Sentencia Penal 247/2022 Audiencia Provincial Penal de Alicante nº 10, Rec. 4/2021 de 15 de julio del 2022

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son el resultado de la práctica de la prueba apreciada en conciencia de conformidad con el articulo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Se imputa a los acusados la comisión de un delito societario por haberse excedido en sus funciones de administración y gestión como administradores de la mercantil Jaramer SL causando un perjuicio a la mercantil Martínez y Sanz SL, adquirente de un 25 % de las participaciones sociales.

Se imputa concretamente que los dos socios y administradores de Jaramer SL, los hermanos Jenaro Lina, han gestionado la sociedad prescindiendo para cualquier decisión de la voz y voto del tercer socio, titular del 25 % de las participaciones, desde que fueran las mismas adquiridas por Martínez y Sanz SL en 2008. No se les ha convocado para asistir a junta general alguna de la sociedad y fundamentalmente no se les ha convocado para la preceptiva junta general que acordara la venta del bien inmueble, principal y único activo de la sociedad Jaramer S.L. Los administradores al margen de la querellante en cuanto tercer socio han gestionado la sociedad en perjuicio del patrimonio de la sociedad.

Los acusados han reconocido que no se celebraron juntas con la nueva titular de las prticipaciones, considerándolos socios de carácter formal y no real. De la documentación obrante en el procedimiento y de la declaración testifical de Luis Pedro y de Mateo (empleado de Martínez y Sanz SL) se puede afirmar que la venta que efectúa el primero de los mencionados de sus participaciones sociales en Jaramer SL lo son en garantía de devolución de la cantidad que este adeudaba a Martínez y Sanz SL como consecuencia de otra actividad negocial o empresarial de Luis Pedro. Así lo afirma el representante de Martínez y Sanz SL, empresa dedicada a la distribución como mayorista de bebidas a negocios de bar y restaurante en la zona de Benidorm y comarca: se había hecho un anticipo de distribución a Luis Pedro, socio de Jaramer SL quien en garantía de su devolución vendió sus participaciones con una opción de recompra de las mismas en caso de devolución en el plazo pactado de un año aproximadamente de la cantidad adeudada incrementada en un porcentaje. Por tanto la venta de las participaciones no implicaba la entrada de Martínez y Sanz en el negocio de restauración que regentaban los socios en el local de Jaramer SL. El representante de Martínez y Sanz SL afirma que admitieron esta venta en garantía al ser conocedores de que Jaramer SL era titular de un bien inmueble y admite que la posición de Martínez y Sanz en la gestión del restaurante era pasiva. Consta al folio 19 a 27 y 244 a 251 las escrituras de 7-5-2008 de venta de las participaciones de Luis Pedro a Martínez y Sanz SL y de concesión del derecho de opción de compra de las participaciones de esta mercantil al vendedor de las mismas, y, caso de no ejercitar su derecho de opción, a los otros dos socios, los acusados.

No puede afirmarse que los acusados desaparecieran desde que Martínez y Sanz SL adquiriera las participaciones en 2008 por cuanto siguieron con su actividad negocial en el local propiedad de Jaramer SL hasta 2016 fecha en la que arriendan el negocio a Victorino.

Por tanto los acusados gestionaron la mercantil Jaramer SL y Vinapa 2004 SL con su actividad de restaurante sin la participación de la querellante. No obstante ello, no puede afirmarse que esta gestión fuese de alguna manera fraudulenta excediéndose en las facultades que como administradores les correspondían causando un perjuicio al patrimonio de Jaramer SL.

Los acusados no constituyeron la hipoteca sobre el local propiedad de Jaramer SL por importe de 168.000 euros. Esta hipoteca ya venia constituida con anterioridad por los anteriores administradores y socios de Jaramer SL en 2004, de forma que al adquirir las participaciones de Jaramer SL en escritura de 12-7-2005 (antes de la venta de las participaciones a Martínez y Sanz SL) adquirieron su activo y su pasivo, la propiedad del local y la deuda hipotecaria que gravaba el mismo.

En 2013, ante la situación de crisis y para evitar la ejecución hipotecaria, los acusados acuerdan con la entidad bancaria titular del crédito hipotecario una ampliación de la carencia y del plazo de amortización en sesenta meses. A ello responde la escritura de novación de 28-3-2013 que no implica un aumento de endeudamiento. Es cierto que la mercantil Vinapa 2004 SL que realiza la actividad negocial de restaurante, siendo Jaramer SL una sociedad patrimonial, es la que suscribe los créditos para la financiación de la actividad grabando la propiedad de Jaramer SL pero ambas sociedades eran gestionadas por los acusados quienes habían adquirido esta estructura societaria de los anteriores titulares el 12-7- 2005. No se constituye Vinapa 2004 SL para defraudar los intereses económicos de la querellante.

El 28-3-2013 se suscribe un nuevo crédito con garantía hipotecaria por parte de Vinapa 2004 SL por importe de 19.400 euros sin que se haya acreditado que no se haya destinado a la actividad negocial de las mercantiles regentadas por los acusados.

En relación con el arriendo del negocio de restaurante, no puede considerarse que sea en perjuicio del patrimonio de la mercantil. Los acusados refieren que ante la situación económica, con corte del suministro eléctrico cesaron en la actividad económica de restauración que ejercían a través de Vinapa 2004 SL y para poder hacer frente al pago de la deuda hipotecaria arriendan el restaurante al Sr. Victorino. Este ha reconocido que tuvo dificultades en el pago de las rentas y se le interpuso un procedimiento de desahucio, lo que es demostrativo de una gestión diligente de los administradores. Al satisfacer las rentas adeudadas, el Sr,. Victorino, a través de la mercantil Amiramar 2012 SL continua con el arriendo desde enero de 2017.

Este impago de las rentas de alquiler del año 2016 determinó el impago de las cuotas de la deuda hipotecaria y la presentación de la demanda de ejecución hipotecaria por parte de Caixabank quien no concedió mas aplazamientos ni carencias como los concedidos en 2013.

En esta tesitura económica los administradores deciden como mejor opción económica la venta del inmueble para cubrir las deudas de las sociedades Vinapa 2004 SL y Jaramer SL derivadas de su actividad negocial de restaurante.

La venta se hace por medio de escritura publica de 25-4-2018 por un importe de 192.000 euros, haciéndose constar que Jenaro como representante de la vendedora declara que la finca vendida no tiene la consideración de activo esencial de Jaramer SL. y no siendo preceptiva la autorización de la Junta General de la sociedad.

Se suscita la cuestión de si esta venta fue antieconómica generando un perjuicio al patrimonio de la sociedad Jaramer SL por venderse por debajo de su precio de mercado. No se ha aportado ninguna tasación del bien inmueble objeto de la venta de forma que las acusaciones no acreditan un valor de mercado del inmueble notablemente superior al precio de venta. El legal representante de la adquirente Table SL afirma que el precio de 192.000 euros con un inquilino, aun siendo una buena oferta y ocasión para la adquisición, no representaba un precio muy por debajo del precio de mercado que pudiera estar por los 200.000 o poco mas. Igualmente, la agente inmobiliaria encargada de la venta, Sra Amanda, ha manifestado que urgía para evitar la subasta, la venta del inmueble y por ello se vendió un poco por debajo de su precio de mercado, pudiéndose haber conseguido vender de haber dispuesto de mas tiempo en unos 240.000 euros.

En consecuencia, no puede afirmarse que se haya realizado un venta con animo de perjudicar el patrimonio social. Debe tenerse en cuenta la situación acuciante de los administradores que han intentado gestiones con el banco para alcanzar un nuevo aplazamiento de la deuda sin conseguirlo, viendo como en breve se procederá a la subasta del bien inmueble. La premura de tiempo en la obtención de un comprador les obliga a reducir el precio de venta, pero tal rebaja que pudiera estimarse en unos 40.000 euros, según valoración de la agente inmobiliaria, no implica una rebaja sensiblemente inferior al precio de mercado, considerando que el inmueble esta ocupado por un arrendatario.

No se acredita un perjuicio a la denunciante, habiendo reconocido la misma las ofertas económicas realizadas por parte de los acusados de cantidades incluso superior, según refieren estos, a la parte que les pudiera corresponder como 25% del sobrante del precio de la venta una vez se descontaron las cantidades adeudadas a la entidad Caixabank, a Suma por el impuesto de IBI y otros impuestos, comisión de la inmobiliaria, todo lo cual se detalla en la propia escritura, que ascendía a la cantidad de 16.800 euros.

Por ultimo, cabe afirmar que los acusados eran conocedores de la condición de activo esencial de la mercantil Jaramer SL el bien inmueble que se vendía, único elemento patrimonial de la sociedad. Consta la advertencia notarial efectuada habiendo manifestado el Notario Sr. Martín Carvajal que se hace con carácter previo a la firma y, de haberse admitido que era activo esencial, no se habría procedido a la firma de la escritura publica por no constar certificación de haber celebrado Junta General de socios de la entidad . Los acusados apremiados por las circunstancias económicas y la necesidad de la venta antes de que pudiera ser subastada y las posibles trabas que pudiera oponer la querellante no manifiestan la verdad.

SEGUNDO.- Los hechos que se han declarados probados según la valoración probatoria expuesta no son subsumibles en el delito de administración desleal, ni apropiación indebida, ni falsedad en documento publico.

Empezando por el ultimo de los delitos, la conducta de los acusados seria constitutiva de una falsedad ideológica del articulo 390.1.4º del Código Penal, atípica al ser cometida por particulares de conformidad con el articulo 392.1 del mismo texto legal. Los acusados faltan a la verdad en la narración de los hechos al ocultar al Notario que el bien inmueble que se vende es el único activo económico de la mercantil vendedora. Procede la absolución por este delito.

El delito de administración desleal vendría constituido por los actos de gestión y administración del patrimonio social abusando de sus facultades como administradores causando un perjuicio al patrimonio de la entidad. Tales actos se refieren las acusaciones fundamentalmente a la venta en 2018 del inmueble de Jaramer SL, ademas de por la suscripción de un crédito hipotecario por 19.400 euros en 2013, y el arriendo del restaurante en 2017. Y subsidiariamente, califica la acusación particular los hechos como constitutivos de apropiación indebida.

El delito societario de administración desleal del articulo 295 en redacción anterior a la LO 1/2015, y actual articulo 252 del Código Penal, se distingue de la apropiación indebida según la STS 683/2016, en los siguientes términos: "Los contornos de la nueva regulación viene marcados por la exposición de motivos de la citada LO 1/2015 " La reforma se aprovecha asimismo para delimitar con mayor claridad los tipos penales de administración desleal y apropiación indebida. Quien incorpora a su patrimonio, o de cualquier modo ejerce facultades dominicales sobre una cosa mueble que ha recibido con obligación de restituirla, comete un delito de apropiación indebida. Pero quien recibe como administrador facultades de disposición sobre dinero, valores u otras cosas genéricas fungibles, no viene obligado a devolver las mismas cosas recibidas, sino otro tanto de la misma calidad y especie; por ello, quien recibe de otro dinero o valores con facultades para administrarlos, y realiza actuaciones para las que no había sido autorizado, perjudicando de este modo el patrimonio administrado, comete un delito de administración desleal.

Pudiera plantearse cual es el tipo penal de administración desleal aplicable al hacerse mención a hechos que se estiman fraudulentos o en perjuicio del patrimonio social, cometidos en 2013, 2017 y 2018. Pero no obstante, ambos redacciones del tipo penal de la administración desleal exigen un uso abusivo de las facultades conferidas como administradores comprometiendo el patrimonio social y que se produzca un efectivo económicamente evaluable o perjuicio al patrimonio administrado.

La STS 552/2021, de 23 de junio ha indicado los elementos de ambos tipos penales:

En este sentido, el artículo 295 del Código Penal, vigente al tiempo de los hechos, castigaba al administrador de hecho o de derecho o a los socios de cualquier sociedad constituida o en formación que en beneficio propio o de un tercero, con abuso de las funciones propias de su cargo, dispongan fraudulentamente de los bienes de la sociedad o contraigan obligaciones a cargo de ésta, causando directamente un perjuicio evaluable a sus socios, depositarios, cuenta partícipes o titulares de los bienes, valores o capital que administren.

El artículo 252 del Código Penal, en su redacción actual, castiga a los que teniendo facultades para administrar un patrimonio ajeno, emanadas de la ley, encomendadas por la autoridad o asumidas mediante un negocio jurídico, las infrinjan excediéndose en el ejercicio de las mismas y, de esa manera, causen u perjuicio al patrimonio administrado.

