Sentencia Penal 262/2022 Audiencia Provincial Penal de Alicante nº 10, Rec. 81/2021 de 01 de septiembre del 2022

PRIMERO.- Los hechos que hemos declarado probados son resultado de la prueba valorada en conciencia de acuerdo con lo dispuesto en el art. 741 de la LECrim. De la misma se concluye la comisión de un delito de estafa informática, previsto en el art. 248.2º, apartado c) del Código Penal, en relación con el 205.1.5º del Código Penal del que sería autor responsable Lázaro. Asimismo, se concluye la procedencia de dictar sentencia absolutoria respecto de Adriana, al no haberse producido prueba contra la misma suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia que le ampara.

La prueba sobre la que se construye el relato de hechos probados está integrada sobre todo por la documental aportada por la acusada y el representante de BBVA (en particular, por los certificados acompañados con la denuncia y el certificado expedido a instancia de la defensa de la acusada que obra unido al rollo de sala) y por las manifestaciones de ambos acusados y del responsable de la sucursal bancaria que ha depuesto como testigo. Las declaraciones del testigo funcionario policial de la brigada de delitos económicos, poco han podido ilustrar a Tribunal, pues se han limitado a reiterar lo que previamente le había indicado el responsable de la sucursal bancaria, sin aportar indagación o información adicional.

En esencia, los actos de obtención del crédito se reconocen por el acusado Lázaro, y su existencia se refrenda por el reflejo documental de las operaciones que consta por la certificación expedida por BBVA a los folios 35 a 40, donde aparece que con cargo a la tarjeta a nombre del acusado se vinieron haciendo abonos en la cuenta de la que el mismo era titular, estando vinculada la tarjeta en esa fecha a la mencionada cuenta de su exclusiva titularidad (certificado unido al rollo de sala). De estos fondos disponía después de forma inmediata, advirtiéndose cómo al principio las cantidades cuyo abono obtenía por duplicación al reponer el crédito de la tarjeta, son de escasa cuantía, incrementándose en importe hasta realizar operaciones de hasta 3.000 €, que, repetidas varias veces, han dado lugar a una disposición conjunta que asciende a 73.072 €.

Sobre los anteriores puntos no se ha producido especial controversia en juicio. Esencialmente, se ha planteado que no había motivos por los que imputar a Adriana y sobre la inexistencia de presupuestos para poder condenar a Lázaro, aduciendo que se ha limitado a disponer del crédito que le ofrecía el banco, sin haber desplegado engaño alguno, y que está dispuesto a pagar, tan pronto le sea posible.

Con relación a la acusada se aducía su condición de titular de la cuenta desde la que inicialmente el otro acusado aparecía como autorizado y desde la que, en origen, se le asignó una tarjeta. Sin embargo, la certificación de fecha 21 de febrero de 2018 (folio 18 de la causa) evidencia que a partir de dicha fecha Lázaro no podía "operar con la cuenta de la titular". De otro lado, el responsable de la sucursal, -y la propia certificación unida al rollo de sala así lo refrenda-, ha sostenido que, una vez obtenida la tarjeta, su titular la podía vincular a cualquier cuenta de la que pudiera disponer. Esa posibilidad es precisamente la que se ha dado, pues la tarjeta, con independencia de su origen, estaba vinculada en exclusiva a la cuenta de Lázaro.

La distinción tan destacada por el banco de que anuló la autorización pero no pidió la anulación de la tarjeta expedida no deja de ser una construcción artificiosa para hacer responder a Adriana de unas deudas que no consta ella contrajera. Una vez suprimida la posibilidad de operar con cargo a la cuenta, no es posible entender que sí se vincularan las operaciones con tarjeta, pero no otras para las que sí se daba validez a la anulación de la autorización, como operaciones en ventanilla. Sobre todo, teniendo en cuenta que, una vez expedida la tarjeta era el propio cliente el que la vinculaba con una cuenta y la cuenta que se identifica por BBVA a estos efectos es la de titularidad de Lázaro y no de Adriana.

Por más que exista o pueda existir una relación sentimental entre ambos, lo que el banco no puede hacer a su antojo es permitir y autorizar o desautorzar determinadas operaciones y no tener en cuenta lo permitido o autorizado cuando resulta otra la conveniencia.

