Sentencia Penal 279/2022 Audiencia Provincial Penal de Alicante nº 10, Rec. 16/2022 de 23 de septiembre del 2022

PRIMERO.- Por las defensas de D, Mauricio, D. Nazario,y la aseguradora CATALANA OCCIDENTE se recurre en apelación la sentencia de fecha 13 de septiembre de 2021 dictada por el juzgado de lo penal n.º1 Benidorm,

El Mº Fiscal, solicita la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.- RECURSO PLANTEADO POR D. Mauricio.-

Error en la valoración de la prueba, fundamentando su alegación en que el accidente que se enjuicia no fue producido por falta de medidas de seguridad, sino por la actuación de la víctima que se encontraba encima de un andamio y dio la orden al peón que se encontraba a pie de calle para que le moviera el andamio, que tropezó en un cable y provocó la caída.

En primer lugar cabe decir ya de inicio que conforme a reiterada jurisprudencia la valoración de la prueba por parte del juzgador de instancia en uso de la facultad que le confiere el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral y la observancia de los principios de inmediación, oralidad y contradicción a que esta actividad se somete, conducen a que por regla general deba concederse singular autoridad a la apreciación de la prueba llevada a cabo por el juzgador en cuya presencia se practicaron ya que es este juzgador, y no el de alzada, quien goza de la especial y exclusiva facultad de intervenir en la práctica de la prueba y valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente, sobre todo en la prueba testifical, su expresión, comportamiento, rectificaciones, dudas, vacilaciones, seguridad, coherencia, y, en definitiva, todo lo que afecta a su modo de narrar los hechos sobre los que son interrogados los testigos, haciendo posible, a la vista del resultado objetivo de los distintos medios de prueba, formar en conciencia su convicción sobre la verdad de lo ocurrido; pues de tales ventajas, derivadas de la inmediación y contradicción en la práctica de la prueba, carece, sin embargo, el Tribunal de apelación llamado a revisar esa valoración en la segunda instancia; lo que justifica que deba respetarse en principio el uso que haya hecho el juez de su facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas en juicio, reconocida por el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( sentencias del Tribunal Constitucional de 17 de diciembre de 1985 , 13 de junio de 1986 , 13 de mayo de 1987 y 2 de julio de 1990 ; sentencias del Tribunal Supremo de 15 de octubre y 7 de noviembre de 1994 , 27 de septiembre de 1995 y 12 marzo 1997 ). Únicamente su criterio valorativo deberá rectificarse cuando éste carezca del necesario apoyo de pruebas válidamente constituidas e incorporadas al proceso de forma legítima, o cuando en verdad sea ficticio por no existir el imprescindible soporte probatorio de cargo, vulnerándose entonces el principio de inocencia, o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador a quo de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos, y sin riesgo de incurrir en subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada, siendo doctrina reiterada en este sentido de la denominada jurisprudencia menor la que expresa que sólo podrá rectificarse la valoración probatoria de instancia por inexactitud o manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba, o cuando el relato histórico fuere oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo; o cuando haya sido desvirtuado por probanzas practicadas en segunda instancia, circunstancias que no ocurren en el presente caso.

Pues bien, tal y como afirma la sentencia recurrida, A priori, aparece con claridad y nitidez que el empresario de conformidad con la Ley de Prevención de riesgos laborales y normativa relacionada, está obligado a respetar dichas normas y facilitar los medios necesarios para que los trabajadores desempeñen su actividad con las medidas de seguridad e higiene adecuadas, ya que el sujeto activo de este delito es el empresario y las personas en que este delegue.

El empresario Mauricio alega como versión exculpatoria que facilitó arneses al trabajador accidentado y que lo contrató precisamente por tener formación en la realización de trabajos en altura y estructuras metálicas, confiando en las afirmaciones que éste le realizaba, y que el trabajador debía subir y bajar delandamio cada vez que éste era desplazado.

La sentencia valora la declaración del querellante perjudicado, la que analiza y da verosimilitud plena por reunir los requisitos legales y jurisprudenciales,

"El testigo víctima Pelayo declara debidamente juramentado que llevaba seis años en el paro cuando le contrata el acusado, que es soldador de taller y nunca había trabajado en exteriores, que no tiene formación como estructurista, que no le dieron equipos de protección, sólo unos guantes, que tenía que soldar los refuerzos en una nave y luego montarlos en Lliber, que el viernes día tres el acusado le mandó montar los andamios, que el andamio daba pena, y le dice que se quede arriba que es más seguro que bajar y subir al mover el andamio para desplazarlo, que montó las piezas sufriendo mucho hasta que el acusado se fue, que se quejó y le dijo que iba a mandar una plataforma, pero el lunes al reanudar el trabajo no había elevador y le dijo que fueran trabajando y fue cuando ocurrió el accidente, que le gritó a su compañero dame cable y de repente sintió un golpe brusco y el andamio cayendo y saltó para no caerle encima y se golpeó, que el andamio cayó, que no tenía barandillas porque no se le podían poner, que no se podía sujetar con un arnés al andamio, ni tampoco a la estructura porque es por donde iban trabajando, que de haber estado enganchado se habría matado, que lo mejor habría sido utilizar un elevador, pero era más caro, que el Alcalde se pasó un par de veces a verlos y les dijo que tuvieran cuidado con caer del andamio, que el declarante cayó desde cuatro metros, que no tiene formación, que no dijo al acusado que fuera estructurista, que le dijo que nunca había trabajado fuera, que no le dieron opción, que subía a hacer el trabajo o a casa, y llevaba seis meses parado, que el andamio daba miedo, que tenía dos alturas con ruedas y sin barandilla, que no vio ningún arnés por allí ni se lo dieron, que desconoce si Emilio tenía formación, que no le pusieron una pistola obligándole a subir al andamio, que es oficial de primera, que es cierto que estando con la anestesia le dieron a firmar unos papeles donde podían cosas que no había dicho, y habló con su seguro contando su versión

pero estaba hecho polvo, que no podía ir a declarar y fue a los dos o tres meses.

También resulta probado por la documental obrante en la causa, tanto el informe del inspector de trabajo Florentino (ver páginas 37 a 41 del tomo I de la causa), el informe de Gines (ver páginas 125 a 136 del tomo I de la causa) y del técnico del INVASSAT Humberto autor del informe obrante a los folios 137 a 150 del tomo I, que el andamio utilizado con ruedas era un modelo no europeo, de tipo modular no normalizado, presentando defectos de instalación y montaje, sin tener barandillas de protección, y careciendo el trabajador de protecciones y medidas preventivas que impidieran el riesgo de caída en altura, llegando a afirmar el testigo perito Gines que el trabajador nunca debió subir al andamio, produciéndose una infracción de las normas calificada como grave por el inspector de trabajo y sancionada como tal.

Del mismo modo se considera probado que el trabajador accidentado sufrió las lesiones y secuelas reflejadas en el informe médico forense que no ha sido impugnado por ninguna de las partes."

El recurso en este punto debe desestimarse por lo expuesto, al quedar debidamente acreditado que el recurrente incurrió en responsabilidad por su negligente actuación al no facilitar los medios de prevención necesarias como se ha expuesto. Lo que provocó las consecuencias enjuiciadas. ( pág 40 Tomo 1 informe de la inspección de trabajo).

Infracción de los art 316 y 318 del CP asi como infracción de los art 151.1º en relación con el 147 1º ambos del CP .

Al igual que el motivo anterior basa su fundamentación, en el error padecido por el juzgador al valorar la prueba, y no tener en cuenta que el accidentado dio la orden de mover el andamio, lo que ocasionó el accidente y sus consecuencias lesivas, obviando lo fundamentado anteriormente y declarado probado sobre la omisión absoluta de medios de seguridad en la realización de la obra.

El recurrente no ha aportado dato alguno del que se desprenda error en la valoración de la prueba efectuada por el juzgador a quo, sino que trata de sustituir su criterio, imparcial y objetivo, fundamentado de forma detallada en el análisis de la prueba practicada que lleva en los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida, por el suyo propio parcial e interesado, lo cual no resulta admisible en apelación. Prevalece la valoración de la prueba efectuada por el juzgador a quo, quien ha motivado sobradamente el porqué de su convicción de que los hechos se produjeron tal como se narran en el "factum" de la sentencia recurrida, ha realizado una valoración conjunta de la prueba practicada en base a su percepción sensorial, alcanzando una convicción, con motivación, que no resulta ilógica, irracional, absurda o arbitraria.

