Sentencia Penal 134/2023 Audiencia Provincial Penal de Alicante nº 2, Rec. 1078/2022 de 17 de marzo del 2023

PRIMERO.- Se interponen por las representaciones procesales de los acusados, Fructuoso y Gabriel, recursos de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Alicante, de fecha 27 de mayo de 2021, por la que se les condena como autores, junto con otro no recurrente, de un delito de robo con violencia o intimidación de menor entidad y en tentativa, con la agravante de reincidencia en el caso de Gabriel.

Alegan ambos recurrentes como motivos del recurso la vulneración del principio de presunción de inocencia y el error en la valoración de la prueba, aduciendo Fructuoso que no se han practicado pruebas de cargo que acrediten su participación en los hechos que se declaran probados, mientras que Gabriel objeta que no existió intimidación alguna por su parte, de manera que los hechos serían constitutivos de un delito de hurto.

La sentencia recurrida declara probado que: " Leopoldo y Fructuoso...y Gabriel, sobre las 01.20 horas del día14 de septiembre deI 2.019 puestos de común acuerdo cuando Cristina se encontraba sentada en un banco situado en la calIe Labradores de Alicante, aprovechando el tercer acusado un descuido de la perjudicada estirando la mano se apoderó de su teléfono, un XIAOMI REDMI NOTE 6 PRO, valorado en 118.50 Euros.

Al darse cuenta un amigo de la perjudicada de la marcha de los acusados, les siguió cada uno por un lado, encontrandolos Cristina y les pidió que le devolvieran el teléfono, momento en el que los acusados, negaron habérlo cogido y adoptaron una actitud verbalmente agresiva, con gestos con los brazos con lo que consiguieron que la perjudicada asustada se retirara pese a lo cual, encontró de nuevo a un amigo que procedió a seguirlos y a avisar a la policía a la que facilitó su posicionamiento gracias a lo cual la policía logró interceptarlos en la calle Rambla Méndez Núñez de Alicante, momento en el que Gabriel al ver a la policía, arrojó al suelo el teléfono de la perjudicada, que fue recuperado por los agentes, con daños en el cristal, pese a lo cual la perjudicada no reclama."

El vigente art. 237 del Código Penal, tras la reforma del CP operada por la LO 1/2015, califica el delito de robo disponiendo que "son reos del delito de robo los que, con ánimo de lucro, se apoderaren de las cosas muebles ajenas empleando fuerza en las cosas para acceder o abandonar el lugar donde éstas se encuentran o violencia o intimidación en las personas, sea al cometer el delito, para proteger la huida, o sobre los que acudiesen en auxilio de la víctima o que le persiguieren".

Se basa la sentencia de instancia en la prueba personal practicada en el acto de juicio, que resulta suficiente para desvirtuar el principio de presunción de inocencia, concretamente de la testifical de la perjudicada, Cristina, y de su acompañante, Cesar, así como la del agente de Policía que detuvo a los acusados y vio a uno de ellos lanzar el móvil al suelo, que fue recuperado, así como la confesión parcial del acusado Gabriel.

La declaración del coacusado Gabriel no es la única prueba que acredita la coautoría de los tres acusados en la sustracción y actuación subsiguiente de amedrentamiento de la perjudicada, sino que viene a reforzar las testificales de Cristina y Cesar y también del agente de la Policía Nacional, practicadas en el plenario.

Así la perjudicada declara que estaba sentada en la plaza, con su amigo Cesar y que fue éste quien vio a los tres acusados alejarse deprisa, dándose cuenta ella que le faltaba el teléfono móvil que tenía dentro del bolso, siguiendo entonces ellos dos a los tres, Cesar por un lado y ella por otro, no perdiéndolos ella de vista hasta que les dio alcance, siendo requeridos por ella para que le devolvieran el teléfono móvil, negando los acusados tenerlo en su poder, si bien ante la insistencia de ella, se comportaron de forma intimidatoria, siendo tres varones, como menciona el Juzgador de instancia, de estatura media-alta frente a una chica sola, lo que ya evidencia una intimidación ambiental, acompañado de agresividad verbal y con gestos, colocándose alrededor de la víctima, y aludiendo uno de ellos a la pulsera de control que llevaba por un delito de violencia de género, de manera que la perjudicada, apreciando que se enfrentaba a tres personas con antecedentes violentos, se sintió intimidada y no tuvo mas remedio que alejarse de los tres varones.

La sustracción del móvil, que inicialmente podía haberse calificado como delito leve de hurto, se transmuta en robo con intimidación cuando los coacusados, posteriormente al apoderamiento del teléfono, actúan de forma amenazante contra la perjudicada, aunque no porten armas ni empleen expresiones verbales que adviertan de la causación de un mal para la víctima, si con sus manifestaciones y sus gestos, conscientemente amedrentadores producen temor y hacen, como así ocurrió, que la perjudicada cese en la persecución y puedan huir ellos con el móvil.

