante, que le produjo lesiones que precisaron sutura para su curación, esto es, tratamiento quirúrgico. Además, en dicho acometimiento hubo dolo eventual, ya que al tener Eulalio cogido del pecho con sus brazos y manos a Romualdo, al agresor se le debió representar la posibilidad de que al asestarle un golpe en la cara y bajar la mano con el instrumento utilizado, podía alcanzar también a esta persona, y aun así lo hizo, asumiendo las consecuencias, lo que debe ser calificado de dolo eventual.

Finalmente, ambos delitos constituyen un concurso ideal del artículo 77.1 y 2 del C.P., ya que una sola acción constituye dos delitos, al lesionar dos bienes jurídicos protegidos distintos: la integridad física del Sr. Romualdo, y la integridad física del Sr. Eulalio.

Dicho de otro modo, un mismo hecho, esto es, un comportamiento que desde un punto de vista natural es único, puede subsumirse en dos preceptos penales al ser una acción pluriofensiva que lesiona bienes jurídicos diferentes (integridad física de dos personas).

Así, ha quedado probado que en el golpe asestado en la cara con un objeto cortante al Sr. Romualdo, agredió también al Sr. Eulalio, se trató de una sola acción desde un punto de vista natural y jurídico, pues según expuso el Sr. Eulalio en unas frases gráficas " le golpeó en la cara y seguidamente a mí me rajó la mano, como que bajó para abajo" " lo estaba sujetando al chico por el pecho, al oír el ruido del cristal, seguidamente como que me cortó a mí" " le tuvo que estampar algo de cristal porque oí el reventón ese y seguidamente fue había abajo, al darme a mí quité la mano porque me hizo daño y también estaba sangrando".

Es decir, no es que el agresor asestara golpes a un y a otro, lo que constituiría varios delitos en concurso real, sino que de la explicación dada por la víctima, en un solo golpe o acometimiento con el objeto cortante alcanzó a los dos, pues al tener los brazos puestos en el tronco del Sr. Romualdo, dado que lo estaba sujetando, al asestarla a él el golpe en la cara y arrastrar o bajar dicho objeto, le alcanzó también a él en la muñeca que tenía puesta en el cuerpo de aquel.

C.) Finalmente, los hechos también son constitutivos de un delito leve de lesiones, tipificado en al artículo 147.2 del C.P., por las lesiones infligidas al Sr. Roberto por el Sr. Romualdo.

Dicha agresión debe ser calificada como delito leve de lesiones, en tanto que además de que no acudió a ningún centro de salud para asistirse de las mismas, según el informe forense, no precisaban de tratamiento médico o quirúrgico.

Y como ya hemos expuesto al examinar la prueba practicada, ha resultado acreditado que el Sr. Romualdo de forma dolosa, en tanto que voluntaria y querida, agredió al Sr. Roberto, sin que sea de aplicación la legítima defensa invocada, ya que no concurre el requisito ineludible de la existencia de una agresión ilegítima o riesgo inminente de misma, sino que el Sr Roberto ya le había agredido, y posteriormente, en respuesta o venganza, sin que el otro le estuviera agrediendo o existiera riesgo inminente de hacerlo, le lanza puñetazos que le alcanzan, enzarzándose ambos en una pelea mutua, lo que descarta al legítima defensa, como ya hemos examinado, dando por reproducidos los argumentos expuestos al respecto.

SÉPTIMO.- Del delito de lesiones del artículo 150 y 147.1 del C.P. es responsable en concepto de autor Roberto, y del delito leve de lesiones del artículo 147.2 Romualdo, por su participación material y directa en los mismos, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 27 y 28 del C.P.

OCTAVO.- Concurre la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de dilaciones indebidas, artículo 21.6 del C.P.

Dicha atenuante, superada ya la exigencia jurisprudencial mantenida en un primer momento en relación a la petición de parte para su aplicación, el Tribunal Supremo ha establecido una consolidada jurisprudencia en la entiende que debe ser aplicada, incluso de oficio, si el órgano de enjuiciamiento aprecia la existencia de los presupuestos que la determinan.