En definitiva, en el presente caso la actividad probatoria contiene los requisitos exigidos tanto por el T.C. como por el T.S. para fundamentar una Sentencia condenatoria ( Sentencia del Tribunal Constitucional de 28 de julio de 1981 ), en el sentido de que existe prueba objetiva, no meros indicios o sospechas, la misma es válida y lícita, y por último es suficiente, o mínimamente suficiente ( Sentencias del T.S. de 21 de junio de 1988 y 21 de noviembre de 1991 , entre otras muchas) y a su vez, admitida la existencia de prueba de cargo, como antes se dijo, la valoración de la misma en modo alguno se presenta ilógica, absurda, o sin base fáctica, por lo que debe ser respetada y, en consecuencia procede desestimar el motivo de impugnación de vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

TERCERO.- RECURSO DE D. Nazario

Error en la valoración de la prueba al considerarle el juez responsable de los daños producidos en el accidente por ser el promotor de la obra en cuestión ya que la sentencia le considera responsable por contratar ventralmente la obra y que ocultó la contratación a los técnicos y que consciente de la ilegalidad visitó en varias ocasiones la obra diciendo al que estaba encima del andamio que tuviera cuidado porque se dio cuneta del mal estado del mismo. Nos remitimos al apartado primero en cunato al planteamiento de la jurisprudencia en los casos de alegación del error en la valoración de la prueba.

Al respecto, la sentencia apelada fundamenta que:

"Así sucede en el caso que nos ocupa tanto respecto del acusado empresario como del acusado Alcalde, como fundamentaremos posteriormente en el apartado de la autoría al explicitar las razones por las que consideramos que el Alcalde puede ser sujeto activo del delito, ya que ambos acusados, se concertaron para la ejecución de la obra de sombreado de la manera más rápida y sin complicaciones un punto de vista de eficacia y rapidez, pero con total desprecio a los derechos de los trabajadores que iban a realizar dicha obra, el empresario al no facilitar los medios necesarios para que los trabajadores desempeñen su actividad con las medidas de seguridad e higiene adecuadas, y el Alcalde al contratar verbalmente la obra y no comunicar su realización a los órganos técnicos del ayuntamiento, impidiendo así la elaboración al menos del plan de seguridad que debía haberse elaborado para ejecutar la obra, aunque fuera para la instalación de unos toldos, tal y como afirma el arquitecto técnico del ayuntamiento en el acto del juicio, y no remediando la situación una vez constatada pudiendo hacerlo, dando lugar los dos acusados con su comportamiento a la omisión del deber de la seguridad en el trabajo, y con posterioridad al tener conocimiento de la ejecución de la obra en situación de riesgo para los trabajadores sin remediarlo pudiendo hacerlo por tener el dominio de hecho de la realización o no de la obra.

Finalmente el elemento normativo del tipo se refiere a "(...) la infracción de las normas de prevención de riesgos laborales (...)", lo que permite calificar el delito como tipo penal en blanco -en este sentido STS núm. 1360/98 de 12 de noviembre de suerte que es la infracción de la normativa laboral la que completa el tipo, bien entendido que no bastaría cualquier infracción administrativa para dar vida al tipo penal, porque esta exige en adecuado nexo de causalidad que la norma de seguridad infringida debe poner en "peligro grave su vida, salud o integridad física" la que nos envía a infracciones graves de la normativa laboral que lleven consigo tal creación de grave riesgo, tal y como sucede en este caso en que la infracción se califica como grave (ver folio 49 del tomo I), imponiendo la correspondiente sanción en su grado mínimo, argumentando la defensa que precisamente esa sanción en grado mínimo debe valorarse a favor del acusado. En este sentido hemos de valorar que en cualquier caso nos encontramos ante una infracción grave y que la valoración de sanción administrativa en su grado mínimo no le priva de su carácter de grave, de hecho consideramos que el riesgo creado por los acusados era de tal magnitud que el empresario llega a decirle al trabajador accidentado que va a mandar un aparato elevador para realizar el trabajo pero que vaya empezando mientras tanto, y el propio Alcalde conocedor del grave riesgo que corrían los trabajadores se pasa por la obra para exhortarles a tener cuidado con no caerse del andamio, de donde se infiere que el riesgo para la vida e integridad física de los trabajadores como consecuencia de la utilización del andamio no tenía nada de mínimo y sí bastante de grave y evidente.