Desde ese punto de vista, resulta claro que no se ha producido prueba que acredite el concierto en la ejecución de los hechos de Adriana con Lázaro, pues los únicos datos que constan documentados son que éste opero con la tarjeta a su nombre y en una cuenta a su nombre. Sí se ha probado que aquélla recibió unas transferencias de éste por importe de 2.300 €, una cantidad muy poco significativa en proporción al importe de lo obtenido, cuya recepción se ha justificado por la asunción previa de determinados gastos por Adriana en la época de la convivencia de ambos, que el otro acusado se había comprometido a devolver y, conforme declaran ambos, así lo hizo cuando tuvo la disponibilidad de dinero a través de la actuación que se ha enjuiciado.

Esta explicación y el moderado importe transferido es lo suficientemente plausible como para que se suscite una duda acerca de la participación activa y conocimiento por parte de Adriana de la operativa llevada a cabo por Lázaro y los beneficios obtenidos por éste, por lo que procederá respecto de ella un pronunciamiento absolutorio.

SEGUNDO.- La conducta que se ha establecido como probada constituye un delito de estafa informática, previsto en el art. 248.2º, apartado c) del Código Penal, en relación con el 205.1.5º del Código Penal, al haber quedado acreditados los elementos que integran tal figura.

Se plantea la Sala si el precepto por el que se dispone condena cumple las exigencias de taxatividad del Derecho Penal, dada la amplitud de formulación del tipo penal y si la mención al art. 248 del CP, sin especificación de apartados en que subsumir la conducta típica de que adolecen los escritos acusatorios, satisface las exigencias del principio acusatorio. Sólo por vía de informe, la acusación particular ha mencionado, con solicitud de aplicación alternativa, los apartados a) y c) del art. 248.2 del CP, pero tal petición no se contiene en el escrito de acusación.

Respecto del primero de los puntos, comoquiera que se ha declarado por el responsable del banco que no ha existido manipulación informática, sino un aprovechamiento de la vulnerabilidad del propio sistema, debe ser descartado el apartado a) del art. 248.2 del CP, lo que no impide la estimación por el apartado c), habida cuenta la amplitud de sus términos.

El art. 248.2. c) el CP considera reo del delito de estafa a: "c) Los que utilizando tarjetas de crédito o débito, o cheques de viaje, o los datos obrantes en cualquiera de ellos, realicen operaciones de cualquier clase en perjuicio de su titular o de un tercero."

Este precepto, introducido en la reforma operada por Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, se ha venido utilizando habitualmente para el castigo de conductas como uso de claves o tarjetas ajenas con claves legítimas de su titular, con el fin de solventar problemas de tipicidad respecto de estos comportamientos, de difícil encaje en otros preceptos; pero el legislador ha realizado una descripción típica tan amplia que permite la consideración delictiva de cualquier uso de la tarjeta de crédito o débito, que ocasione un perjuicio.

Entiende este Tribunal que para que la conducta resulte típica, no puede perderse de vista su encuadramiento en el ámbito de las "defraudaciones" y, concretamente, de la "estafa", si bien, tratándose de elementos informáticos, se relaja la existencia de engaño (según tradicional jurisprudencia "las máquinas no pueden ser engañadas") para incidir en el aprovechamiento de circunstancias fraudulentas. Eso descartaría de la tipicidad las conductas que no suponen un uso fraudulento sino normal de tales elementos. Así, resultaría atípico la disposición hasta el límite del crédito de la tarjeta, aunque el impago posterior origine un perjuicio a la entidad bancaria concedente del crédito. No cabe duda que, para que exista delito, más allá de la amplitud del precepto (llega a decir "realicen operaciones de cualquier clase"), se precisa una actuación que pueda reputarse "fraudulenta" y, en este sentido, la desplegada por el causado reúne tales requisitos, pues, siendo consciente de que el límite de crédito de la tarjeta se sitúa en 1.200 €, pues así consta en el contrato firmado para su obtención, va tanteando al descubrir una debilidad del sistema, hasta superar con creces el límite establecido, con la finalidad de un aprovechamiento económico con correlativo perjuicio del Banco que le permite disponer de una cantidad superior a 73.000 €. La consciencia de voluntad de "engañar" se actualiza por la propia mecánica comisiva que requiere de la disposición inmediata, de los fondos obtenidos por ampliación del crédito, para acceder a nuevas ampliaciones. Así lo vino ejecutando el acusado, de manera reiterada y concentrada en un breve periodo de tiempo, obedeciendo a una planificación, hasta obtener el máximo rendimiento económico. De ahí que proceda la condena del mismo, en aplicación de la norma considerada, pues tal proceder sí puede reputarse que excede de una operativa normal y se prevale de una deficiencia para ocasionar al banco el máximo perjuicio patrimonial, con un correlativo enriquecimiento por parte del agente.

En cuanto a la posibilidad de condena sin lesión del principio acusatorio, por la amplitud de la calificación, sin especificación de preceptos, la STS 509/2018, de 26 de octubre, señala al respecto: " Aquí en autos, ciertamente el Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como estafa del art. 248.1; mientras que la acusación particular lo hizo como delito del art. 248 sin mayor distingo. E incluso en su escrito en esta sede casacional, aunque menciona entre los requisitos del tipo el engaño bastante, lo proyecta sobre una primera fase, en la consecución del número PIN y como ya indicara en conclusiones definitivas, describe una segunda fase, una vez en disposición de aquella clave PIN, "comenzaron las actuaciones ilícitas"; y "sin ningún consentimiento del titular la acusada comenzó a extraer importantes cantidades de dinero de las cartillas".

Respecto al alcance del principio acusatorio, como refiere la STS 86/2018, de 19 febrero , comprende tanto la exigencia de que nadie puede ser condenado por cosa distinta de la que se le ha acusado y la que, por lo tanto, haya podido defenderse, habiendo precisado a este respecto que por "cosa" no puede entenderse únicamente un concreto devenir de acontecimientos, un factum, sino también la perspectiva jurídica que delimita de un cierto modo ese devenir y selecciona algunos de sus rasgos, pues el debate contradictorio recae no sólo sobre los hechos, sino también sobre su calificación jurídica" ( SSTC 4/2002, de 14 de enero ; 228/2002, de 9 de diciembre ; 35/2004, de 8 de marzo ; 7/2005, de 4 de abril ).

En autos y a diferencia de otros ejemplos o diversa casuística procesal, la calificación de estafa informática del art. 248.2.a) CP , se acomoda plenamente al relato contenido en las conclusiones definitivas de ambas acusaciones, así como a la declaración de hechos probados; ya en su intangibilidad aisladamente considerada o incluso también con la integración de los elementos factuales vertidos en los fundamentos; donde en definitiva se narra el desplazamiento patrimonial obtenido por la acusada, tras conseguir el número pin de la libreta de ahorros del perjudicado y utilizarlo diversas veces en cajeros automáticos, apoderándose así de un total, de 16.520 euros.

Y desde una perspectiva jurídica, la acusación particular calificó en conclusiones definitivas por estafa del art. 248, sin concreción ni especificación alguna, ni referencia al primer o segundo apartado, existentes ambos desde la inicial promulgación del actual Código Penal de 1995 y por ende comprensiva de cualesquiera de las tipologías recogidas en sus respectivos apartados.

Por otra parte, la consideración normativa del "engaño bastante para producir error en otro", es expresión más extensa y comprensiva del artificio similar a manipulación informática, donde la argucia, artimaña o ardid, persiste pero sin interlocutor subjetivo, lo que posibilita concluir homogeneidad en el supuesto de autos, aunque lo impide lógicamente en sentido inverso. Hasta el extremo que en la STS 98/2017, de 20 de febrero , que contempla la conducta de quien siendo portera del inmueble, al disponer de las llaves de la vivienda del piso de la víctima, que le había entregado su hija tras haber ingresado en una Residencia Geriátrica, debido a su avanzada edad de 98 años y a su deterioro físico e intelectual, recoge del mismo una cartilla bancaria junto al número secreto y otra documentación bancaria, realiza diversas extracciones llegando a sacar seis mil euros hasta dejar la cuenta en saldo negativo, acude a otra entidad bancaria donde la víctima era titular de otra cuenta y haciendo entrega de un impreso de transferencia por importe de seis mil euros aparentemente firmado por el titular bancario, dio orden para que dicha cantidad fuese transferida a la cuenta de la que poseía la libreta con el pin para poder extraer el dinero, para una vez materializada la transferencia seguir sacando dinero tal y como lo había hecho con anterioridad; y al impugnarse en casación la calificación (además de falsedad en documento mercantil) como estafa continuada, cuestionando la suficiencia del engaño, se desestima sin realizar ninguna discriminación el engaño al empleado bancario y el artificio con el uso no autorizado del pin en el cajero.

En definitiva, aunque recaiga condena por estafa informática, se respeta el relato fáctico de la acusación, tal cual lo ha recogido la sentencia recurrida y se mantiene la calificación de estafa del art. 248, que no concretaba el específico apartado de esa norma y ahora se especifica en el numero segundo, apartado a), de modo que no mediaría apartamiento alguno de la calificación propuesta por la acusación particular.

Nada obsta que dicha calificación de estafa genérica, mantenida por la acusación particular, que ahora actúa como recurrente adhesiva, pues no exige la norma que la pretensión adhesiva sea necesariamente convergente (Vd. STS 179/2016, de 3 de marzo ).