Las reformas legales de los tipos penales, e incluso la supresión de un tipo penal, solamente determinan la atipicidad de los hechos cuando los declarados probados en la sentencia, calificados con arreglo a la norma vigente al tiempo de los hechos, no resulten subsumibles en la nueva redacción de las normas que sustituyen a las anteriores.

Del examen de ambas redacciones resulta sin dificultad que las conductas que antes encontraban acomodo en el artículo 295, pueden subsumirse ahora en el artículo 252. Pues en éste no se estrechan los límites de la conducta típica, sino que, al contrario, se suprime la exigencia de que el autor del hecho sea un administrador, de hecho o de derecho, de una sociedad, por lo que puede serlo todo el que tenga facultades para administrar un patrimonio ajeno con independencia de quien sea su titular; no se exige que actúe en beneficio propio o de tercero, sino que basta con que de la infracción de las facultades resulte un perjuicio para el patrimonio administrado; no se limita la conducta típica a la disposición fraudulenta de los bienes de la sociedad o a la contracción de obligaciones a cargo de ésta; e incluso desaparece la mención a que el perjuicio sea evaluable. Con independencia del alcance que finalmente se atribuya, por vía de aplicación interpretativa, a cada una de los requisitos exigidos en el artículo 252, lo cierto es que era subsumible en el artículo 295, la conducta del que ocupando la posición de administrador de una sociedad, es decir, teniendo facultades para administrar el patrimonio de ésta, abuse de sus facultades, es decir, las infrinja, excediéndose en su ejercicio, y de esa forma cause un un perjuicio al patrimonio administrado. Y lo es ahora en el artículo 252, aunque en éste se haya ampliado el ámbito de la conducta típica y, consiguientemente, se exijan menos requisitos que en aquel.

En cuanto a la pena impuesta, resulta imponible con arreglo a ambos preceptos.

Efectuadas estas precisiones previas es necesario recordar los requisitos que la jurisprudencia viene exigiendo para la comisión del tipo penal del artículo 295 vigente en el momento de los hechos:

1º En cuanto al sujeto activo ha de ser los administradores de hecho o de derecho de cualquier sociedad constituida en formación -conforme la definición legal del artículo 297 CP que incluye a las cooperativas-.

2º La acción nuclear es doble: o bien la disposición fraudulenta de los bienes o también, la contracción de obligaciones a cargo de la sociedad. De tal forma que el legislador ha previsto dos modalidades alternativas de la acción en las que deben plasmarse la administración desleal, siendo válida cualquiera de ellas para cometer el delito, sin que sea preciso que ambas aparezcan simultáneamente en el caso concreto (tipo mixto alternativo).

En el primer caso el tipo de infidelidad del administrador se refiere a los perjuicios patrimoniales causados a la sociedad mediante una administración incompatible con los principios básicos de la recta utilización de los bienes de la sociedad. En el tipo de infidelidad no es necesario que la conducta punible se manifieste mediante la celebración de negocios jurídicos en los que la sociedad sea perjudicada mediante obligaciones abusivas ( SSTS 949/2004 del 26 julio, 402/2005 de 10 marzo).

La segunda modalidad típica consiste en contraer obligaciones con cargo a los bienes de la sociedad, supone hacerla aparecer como titular de cargas que no responden a los objetivos sociales, sino van en beneficio del sujeto activo o un tercero.

3º Un elemento normativo del tipo constituido por obrar con abuso de funciones propias de su cargo, lo que da entrada a la legislación mercantil de sociedad (o cooperativas) para su interpretación.

El abuso significa -dice la STS 91/2010 y 15 febrero- una actuación que sobrepasa los deberes de lealtad del administrador para con la sociedad representada y los socios. No es preciso que el acto sea ilegal, sino abusivo, que con dos cosas distintas. El abuso ha de ponerse en contacto con la lealtad propia de todo administrador con sus socios y con los intereses sociales.

4º El resultado es un perjuicio económicamente evaluable a sus socios, depositarios, cuenta partícipes o titulares de los bienes, valores o capital que administren.

Ahora bien, si bien el valor necesariamente dañado por la conducta delictiva, es el patrimonio de aquellas personas, puede ser útil distinguir entre el sujeto pasivo de la acción (aquel sobre el que recae la conducta delictiva) y el sujeto pasivo del delito (titular del bien jurídico protegido y, al mismo tiempo en este caso, perjudicado).

El sujeto pasivo de la acción es la sociedad o, si se prefiere y hablando entonces de objeto material, su patrimonio, pues las acciones típicas consistentes en que "dispongan fraudulentamente de los bienes" o en que "contraigan obligaciones" han de recaer sobre la sociedad, resultando paradójico que la sociedad no aparezca en cambio como expreso sujeto pasivo del delito, pues "e perjuicio" resultado del mismo, ha de afectar en régimen alternativo "a sus socios, depositarios (parece que debiera decir "depositantes"), cuenta partícipes o titulares de los bienes, valores o capital que se administre". Omisión que se ha intentado soslayar por la doctrina incluyendo a la sociedad como sujeto pasivo del delito, considerándola titular de los bienes, valores o capital que se administre por el sujeto pasivo ( SSTS 121/2008 del 26 febrero, 374/2008 del 24 junio).

5º Se ha de originar un beneficio propio del sujeto activo o de un tercero, incluyéndose jurisprudencialmente la simple desaparición de bienes, sin que se acredite a donde se han dirigido: basta la despatrimonialización de la sociedad, no siendo necesario que se pruebe que el beneficio ha quedado incorporado a l patrimonio del acusado, sino únicamente acreditar el perjuicio patrimonial de lo administrado como consecuencia de la gestión desleal infractora de los deberes de fidelidad inherentes a su función.

La doctrina entiende que "en beneficio propio o de un tercero" representa un elemento subjetivo del injusto y que por tanto, su función consiste en configurar la antijuridicidad de la conducta desde el ángulo del autor, calificando este supuesto como delito de intención o tendencial ( STS 374/2008 de 24 junio).

Los actos llevados a cabo por los acusados se incardinan en una gestión ordinaria de la sociedad en una situación de crisis y déficit económico. El negocio de restaurante de los acusado tenia una situación de perdidas en fechas anteriores a enero de 2016 sin que una mala gestión económica o un mal funcionamiento del negocio pueda determinar sin mas la comisión de delito de administración desleal, los acusados intentan solventar su situación económica obteniendo una carencia y ampliazon del plazo de amortización de la hipoteca para afrontar los impagos, obteniendo un nuevo préstamo hipotecario de la cantidad de19.800 que les permita cubrir el descubierto y cuando la situación se hace insostenible, cesan en la actividad generadora de gastos que no pueden afrontar (cortes del suministro eléctrico) y alquilan el local y el negocio de restaurante para poder seguir afrontando el pago del crédito hipotecario. La finalidad de los acusados es evitar la ejecución hipotecaria y cuando esta deviene inevitable, optar por vender el bien inmueble en condiciones mas favorables que las que obtendrían de una subasta publica. No se realizan actos fraudulentos que excedan de las facultades de los administradores que venden el bien de la mercantil Jaramer SL en las mejores condiciones posibles en la situación apremiante económicamente en la que se hallaban y cubren la totalidad de las deudas existentes que gravaban el bien inmueble, de forma que no se produce un perjuicio para el patrimonio de la sociedad al obtener un precio muy próximo al precio de mercado.

Por ultimo, y en relación con el delito de apropiación indebida, los acusados no han hecho suyo el importe de la compraventa del bien inmueble de Jaramer SL. Han liquidado todas las deudas que gravaban el bien derivadas de la actividad mercantil que el grupo empresarial que constituía Vinapa 2004 SL y Jaramer SL realizaban, y el sobrante de 16.800 euros ha sido ofrecido en la parte que corresponde al socio Martínez y Sanz SL en proporción a su participación social.

En consecuencia debe dictarse una sentencia absolutoria.

TERCERO.- Las costas procesales han de imponerse a los acusados que resulten condenados y declararse de oficio en el caso de la sentencia absolutoria, según establecen los artículos 123 del Código Penal y 238 a 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

VISTOS, además de los preceptos citados, otros de pertinente aplicación del mismo Código Penal y los artículos 141, 142, 239, 240, 741 y 742 y demás de general aplicación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.