En definitiva, los acusados omitieron su deber de facilitar medios necesarios para el desempeño del trabajo o la posibilidad de ser facilitados y no impedir su ejecución pese su conocimiento, en el caso del Alcalde con el efecto de poner en peligro la vida o integridad física de los trabajadores, que, en el presente caso tuvo el infortunado colofón de concretarse en las graves lesiones sufridas por el trabajador accidentado, y el peligro que sufrió el otro trabajador como consecuencia de la caída del andamio."

La defensa del recurrente alega que se contrató una obra menor por el ayuntamiento, de modo verbal, pero ello está permitido por la legislación administrativa que en estos casos la tramitación del expediente solo exige la aprobación del gasto y la incorporación al mismo de la factura, lo cual se hizo en este supuesto de contratación.

Como vemos la sentencia condena al alcalde por haber contratado verbalmente la obra con la consiguiente falta de control por los técnicos del ayuntamiento en materia de prevención seguridad en el trabajo

A la vista de los argumentos que sustentan este recurso y de los que expone el juez para justificar el pronunciamiento de condena que dicta frente al recurrente, no podemos sino atender los argumentos que este expone en apoyo de su pretensión absolutoria.

Resulta acreditado en las actuaciones que la actividad que debía de desarrollarse en ejecución de la obra no tenía ninguna relación con lo que constituía la actividad habitual o principal de la empresa promotora, ( Ayuntamiento de Lliber)de la que era alcaldeel ahora recurrente, siendo esta circunstancia la esencial para dejar sin efecto el pronunciamiento de condena que el juzgador ha efectuado frente al mismo.

Es decir, el Ayuntamiento, no tiene entre sus funciones per se la realización de obras de ningún tipo, teniendo que ser encargadas estas a empresas terceras.

Aunque el juzgador de instancia señala en los fundamentos jurídicos de la resolución, que el acusado Alcalde, era uno de los obligados legalmente a adoptar las medidas de protección de los trabajadores en el desarrollo de la obra que su Ayuntamiento, había encargado a otra empresa, lo cierto es que no cita el precepto concreto ni la normativa en que sustenta tal responsabilidad, pese a que del tenor literal del texto contenido en el artículo 316 del Código Penal, al amparo del cual condena el juzgador al ahora recurrente, solo podrían ser sujetos activos del este delito aquellos que estando "legalmente obligados" a ello, no faciliten los medios necesarios para que los trabajadores desempeñen su actividad con las medidas de seguridad adecuadas.

Por el contrario nos encontramos con que el artículo 24 de la Ley 31/95 de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales , establece en su párrafo nº 3, que " Las empresas que contraten o subcontraten con otras la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad de aquéllas y que se desarrollen en sus propios centros de trabajo deberán vigilar el cumplimiento por dichos contratistas y subcontratistas de la normativa de prevención de riesgos laborales"

Como señala la Sentencia de 29 de junio de 2007 de la sección quinta de la Audiencia Provincial de Barcelona , cuyo criterio comparte este Tribunal, del citado precepto de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales se puede inferir con claridad, "que la obligación de vigilancia del cumplimiento por parte de los contratistas y subcontratistas de la normativa de prevención de riesgos laborales precisa que las obras y servicios de los que dimane el riesgo debe ser propio de la actividad de la empresa que contrate la obra o el servicio."

En este sentido cabe invocar lo que por "propia actividad" entienden las Sentencias de 22 de noviembre de 2002 y 11 de mayo de 2004 de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al señalar:

"Respecto del primero de los extremos señalados dijimos en sentencia de 18 de enero de 1995 que " para delimitar lo que ha de entenderse por propia actividad de la empresa, la doctrina mayoritaria entiende que son las obras o servicios que pertenecen al ciclo productivo de la misma, esto es, las que forman parte de las actividades principales de la empresa ", y que "también la doctrina señala que nos encontraríamos ante una contrata de este tipo cuando de no haberse concertado ésta, las obras y servicios debieran realizarse por el propio empresario comitente so pena de perjudicar sensiblemente su actividad empresarial ". Tal doctrina ha sido seguida luego en sentencias de 24 de noviembre de 1998 y 22 de noviembre de 2002; esta última reitera que lo determinante de que "una actividad sea propia de la empresa es su condición de inherente a su ciclo productivo"".

Además ha quedado acreditado que el alcalde no ocultó a los técnicos la realización de la obra, al contrario quedó acreditado que el arquitecto técnico realizó el informe necesario para recibir la subvención por parte dela Diputación para la realización de la obra. Además por su cuenta al no ser necesaria su vigilancia, visitó la obra en dos ocasiones, lo que evidencia que nada se le ocultó.

Por todo lo expuesto, no hay cobertura legal para exigir al recurrente ninguna obligación respecto a la implantación, vigilancia y control y de las medidas que debían de garantizar la seguridad de los trabajadores de la obra que su empresa encargó, por lo que procede estimar el recurso y revocar parcialmente la sentencia dictada, en el sentido de dejar sin efecto la condena del acusado, y acordar en su lugar su libre absolución, declarando de oficio las costas que al mismo se impusieron en la primera instancia así como las de este recurso.

Siendo redundantes en la motivación y en la inocencia del acusado los demás motivos planteados en el recurso, no se considera necesario entrar a examinarlos al haber sido estimada la primera de las pretensiones.

CUARTO.- RECURSO INTERPUESTO POR LA ASEGURADORA CATALANA OCCIDENTE.

Error en la valoración de la prueba.- Incide este recurso en la falta de responsabilidad del Alcalde en los hechos enjuiciados, lo cual ya ha sido objeto de estudio en el apartado anterior al que nos remitimos para evitar reiteraciones, al igual que el siguiente apartado en el que fundamenta que el alcalde no tenia obligación de facilitar medios adecuados, ya que era el promotor de la obra.

Infracción del art 20 de la LCS .- La aseguradora fue condenada a pagar intereses desde la fecha del siniestro, 6 de febrero de 2017, alega que no tuvo conocimiento del accidente hasta que fue citada en el juzgado de instrucción el 19 de junio de 2019, por lo que los intereses, en su caso,le corresponderían desde ese momento y que además no pudo pagar antes de lo que lo hizo porque había varias compañías encausadas y no se sabia la responsabilidad que le correspondería, en su caso. Alega asimismo que no debería imponersele el interés que se le ha puesto del 50%, por todo lo antedicho.

Pues bien, tales afirmaciones han de ser aceptadas toda vez que en autos ni en el juicio quedó acreditado que la compañía aseguradora tuviera conocimiento del siniestro antes de ser citada por el juzgado de instrucción, por lo que los intereses únicamente se le pueden exigir desde dicha fecha, correspondiendo la prueba de que tuvo conocimiento del siniestro antes de esa fecha a las acusaciones, lo que no ha acontecido en autos ni en el juicio oral.

En cuanto a la petición de no ser declarada responsable civil directa, noha lugar a su estimación toda vez que con independencia de la responsabilidad penal o no del alcalde, en materia civil, la compañía aseguradora del Ayuntamiento responde de forma directa por los daños y perjuicios causados, tal y como se fundamenta en la sentencia recurrida fundamento de derecho sexto al que nos remitimos en la fundamentación referida a este aspecto concreto a fin de evitar reiteraciones innecesarias, remitiendonos como alli se hace al contenido de la STS de 19 de enero de 2016,( caso Prestige), al haberse realizado la obra en un colegio público propiedad del Ayuntamiento.

QUINTO.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada y las de la primera instancia respecto de Nazario.

En cuanto al resto de recurrentes no se aprecian méritos para ser condenados en costas en esta instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Dª MONTSERRAT NAVARRO GARCIA, quien expresa el parecer de de la Sala.