La condena por estafa informática, además de la descrita sujeción formal al principio acusatorio, conlleva en todo caso una observancia material del mismo, pues ha mediado debate sobre todos los elementos fácticos y jurídicos de ambas tipologías, de modo que el alcance normativo del engaño -único elemento discriminador entre ambos tipos- en la conducta declarada probada en la consecución y utilización del pin (que normativamente se especifica ahora en artificio similar a manipulación informática), para poder ser calificada la conducta de la acusada como estafa del art. 248, ha sido el objeto constante del proceso, desde la calificación provisional hasta esta sede casacional".

Aplicando al caso los anteriores criterios, y con independencia del personal parecer de esta Sala, se estima que no existe vulneración del principio acusatorio, haciendo propias las consideraciones contenidas en la resolución que se cita, aunque puedan resultar discutibles.

TERCERO.- Del expresado delito es criminalmente responsable en concepto de autor el acusado Lázaro a tenor de los artículos 27 y 28 del Código Penal, por haber ejecutado directa y personalmente la acción de obtener sucesivas cantidades de dinero utilizando su tarjeta de crédito, mediante el aprovechamiento de una vulnerabilidad del sistema en cuanto a la concesión de crédito, para conseguir, superando con mucho los límites de crédito asociados a su tarjeta, una cantidad de 73.072 €. Con independencia de la petición del Ministerio Fiscal que circunscribe la petición a 70.772 €, no se desborda al condenar así el principio de congruencia y rogación, pues la acusación particular lo hace por el importe señalado y el Ministerio Fiscal distingue en su acusación la cantidad que imputa a Lázaro y los 2.300 € que reclama a Adriana. La totalidad de los importes ha sido obtenida por Lázaro, con independencia de que parte lo haya transferido a Adriana o a cualquier otra persona.

CUARTO.- En la ejecución del expresado delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

La circunstancia de ejecutar los reintegros en sucesivas ocasiones temporales no se ha utilizado en orden a la consideración de la continuidad delictiva del art. 74 del CP, sino para integrar la agravación del art. 250.1.5ª del del CP, con el fin de evitar la concurrencia de un "bis in ídem", sin que en este punto se haya producido tampoco especial controversia en juicio.

QUINTO.- Corresponde en este apartado proceder a la individualización de la pena.

El delito un delito de estafa informática, previsto en el art. 248.2º, apartado c) del Código Penal, concurriendo la agravación del art. 250.1.5º del CP, conmina la conducta con una pena de uno a seis años de prisión, correspondiendo en este caso la individualización en un año y seis meses de prisión, es decir, imponiendo la pena en su mitad inferior, si bien considerando que si el mínimo se integra por irrogar un perjuicio de 50.000 €, el incremento en casi un 50% de dicha cantidad, debe dar lugar a un incremento correlativo de la pena mínima (de escaso recorrido, como se ve), por considerar que tal graduación contempla suficientemente el reproche de la conducta, sobre todo, teniendo en cuenta que a la misma ha contribuido la propia negligencia o falta de medidas de seguridad del propio perjudicado.

Lo mismo cabe predicar de la pena de multa que lleva asociada el precepto que va de seis a doce meses, procediendo la imposición de siete meses de multa, con una cuota diaria de 6 euros, al referir el acusado que dispone de medios económicos, aunque no consten los mismos ni su rendimiento a efectos de concretar la cuota de otro modo.

Procede por tanto imponer la pena de UN AÑO y SEIS MESES de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de SIETE MESES con una cuota diaria de 6 €, con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día por cada cuota impagada o fracción, conforme a la previsión del art. 53.1 del CP.

SEXTO.- En orden a concretar la responsabilidad civil, aplicando los arts. 109 y siguientes del CP, se fija por el la acusación particular el importe correspondiente a lo obtenido por el acusado mediante la utilización abusiva y fraudulenta de la tarjeta según la relación del perjudicado que reclama, y la acreditación documental que acompaña, es decir, la cantidad de 73.072 €, que deberán incrementarse en el interés legal del dinero en los términos del art. 576 de la LEC.

SÉPTIMO.- Conforme el artículo 123 del mismo Código han de ser impuestas al acusado condenado el pago de las costas de este proceso y el art. 240 de la LECrim, establece que no procederá la condena en costas del absuelto.

VISTOS, además de los preceptos citados, otros de pertinente aplicación del mismo Código Penal y los artículos 141, 142, 239, 240, 741 y 742 y demás de general aplicación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.