Por otro lado, el propio recurrente, Gabriel, reconoce que fue él quien materialmente realizó la sustracción del teléfono, quien lo llevaba en su poder y quien ante la presencia policial, lo arrojó al suelo debajo de los taxis que estaban en la parada de la Rambla, como declararon los testigos, Cesar y el agente de la Policía Nacional.

Por lo que respecta a la actuación conjunta en el delito, que niega el recurrente Fructuoso, dice la STS nº 995/2017 de 12 Ene. 2017, que"conviene recordar que la Jurisprudencia ¬vid STS nº 905/2016 de 30 de noviembre ¬ ha venido exigiendo, en los casos de coautoría, que los plurales autores realicen conjuntamente el hecho. Y esto significa:

a) en lo subjetivo, que debe mediar entre ellos un acuerdo respecto de lo que se va a ejecutar, previo o coetáneo a la ejecución del hecho, y expreso o tácito, al que se añada;

b) en lo objetivo, una aportación objetiva y causal de cada coautor, orientada a la consecución del fin conjuntamente pretendido, que permite decir que el sujeto toma parte en la realización del hecho típico. Aunque no realicen todos la totalidad de los actos que consuman el delito a que se refiere el verbo nuclear del tipo penal, pero que, sin embargo, contribuyen de forma decisiva a su ejecución;

c) por ello se concluirá que detentan el dominio funcional ya que la actividad que aporta en la fase ejecutiva lo sitúa en una posición desde la que domina el hecho, al mismo tiempo y conjuntamente, con los demás coautores;

d) la fundamentación de la calificación de autoría en tales supuestos se centra en lo que se ha denominando imputación recíproca entre los partícipes que permite considerar a todos ellos autores de la totalidad con independencia de su concreta aportación al hecho ( STS 787/2016 de 20 de octubre y 12/2014 de 24 de enero ). Se parte de que el dolo de cada uno de ellos abarca el resultado, al menos como dolo eventual, ejecutando su parte del hecho con conocimiento del peligro concreto que genera, junto con las aportaciones de los demás;

e) ciertamente tal reciprocidad en la imputación se rompe si las acciones de cada interviniente suponen un exceso respecto a lo aceptado, expresa o tácitamente, por todos ellos ( SSTS 141/2016 y 603/2015 );

f) ahora bien, aunque no hayan sido pactados expresamente, todos los coautores responden de aquellos resultados que no puedan considerarse ajenos a desviaciones previsibles respecto de lo pactado".

La Sentencia 170/2013, de 28 de febrero, señala que " la realización conjunta del hecho implica que cada coautor colabore en una aportación objetiva y causal eficazmente dirigida a la consecución del fin conjunto, sin que sea necesario que cada coautor ejecute por sí mismo todos los actos materiales integradores del núcleo del tipo, pues a la realización de éste se llega por la agregación de las diversas aportaciones de los coautores integrados en el plan común siempre que se trate de aportaciones causales decisivas ( SSTS 1031/03, 8 de septiembre; 1497/03, 13 de noviembre; 1564/03, 25 de noviembre; 56/04, 22 de enero; 251/04, 26 de febrero; 415/04, 25 de marzo, entre otras muchas). Dos son por tanto, los planos en que necesariamente se apoya la apreciación de una coautoría : a) existencia de una decisión conjunta, elemento subjetivo, que puede concretarse en una deliberación previa realizada por los autores, con o sin expreso reparto de papeles, o bien puede presentarse al tiempo de la ejecución cuando se trata de hechos en los que la ideación criminal es prácticamente simultánea a la acción o en todo caso muy brevemente anterior a ésta. Y puede ser expresa, o tácita, la cual es frecuente en casos en los que todos los que participan en la ejecución del hecho demuestran su acuerdo precisamente mediante su aportación; b) una aportación al hecho que puede valorarse como una acción esencial en la fase ejecutoria, que integre el elemento objetivo apreciable aunque el coautor no realice la acción nuclear del tipo delictivo. La trascendencia de esa aportación se fija por el dominio funcional del hecho en elcoautor( STS 529/2005 de 27 de abril) ".