Así, la dilación indebida, para ser considerada como tal, debe ser procesalmente injustificada, extraordinaria, no imputable al inculpado y desproporcionada con la complejidad de la causa.

De conformidad con la STS 496/16 de 9 de junio, en que se realiza un análisis de la jurisprudencia dictada al respecto de esta atenuante, los requisitos para su aplicación son los siguientes:

1) que la dilación sea indebida;

2) que sea extraordinaria;

3) que no sea atribuible al propio inculpado. Pues, aunque también se requiere que la dilación no guarde proporción con la complejidad de la causa, este requisito se halla comprendido realmente en el de que sea indebida, toda vez que si la complejidad de la causa justifica el tiempo invertido en su tramitación, la dilación dejaría de ser indebida en el caso concreto, que es lo verdaderamente relevante.

La dilación indebida es considerada por la jurisprudencia como un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si el mismo resulta injustificado y si constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable.

En cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y las consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes, el comportamiento de éstos y el del órgano judicial actuante.

Partiendo de estos presupuestos, como es criterio seguido por esta Sala, si el procedimiento pende solo del enjuiciamiento durante más de un año, entendemos que se trata de una dilación injustificada, indebida, extraordinaria y no imputable al acusado, que da lugar a la aplicación de dicha atenuante.

Pues bien, examinada la causa, solo en fase de enjuiciamiento se ha producido un lapso procesal de más de un año sin actividad procesal alguna, pendiente solo de la celebración del acto del juicio oral. Así, el procedimiento se recibió en esta Audiencia en fecha 7 de febrero de 2022. Se admitieron las pruebas por auto de fecha 18 de abril de 2022. Señalando, por diligencia de ordenación de fecha 25 de abril de 2022, la fecha para el enjuiciamiento el día 28-3-2023.

En definitiva, ha trascurrido más de un año desde la fecha de señalamiento y la celebración del plenario, lo que debe dar lugar a la aplicación de dicha atenuante, según lo ya expuesto.

NOVENO.- En cuanto a la individualización de la pena, empezando por el delito de deformidad del artículo 150 del C.P. y el de lesiones del artículo 147.1 del C.P., en tanto que constituyen un concurso ideal, debemos acudir al artículo 77.1 y 2 del citado cuerpo legal.

Dice el referido artículo:

" 1. Lo dispuesto en los dos artículos anteriores no es aplicable en el caso de que un solo hecho constituya dos o más delitos, o cuando uno de ellos sea medio necesario para cometer el otro.

2. En el primer caso, se aplicará en su mitad superior la pena prevista para la infracción más grave, sin que pueda exceder de la que represente la suma de las que correspondería aplicar si se penaran separadamente las infracciones. Cuando la pena así computada exceda de este límite, se sancionarán las infracciones por separado".

Conforme al citado precepto, la pena a imponer se determina partiendo de la fijada por la ley para el delito más grave en su mitad superior. Ahora bien, como quiera que en este caso concreto la pena así impuesta resultaría superior a la que correspondería de penar separadamente ambas infracciones, debemos castigar individualmente cada una de ellas.

A.) Así, para el delito de lesiones con deformidad, artículo 150 del C.P., el arco de la pena va de 3 a 6 años de prisión. Al concurrir la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, debemos aplicarla en su mitad inferior, artículo 66,1,1ª del C.P., esto es, de 3 a 4 años y 6 meses.

Y dentro de esta horquilla penológica, la dosimetría concreta la debemos fijar con en atención a la gravedad del hecho y circunstancias del autor, artículo 66.1.6ª del C.P., de manera que tratándose de un hecho totalmente gratuito y grave, no solo por la deformidad causada en la cara, sino por el riesgo inherente a dicha acción al haber utilizado un instrumento peligroso, pudiendo haberle podido alcanzar a los ojos con las graves consecuencias que ello habría podido acarrear; pero, debiendo tener también en cuenta que se trató de un hecho puntual, que había consumido alcohol, que se encontraba en un mal momento anímico dada la enfermedad de su madre, que actualmente ha formado una familia con una hija de corta edad, la pena debemos fijarla próxima a la mínima, esto es, en 3 años y 6 meses de prisión.

Además, conforme al artículo 56 del C.P., procede imponerle la pena de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

A tenor de los artículos 57 y 48 del C.P., procede la imposición de la pena de prohibición de aproximación a la víctima Romualdo, a su domicilio, lugar de trabajo o lugares en los que se encuentre o frecuente a menos de 300 metros, así como comunicar con él mediante cualquier medio o procedimiento, durante 4 años y 6 meses.

B.) Por el delito de lesiones del artículo 147.1 del C.P. estando determinado el abanico penológico con la pena de prisión de 3 meses a 3 años o multa de 6 a 12 meses, debemos optar por la pena de prisión a la vista de que se perpetró con un instrumento cortante y peligroso, aunque no se haya estimado que deba aplicarse el tipo agravado por las razones ya apuntadas.

Y una vez determinado que debe aplicarse la pena de prisión, debe ser en su mitad inferior al concurrir la atenuante de dilaciones indebidas, esto es, de 3 meses a 1 año, 7 meses y 15 días de prisión, y teniendo en cuenta que dichas lesiones se causaron a título de dolo eventual y que él no era la persona a la que en principio iba dirigida la agresión y que solo le alcanzó al tener cogido al Sr. Romualdo, consideramos que debemos fijarla casi en la mínima, 4 meses.

Y acorde con ello, tampoco procede imponerle la pena de prohibición de aproximación y comunicación que también interesa el Mº Fiscal.

C.)En cuanto al delito leve de lesiones, la horquilla penología oscila de 1 a 3 meses de multa, fijándola en un mes al estimarla proporcional a los hechos cometidos y a las circunstancias concurrentes: la agresión la inicia el otro contendiente, la causa ha sufrido dilaciones indebidas y él ha sido víctima de graves lesiones. 15 días de responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago, de conformidad con el artículo 53 del C.P.

La cuota de la multa la fijamos en 6 euros, a tenor de lo dispuesto en el artículo 50.5 del C.P. pues, aunque no se conocen sus recursos económicos, no se ha probado que se encuentre en una situación de precariedad absoluta o indigencia total, supuestos para los que la jurisprudencia reserva la cuota mínima de 2 euros, deduciéndose del propio hecho de ser asistido por abogado particular que cuenta con ingresos suficientes para poder satisfacer la referida cuota, sentencia del T.S. de fecha de 26-3-2019, entre otras.

DECIMO.- Toda persona responsable criminalmente de un delito lo es también civilmente y debe reparar los daños y perjuicios causados ( arts. 109 y 116 C.P.) incluida la indemnización por el daño o perjuicio moral ( art. 110-3º C.P.) que pudiera haberse irrogado.

En el presente caso, aun partiendo de que el baremo de tráfico se aplica con carácter orientativo, ya que el mismo solo es vinculante para las lesiones causadas dentro del ámbito de circulación de vehículos a motor y ciclomotores, dicho carácter en absoluto puede tener la virtualidad que pretende la acusación particular del Sr. Romualdo, extendiéndolo a conceptos que exceden de la reparación del daño causado, restitución in integrum. En este sentido el T.S., véase por ejemplo la sentencia de fecha 22-3-2017, establece que no es obligatorio en sucesos distintos de los de la circulación, y, por tanto, no resulta de imperativa aplicación cuando hablamos de delitos dolosos. No obstante, nada impide que pueda operar como referente en relación a las indemnizaciones que se deben acordar en casos de delitos intencionales, S.S.T.S. 23-6-2007, 22-9-2009 y 6-3-2013. Además, es conveniente seguirlo a esos meros efectos por razones de seguridad jurídica, como también apunta el T.S. sentencia de fecha 29-5-2017.

Así las cosas, partiendo de las consideraciones anteriores, y del carácter meramente orientativo de dicho baremo, la indemnización la fijamos en los siguientes términos:

A.)Cantidades en las que debe ser indemnizado el perjudicado Romualdo y a satisfacer por Roberto:

Por los días de perjuicio particular grave, 300 euros (3 días a razón de 100 euros día). Por los días de perjuicio particular moderado, 2100 euros (28 días a razón de 75 euros día. Por los días de perjuicio exclusivamente básico 4500 euros (90 días a razón de 50 euros día) lo que hace un total de 6900 euros.

Por las secuelas fisionómicas, 9000 euros (1000 euros por cada uno de los 9 puntos de secuelas)

Por las secuelas estéticas, 27.300 euros (1300 euros por cada uno de los 21 puntos de secuelas).

En dichas cantidades se incluye el daño moral irrogado por las lesiones y secuelas sufridas.

B.) Cantidades en las que debe ser indemnizado Eulalio a cargo de Roberto:

Por los días de perjuicio particular moderado, 750 euros (10 días a razón de 75 euros día)

Por los días de perjuicio exclusivamente básico, 250 euros (5 días a razón de 50 euros día).

Por las secuelas, 1200 euros (2 puntos a razón de 600 euros por cada uno de ellos).

B.)La cantidad en la que debe ser indemnizado Roberto por Romualdo, es la de 100 euros, pues, aunque se han fijado los días de perjuicio exclusivamente básico en 3, por lo que a razón de 50 euros cada día le correspondería 150 euros, como solo se ha solicitado la cantidad de 100 euros, al regir en materia de responsabilidad civil el principio dispositivo, no cabe una indemnización mayor de la solicitada por el perjudicado.

Todas las cantidades anteriormente expuestas deben ser incrementadas con los intereses legales, conforme al artículo 576 de la L.E.C.

DECIMOPRIMERO .-Por mandato del artículo 123 del C.P. y 240 y ss. de nuestra Ley Adjetiva, las costas procesales deben ser impuestas a los declarados criminalmente responsables de un delito, incluidas las de las acusaciones particulares, puesto que su actuación no ha sido perturbadora. Dice en tal sentido la Sentencia del T.S. de 3 de febrero de 2014, que trae a colación reiterada jurisprudencia: "la regla general es esa inclusión que solo decae cuando la intervención de la acusación haya sido perturbadora o sus pretensiones hayan sido manifiestamente heterogéneas con las acogidas en la sentencia".

Además, las costas han de ser impuestas en 2/3 a Roberto y en 1/3 a Romualdo. Criterio que es el seguido por nuestra jurisprudencia, por ejemplo en la sentencia de fecha 6 de mayo de 2021: "Respecto del pago de las costas, y como regla general, la jurisprudencia de esta Sala tiene fijado que no procede la condena en costas al acusado respecto de los delitos de los que es absuelto ( STS 607/2014, de 24 de septiembre)". Añade "que el reparto de las costas debe hacerse, en primer lugar, mediante una distribución conforme al número de los delitos enjuiciados, para dividir luego la parte correspondiente entre los distintos condenados por ese delito ( SSTS 2250/2001, de 13 de marzo de 2002; 379/2008, de 12 de junio o 1132/2011, de 27 de octubre, entre otras). Por último, también hemos indicado que para el pago de las costas hay que estar al número de hechos enjuiciados y no a sus calificaciones jurídicas ( STS 520/2006, de 10 de mayo)".

VISTOS, además de los citados, los artículos 1, 3, 6, 12, 14, 19, 23, 27, 29, 35, 47, 49, 58, 61, 63, 67, 72, 78, 82, 91, 103, 106, 109, y 110 del Código Penal y los Artículos 14, 141, 142, 239 al 242, 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y demás de general y pertinente aplicación , el Tribunal decide: