Sentencia Penal Audiencia Provincial de Albacete, Sección 2, Rec 566/2017 de 28 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
ALBACETE
SENTENCIA: 00007/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALBACETE
Sección 2ª
-
C/ SAN AGUSTIN Nº 1 ALBACETE
Teléfono: 967596539 967596538
Equipo/usuario: CGG
Modelo: N545L0
N.I.G.: 02003 43 2 2015 0058746
ADL APELACION JUICIO SOBRE DELITOS LEVES 0000566 /2017
Delito/falta: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Recurrente: Ariadna
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª ANTONIO DIEZMA MOLINA
Recurrido: Covadonga
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
S E N T E N C I A Nº 510/17
EN NOMBRE DE S. M. EL REY
Iltma. Sra. MAGISTRADA Dª.María Otilia Martínez Palacios.
En Albacete, a 28 de diciembre 2017.
Vistos por la Iltma. Sra. Magistrada expresada al margen de esta Audiencia Provincial, el presente
Rollo de Apelación núm 566/17 dimanante de los Autos de Juicio sobre delito leve nº 107/16, seguidos por el
Juzgado de Instrucción nº 2 de Albacete, en que han sido partes el apelante Ariadna defendida por el letrado
Antonio Diezma Molina, siendo parte apelada Covadonga , sobre estafa.

Antecedentes

PRIMERO .- En el presente Juicio por delito leve se dictó Sentencia por el Juzgado de ,cuya Parte dispositiva dice: ' FALLO: QUE DEBO CONDENAR COMO CONDENO a Ariadna como autora de un delito leve de estafa del art. 249,inciso segundo, del Código, a la pena de tres meses de multa a razón de una cuota diaria de ocho euros, con la responsabilidad personal subsidiaria consistente en un dia de privación de libertad por cada dos cuotas de multa que resulten impagadas; a que como responsable civil indemnice a Covadonga en la cantidad de 60 euros mas los intereses legales previstos en el articulo576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; y al pago de las cosas procesales causadas.'

SEGUNDO .- Por la denunciada se interpuso Recurso de Apelación contra la anterior Sentencia, admitido se da traslado a las partes personadas, acordando finalmente remitir los Autos a este Tribunal y recibidos se acuerda designar Ponente quedando pendiente el recurso de resolución.

Se aceptan los antecedentes así como los HECHOS PROBADOS que la Sentencia apelada declara y que son los siguientes: H E C H O S P R O B A D O S.- De las pruebas practicadas ha quedado acreditado que Covadonga , como quiera que en el mes de octubre de 2015 vio en una página de internet, Wallapop, un anuncio de venta de unas planchas de pelo marca GHD por valor de 60 euros, estando interesada en su compra contacto con la anunciante a través de dicha pagina de internet concertando dicha compra y, siguiendo instrucciones de ésta, realizo el ingreso de 60 euros en la cuenta bancaria NUM000 el día 9 de octubre de 2015, sin que posteriormente haya podido volver a contactar con la vendedora ni haya recibido nada por la compra efectuada, siendo dicha cuenta titularidad de Ariadna como titular 1 y de Rodrigo como titular 2.

Fundamentos

PRIMERO .-Se alza el recurrente alegando, en síntesis: Error en la valoración de la prueba, vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y al derecho a la presunción de inocencia.

Se esgrime por la recurrente que la condena se basa en la declaración de la denunciante, la documentación aportada, y se continua diciendo que la denunciada no ha comparecido al acto del juicio para dar su versión de los hechos pese a estar citada el legal forma. Cuando lo cierto fue que no compareció pero sí efectuó sus alegaciones por escrito, como faculta el artículo 970 de la L.E.Cr . y sin que las mismas hayan sido tomadas en consideración por la juzgadora, lo que le produce una clara y evidente indefensión, por lo que debe revocarse la sentencia.

Al margen de lo anterior, también se esgrime que los hechos carecen de relevancia penal por cuanto la recurrente envió la planchas a la compradora por Correos, solo que no conservó el justificante, pero ello no es motivo para condenar por un delito de estafa. La entrega del bien no se ha producido pero por causas no imputables a la vendedora.

No existe prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia.

Como segunda alegación también se esgrime la desproporcionalidad de la pena al imponerle la máxima de tres meses sin motivo ni justificación alguna, como tampoco la encuentra en la imposición de la cuota de 8 euros cuando tiene unos ingresos netos anuales de 13.000 euros. Por lo que debe rebajarse la misma.



SEGUNDO .- En cuanto a la primera cuestión alegada, esto es, la indefensión que el produce al no haber tenido en cuenta el escrito de alegaciones realizado por la denunciante en virtud del derecho que le atribuye el artículo 970 de la l.E.Cr ., es lo cierto que consta escrito de alegaciones , y que el mismo no ha sido tenido en cuenta por la juzgadora porque nada se dice al respecto , pero es más, se afirma que no comparece sin justificación alguna para dar su versión de los hechos, ahora bien, se solicita la revocación de la sentencia pero no su nulidad que es el remedio para esta infracción , a tenor de lo dispuesto en el artículo 238.3 de la L.O.P.J . y sin haberse solicitado el Tribunal de apelación no puede acordarla , así resulta del artículo 240.2 último párrafo de la L.O.P.J . ' En ningún caso podrá el juzgado o tribunal con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso...'

TERCERO.- Como segundo motivo se alega error en la valoración de la prueba y ausencia de prueba de cargo que haya desvirtuado la presunción de inocencia.

Con carácter previo a resolverlo debemos hacer unas consideraciones al respecto. El art. 24 de la Constitución Española consagra el principio de inocencia, que es una presunción ' iuris tantum', que puede quedar desvirtuada con una mínima, pero suficiente, actividad probatoria, producida con todas las garantías procesales, que pueda entenderse de cargo, y de la que quepa deducir la culpabilidad del encausado.

La Sentencia 131/1997 recoge una reiterada doctrina constitucional, que exige que la condena penal impuesta se funde en distintos actos de prueba, obtenidos con estricto respeto de los Derechos Fundamentales y practicados en Juicio Oral, bajo la vigencia de los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad, y que la actividad probatoria sea suficiente para generar en el Tribunal o Juzgado la evidencia de la existencia, no sólo de un hecho punible, sino también de la responsabilidad penal que en él tuvo el acusado, pues la inocencia ha de entenderse en el sentido de no autoría, no producción del daño o no participación en él ( Sentencias del Tribunal Constitucional 150/1989 , 139/1991 y 76/1993 entre otras).

Ahora bien , debe recordarse que es pacífica la Jurisprudencia en el sentido de que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de la instancia, en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal EDL art.741 EDL 1882/1 art.973 EDL 1882/1 y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete, conducen a que, por regla general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el juez en cuya presencia se practicaron, siendo este juzgador y no el de alzada, quien goza de la privilegiada exclusiva facultad de intervenir en la práctica de las pruebas y de valorar correctamente su resultado. Por ello, para que el Tribunal de la segunda instancia pueda variar los hechos declarados en la primera, se precisa que, por quien se recurra, se acredite que así procede por concurrir algunos de los siguientes casos: -Inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba, llegando a conclusiones ilógicas, arbitrarias o contrarias a las reglas de la sana crítica.

-Que el relato fáctico sea oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo.

- Cuando haya sido desvirtuado por probanzas practicadas en segunda instancia.

- O cuanto el tribunal llegue a una conclusión distinta.



CUARTO.- Examinada la prueba y el visionado del juicio, consideramos que no existe error en su valoración y que la declaración de la víctima es suficiente para enervar la presunción de inocencia. En efecto, la única prueba incriminatoria ha sido la declaración de la víctima, pero como tiene establecido la jurisprudencia, la declaración de la víctima constituye prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia al concurrir los presupuestos que el T.S. exige para ello , sirva de ejemplo la Sentencia del T.S. de fecha 8 de Abril de 2014 , entre otras muchas, sentencias de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha de 13 de febrero , 22 de abril , 1 , 9 y 20 de octubre y 27 de diciembre de 1999 , que son: 1º) La ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones entre acusador y acusado que pudieran conducir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza u otro interés de cualquier índole que prive a la declaración de aptitud necesaria para generar certidumbre.

2º) Verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo que avalen lo que constituye una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento.

3º) Persistencia en la incriminación, ésta debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, pues constituyendo la única prueba enfrentada a la negativa del acusado, que proclama su inocencia, prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión de éste es permitirle que cuestione eficazmente dicha declaración, poniendo de relieve aquellas contradicciones que señalen su inveracidad.

Pues bien, en primer lugar no se ha probado que existiera ningún tipo de relación previa entre ellas que nos pudiera llevar a inferir en su declaración algún tipo de animadversión , ánimo espurio o de venganza que pudiera teñir de un tinte subjetivo su testimonio , privándole de la objetividad necesaria para poder dictar una sentencia condenatoria que ha de estar apoyada en bases objetivas y firmes.

Igualmente , dicha declaración es verosímil y se encuentra corroborada con el documento aportado por la denunciante donde consta el ingreso en efectivo de 60 euros en una cuenta bancaria de la que es titular, junto con otra persona, la denunciada, así consta acreditado por las diligencias de investigación efectuadas por la guardia civil obrante en las actuaciones de fecha 5 de febrero de 2015.

Por último, la declaración de la denunciante es clara, persistente expuesta sin contradicciones ni ambigüedades, afirmando que contactó con la vendedora por internet wallapop para la compra de una plancha de pelo , que realizó el ingreso de 60 euros en la cuenta bancaria que le dijo, y se puso en contacto con ella para decírselo ,pero después ya dejó de contestarle.

Por consiguiente , de la declaración de la denunciante , entendemos acreditados los hechos expuestos.

La siguiente cuestión a determinar son los requisitos de la estafa y la diferencia con el incumplimiento civil , para examinar si la prueba practicada en el presente procedimiento colma sus requisitos, que adelantamos que así es.

Es reiterada la jurisprudencia que estudia y señala los requisitos de la estafa en relación al incumplimiento civil de un contrato, es decir, la diferencia entre el dolo penal y el dolo civil, sirva de ejemplo la Sentencia del T.S de fecha 21 de Marzo de 2014 : ' conviene señalar que la sentencia recurrida condena al hoy recurrente como autor de un delito de estafa en su modalidad conocida como 'negocio jurídico criminalizado' En efecto, debemos reiterar aquí que la estafa exige ciertamente: una acción engañosa precedente o concurrente, que viene a ser su 'ratio essendi', realizada por el sujeto activo con el fin de enriquecerse él mismo o un tercero (ánimo de lucro), que la acción sea adecuada, eficaz y suficiente para provocar un error esencial en el sujeto pasivo, que en virtud del error este sujeto pasivo realice un acto de disposición o desplazamiento patrimonial que cause un perjuicio a él mismo o a un tercero y que por consiguiente exista relación de causalidad entre el engaño de una parte y el acto dispositivo y perjuicio de otra.

Profundizando en esta materia, hemos declarado ( STS 633/2011, de 28 de junio ) que en esta variedad defraudatoria, el engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar pero, en realidad, sólo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, desvirtuándose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuridicidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo, de suerte que cuando en un contrato una de las partes disimula su verdadera intención, su genuino propósito de no cumplir las prestaciones a las que contractualmente se obligó y como consecuencia de ello la parte contraria, desconocedora de tal propósito, cumple lo pactado y realiza un acto de disposición del que se lucra y beneficia el otro, nos hallamos en presencia de la estafa conocida como negocio o contrato criminalizado ( SSTS 21/2008 y 65/2010 ).

En efecto, como hemos dicho en SSTS. 483/2012 , 987/2011, de 5-10 ; 909/2009 de 23-9 y 564/2007, de 25-6 ; entre otras: el engaño típico en el delito de estafa es aquél que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno. La doctrina de esta Sala (Sentencia 17 de noviembre de 1999 y Sentencia de 26 de junio de 2000, núm. 634/2000 , entre otras) considera como engaño 'bastante' a los efectos de estimar concurrente el elemento esencial de la estafa, aquél que es suficiente y proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que en la convivencia social actué como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto. La maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficiente para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia, complementándose la idoneidad abstracta con la suficiencia en el específico supuesto contemplado.

Consecuentemente esta modalidad de estafa, aparece -vid STS. 1998/2001 de 29.10 EDJ 2001/40292 - cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuando, en realidad, sólo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuricidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo (SS.T.S. de 12 de mayo de 1.998, 2 de marzo y 2 de noviembre de 2.000 EDJ 2000/37110, entre otras).

De otra manera, como dice la STS. 628/2005 de 13.5 EDJ 2005/90201: 'Por tanto, para que concurra la figura delictiva de que se trata, resulta precisa la concurrencia de esa relación interactiva montada sobre la simulación de circunstancias que no existen o la disimulación de las realmente existentes, como medio para mover la voluntad de quien es titular de bienes o derechos o puede disponer de los mismos en términos que no se habrían dado de resultar conocida la real naturaleza de la operación.

Al respeto, existe abundantísima jurisprudencia que cifra el delito de estafa en la presencia de un engaño como factor antecedente y causal de las consecuencias de carácter económico a que acaba de aludirse (por todas SSTS 580/2000, de 19 de mayo EDJ 2000/10338 y 1012/2000, de 5 de junio EDJ 2000/14599).

Por ello, esta Sala casacional ha declarado a estos efectos que si el dolo del autor ha surgido después del incumplimiento, estaríamos, en todo caso ante un 'dolo subsequens' que, como es sabido, nunca puede fundamentar la tipicidad del delito de estafa. En efecto, el dolo de la estafa debe coincidir temporalmente con la acción de engaño, pues es la única manera en la que cabe afirmar que el autor ha tenido conocimiento de las circunstancias objetivas del delito. Sólo si ha podido conocer que afirmaba algo como verdadero, que en realidad no lo era, o que ocultaba algo verdadero es posible afirmar que obró dolosamente. Por el contrario, el conocimiento posterior de las circunstancias de la acción, cuando ya se ha provocado, sin dolo del autor, el error y la disposición patrimonial del supuesto perjudicado, no puede fundamentar el carácter doloso del engaño, a excepción de los supuestos de omisión impropia. Es indudable, por lo tanto, que el dolo debe preceder en todo caso de los demás elementos del tipo de la estafa ( STS 8.5.96 ).

Añadiendo la jurisprudencia que si ciertamente el engaño es el nervio y alma de la infracción, elemento fundamental en el delito de estafa, la apariencia, la simulación de un inexistente propósito y voluntad de cumplimiento contractual en una convención bilateral y recíproca supone al engaño bastante para producir el error en el otro contratante. En el ilícito penal de la estafa, el sujeto activo sabe desde el momento de la concreción contractual que no querrá o no podrá cumplir la contraprestación que le incumbe -S. 1045/94 de 13.5-. Así la criminalización de los negocios civiles y mercantiles, se produce cuando el propósito defraudatorio se produce antes o al momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolo 'subsequens' del mero incumplimiento contractual ( sentencias por todas de 16.8.91 , 24.3.92 , 5.3.93 y 16.7.96 ).

Es decir, que debe exigirse un nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose este como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo 'subsequens', sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate, aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlativo del error provocado y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa.

En definitiva, esta Sala ha considerado que el engaño consiste en afirmar como verdadero algo que no lo es o en ocultar circunstancias relevantes para la decisión del perjudicado. Además la Sala ha establecido en múltiples precedentes que configura el engaño típico la afirmación del propósito de cumplir las obligaciones que se asumen, cuando el autor sabe desde el primer momento que eso no será posible.' Pues bien , aplicada la anterior jurisprudencia al caso que nos ocupa, debemos concluir que concurren sus requisitos. Así, según nos dice la denunciada en su escrito de alegaciones , ella envió la plancha que había vendido a través de Correos como es habitual, pero no tiene el justificante. Si ello fuera así, entenderíamos que se trata de un incumplimiento contractual y no de una estafa. Sin embargo , hay datos objetivos de los que inferir que existió un engaño previo y bastante para el desplazamiento patrimonial que efectuó la denunciante, que fue el ingreso de los 60 euros.

En este sentido es un dato revelador el que la denunciada una vez ingresado el dinero no haya contestado a las llamadas e intentos de comunicación que la denunciante hizo para contactar con ella. Es más, dice que su madre se hizo pasar por una compradora para contactar con ella y lo consiguió. Pero además los agentes de la guardia civil también se pusieron en contacto con ella para comunicarle los hechos y pese a ello no intentó contactar con la denunciante.

En definitiva , consideramos que ello lo que demuestra es que la vendedora cuando anunció la venta de la plancha no tenía intención de entregarla a la denunciante, sino que utilizó este ardit para engañarla y hacerle pensar que tras el ingreso de los 60 euros le iba a entregar la plancha, cuando no era así.

A todo ello debemos sumar que , aunque dice que la envió , no lo justifica de ninguna manera, ya que lo normal es guardar el justificante y, en todo caso, si lo pierde , podía haber solicitado copia , habiendo tenido tiempo más que suficiente desde que se le citó para juicio para interesarse por la operación y , sin embargo no lo ha hecho.

Finalmente añadir que es que al día de hoy, dos años más tarde, no ha devuelto a la compradora su dinero y no ha sido capaz de demostrar mínimamente que ha ocurrido con el envío, hecho que demuestra que su intención desde un principio era quedárselo sin entregar nada a cambio, lo que colma los requisitos de la estafa y no de un mero incumplimiento contractual.

Por consiguiente , en atención a lo expuesto este motivo del recurso debe ser desestimado.



QUINTO.- Distinta suerte debe correr el último motivo alegado en relación a la pena impuesta.

En relación a la extensión, es cierto que la juez motiva el por qué la impone en grado máximo, sin embargo, consideramos que dichas razones no son suficientes y entran dentro del propio delito, por lo que atendiendo a la escasa cuantía de lo defraudado , debe imponerse en su grado mínimo.

No cabe decir lo mismo de la cuantía de la cuota multa, cuando la cuantía impuesta está muy próxima al mínimo legal, artículo 50,4 del C.P . (2 euros a 400 euros), y de conformidad con reiterada jurisprudencia , el mínimo de 2 euros lo es para supuestos de indigencia total, que no es el caso, ya que según la documentación aportada tiene ingresos que ascienden a la cantidad de 12.986,92 euros anuales, por lo que cantidad impuesta es proporcional a los mismos.

EDJ 2014/45684, SAP Madrid de 20 marzo 2014

SEXTO.- Por lo expuesto, el recurso se estima parcialmente , sin imposición de costas.

VISTOS los preceptos legales de general y pertinente aplicación:

Fallo

Que debo estimar y estimo parcialmente el Recurso de Apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 20 de marzo de 2017 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Albacete , que en consecuencia: REVOCO en el sentido de rebajar la pena a un mes multa, manteniendo el resto de la sentencia y de la condena, sin imposición de las costas causadas en la alzada.

Contra la presente Resolución no cabe Recurso alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de que proceden, con testimonio de ésta para su conocimiento y cumplimiento.

Así por ésta mi Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronuncia, manda y firma: Dª María Otilia Martínez Palacios .- E /