Y con el mismo criterio se pronuncia la Sentencia 1242/2009, de 9 de diciembre, en la que se expresa que "como se ha recordado en numerosas ocasiones, son autores quienes ejecutan el hecho conjuntamente. La jurisprudencia ha entendido que para que la ejecución conjunta, pueda ser apreciada, no es preciso que todos y cada uno de los intervinientes en esa fase ejecutiva procedan a llevar a cabo la conducta prevista en el verbo nuclear del tipo. La coautoría requiere un elemento subjetivo consistente en un acuerdo respecto de la identidad de aquello que se va a ejecutar, el cual puede ser previo y más o menos elaborado, o puede surgir incluso de forma simultánea a la ejecución, precisándose sus términos durante ésta, siempre que las acciones de cada interviniente no supongan un exceso imprevisible respecto a lo aceptado tácitamente por todos ellos, pues en ese caso respondería individualmente. Y, además, superando las tesis subjetivas de la autoría, es precisa una aportación objetiva y causal de cada coautor , orientada a la consecución del fin conjuntamente pretendido. No es necesario que cada coautor ejecute, por sí mismo, los actos que integran el elemento central del tipo, pues cabe una división del trabajo, sobre todo en acciones de cierta complejidad, pero sí lo es que su aportación lo sitúe en posición de disponer del condominio funcional del hecho. De esta forma todos los coautores, como consecuencia de su aportación, dominan conjuntamente la totalidad del hecho delictivo, aunque no todos ejecuten la acción contemplada en el verbo nuclear del tipo. La consecuencia es que entre todos los coautores rige el principio de imputación recíproca que permite considerar a todos ellos autores de la totalidad con independencia de su concreta aportación al hecho".

En este caso la actuación conjunta de los tres acusados resulta acreditada. Los testigos Cristina y Cesar manifiestan que en el momento de la sustracción, aunque fuera sólo uno quien introdujo la mano en el bolso de la primera y cogió el teléfono, estaban los tres juntos, que los tres se alejaron del lugar caminando deprisa y continuaron juntos; que los acusados intimidaron a la perjudicada cuando les pidió que le devolvieran el móvil y que los tres siguieron juntos hasta que fueron detenidos por la Policía.

La forma de proceder de los acusados pone de manifiesto su acuerdo para la sustracción del teléfono y para lograr un definitivo apoderamiento del objeto sustraído utilizando formas intimidatorias, uniéndose a ello lo manifestado por el acusado Gabriel que afirmó que los otros vieron como cogía el teléfono y cómo durante el trayecto hablaban de vender el móvil.

Como señala la STS 513/2015 de 9 de septiembre "el derecho a la presunción de inocencia se vulnera cuando se dicta una condena sin el respaldo de pruebas de cargo, válidas y practicadas con las garantías necesarias, y adecuada y motivadamente valoradas, de las que quepa inferir razonablemente tanto los hechos constitutivos de la infracción como la participación del acusado en ellos. Una condena viola ese derecho i) cuando no concurren pruebas de cargo válidas; ii) cuando no se motiva el resultado de su valoración; o iii) cuando por ilógico o por insuficiente o no concluyente no es razonable el iter discursivo ( SSTC 68/2010 de 18 de octubre - Fundamento Jurídico Cuarto ; 107/2011, de 20 de junio - Fundamento Jurídico Cuarto -, 111/2011, de 4 de julio - Fundamento Jurídico Sexto a )-, 126/2011, de 18 de julio -Fundamento Jurídico Vigésimo Primero a)-, ó 16/2012, de 13 de febrero ).

Por otro lado, cuando la cuestión debatida por vía de recurso de apelación sea la valoración de la prueba llevada a efecto por el Juzgador de instancia sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral conforme a la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la observancia de los principios de inmediación, oralidad y contradicción a que tal actividad se somete, conduce a que deba concederse singular autoridad a la apreciación de la prueba llevada a cabo por el Juzgador en cuya presencia se practicaron, por lo mismo que es el Juzgador "a quo" quien goza de la especial y exclusiva facultad de intervenir en la práctica de la prueba y valorar los resultados tras una apreciación personal y directa del modo de narrar los participantes los hechos objeto del interrogatorio, haciendo posible con ella y con el objetivo resultado de los distintos medios de prueba reunidos en los autos formar en conciencia su convicción sobre la verdad de lo ocurrido, careciendo el Tribunal de apelación de tales ventajas, derivadas de la inmediación y contradicción, lo que justifica que deba respetarse en principio el uso que haya hecho el Juez de su facultad de apreciar en conciencia las pruebas realizadas en el juicio, siempre que tal proceso se motive o razone adecuadamente en la sentencia (STS15-10-94, 22-9-95 o 12-3-97, entre otras).

En el ámbito valorativo de la prueba personal, las declaraciones de denunciantes/denunciados y testigos, debe recordarse como lo hace la STS de 26 de febrero de 2013 que "elemento esencial para esa valoración es la inmediación a través de la cual el tribunal de instancia forma su convicción, no sólo por lo que el testigo ha dicho, sino también su disposición, las reacciones que sus afirmaciones provocan en otras personas, la seguridad que transmite, en definitiva, todo lo que rodea una declaración y que la hace creíble, o no, para formar una convicción judicial", pudiendo el órgano jurisdiccional otorgar mayor credibilidad a una u otra versión, no significando ello error en la valoración de la prueba, sino el mero uso de la facultad de libre valoración de la misma, sin que, existiendo versiones contradictorias, ello impliqueque se les deba dar a ambas versiones el mismo tratamiento valorativo, y que las unas invaliden a las otras, haciendo entrar en juego necesariamente el principio "in dubio pro reo", ya que como recuerda la STS de 21-6-2000, en materia probatoria, el principio de igualdad ante la Ley no es exactamente aplicable a la valoración en conciencia de los elementos de prueba, que es tarea exclusiva de los órganos juzgadores, y así, el sistema procesal español permite clasificar las pruebas en función de su mayor o menor fiabilidad, sin que se viole la igualdad ante la Ley por dar mayor credibilidad a un testimonio frente a otro de signo contrario, pues de otro modo se estaría ante un sistema de prueba tasada que ha sido rechazado y superado por la introducción del principio de libre valoración, en conciencia, de la prueba aportada.

En este caso existe prueba suficiente que desvirtúa la presunción de inocencia de los acusados ahora recurrentes, consistente esencialmente en las declaraciones testificales, no advirtiéndose que el Juzgador de instancia haya incurrido al valorar el material probatorio en error o arbitrariedad alguna, por lo que su apreciación debe ser mantenida.

SEGUNDO.- El recurrente, Gabriel impugna tambien la sentencia por no haberse apreciado la atenuante analógica de confesión tardía y colaboración con la Justicia.

Razona el Juzgador de instancia que "la confesion tardía en el propio juicio no es confesión, ni asimilable, siendo que los acusados fueron detenidos, estaban identificados, se recuperó el objeto sustraído y poco ha aportado dicha confesión, siendo que si bien la misma redunda en la culpabilidad de los tres, las pruebas testificales y la detención de los tres ya concluía en ello".

Con relación a la atenuante de confesión de los hechos el art. 21.4ª del Código Penal tiene proclamado el TS (entre otras en sentencia de 10 de noviembre de 2016 ) "que su apreciación exige la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Tendrá que producirse un acto de confesión de la infracción delictiva, b) El sujeto activo de la confesión habrá de ser el culpable, c) La confesión habrá de ser veraz en lo sustancial, d) La confesión habrá de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial, e) La confesión habrá de hacerse ante autoridad, agente de la autoridad o funcionario cualificado para recibirla, f) Tendrá que concurrir el requisito cronológico, consistente en que la confesión tendrá que haberse hecho antes de conocer el confesante que el procedimiento se dirigía contra él, habiendo de entenderse que la iniciación de diligencias policiales ya integra procedimiento judicial, a los efectos de la atenuante. Por " procedimiento judicial " debe entenderse, conforme a la jurisprudencia de esta Sala, las diligencias policiales que, como meras actuaciones de investigación necesariamente han de integrarse en un procedimiento judicial ( STS 268/2016, de 5 de abril, entre otras muchas)".

La STS 541/2015 de 18 de septiembre, citando las SSTS 683/2007, de 17-7; 755/2008, de 26-12; 508/2009, de 13-5; 1104/2010, de 29-11; y 318/2014, de 11 de abril; señala que nuestra doctrina jurisprudencial viene exigiendo como requisitos de la atenuante de confesión los siguientes: en primer lugar, que el sujeto confiese a las autoridades la comisión de un hecho delictivo o su participación en el mismo; en segundo lugar, que la confesión sea veraz, quedando excluidos los supuestos en que se sostenga una versión interesada de carácter exculpatorio que después se revela totalmente falsa; y en tercer lugar, que la confesión se produzca antes de conocer que el procedimiento, entendiendo por tal también las diligencias de investigación iniciadas por la Policía, se dirige contra él, lo que ha de relacionarse con la utilidad de la confesión. De modo que quedan excluidos aquellos supuestos en los que la aparente confesión se produzca cuando ya no exista posibilidad de ocultar la infracción ante su inmediato e inevitable descubrimiento por la autoridad. Así eneste sentido, en la sentencia 754/2011, de 26 de mayo, se considera que ante supuesto del descubrimiento inevitable no procede la atenuación prevista en el art. 21.4 del Código Penal.

Con respecto a la apreciación de la atenuante analógica no es procedente cuando, además de lo tardía de la misma, es incompleta e interesada y por tanto no veraz, como ocurre en el presente caso en el que no se admite por el recurrente la intimidación. Tampoco cuando los hechos delictivos fueran ya descubiertos e identificado su autor y su declaración no aporte utilidad alguna al descubrimiento o enjuiciamiento de los hechos.

TERCERO.- Por lo expuesto, procede desestimar los recursos de apelación formulados, confirmando íntegramente la sentencia de instancia, sin efectuar pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación.