Sentencia Penal 169/2023 Audiencia Provincial Penal de Alicante nº 2, Rec. 32/2023 de 25 de abril del 2023

PRIMERO.- Formula recurso de apelación la representación procesal de Diego, que ejerce la acusación particular, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal n.º 1 de Benidorm, de fecha 10 de octubre de 2022, que absuelve al acusado, Edmundo, de los delitos de calumnias, de injurias, de amenazas y delito leve de amenazas de los que era acusado.

La parte recurrente interesa que se revoque la sentencia de instancia y en su lugar se dicte otra por la que se condene al acusado, conforme a la acusación formulada contra él.

La doctrina constitucional relativa a las sentencias absolutorias, viene estableciendo que "en los casos de apelación de sentencias absolutorias, cuando aquélla se funda en la apreciación de la prueba, si en la apelación no se practican nuevas pruebas, no puede el Tribunal "ad quem" revisar la valoración de las practicadas en primera instancia, cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y contradicción" ( sentencia de 18 de septiembre de 2002 y9 de febrero de 2004, entre otras).

En este mismo sentido se pronuncian las sentencias 170/02, de 30 de septiembre y 200/02, de 28 de octubre, las cuales establecen la obligación de respetar la valoración efectuada por el juez de instancia sobre pruebas que requieran haber sido presenciadas directamente por el órgano judicial ante el cual se practicaron, excepto, en aquellos supuestos en que aparezcan valoraciones irrazonables o arbitrarias que conllevarían la anulación de la sentencia como consecuencia del principio de tutela judicial efectiva pero nunca la sustitución por otra de la actividad probatoria realizada por el Juzgado "a quo".

Por otro lado ha de tenerse en cuenta que tratándose de una sentencia absolutoria resulta contrario a un proceso con todas las garantías que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien ha sido absuelto en la instancia como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen a presencia del órgano judicial que las valora ( STC de 18-9-2002, 24-10-2005 y 23-9-2013, entre otras).

Consiguientemente, como señala la doctrina constitucional, se vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías cuando el Tribunal de apelación que ha de resolver un recurso frente a una Sentencia absolutoria revisa y corrige la valoración y ponderación realizada por el Juez de primera instancia de las declaraciones del acusado sin respetar los principios de inmediación y contradicción, siendo ello necesario para pronunciarse sobre suculpabilidad o inocencia, vulnerándose paralelamente el derecho a la presunción de inocencia en la medida en que, a consecuencia de ello, la condena carezca de soporte probatorio. Así la STC de 15 de enero de 2007 ha venido a insistir en que "en el caso de sentencias absolutorias, la valoración en segunda instancia de declaraciones efectuadas en la primera cuando puedan tener relevancia para revocar tales resoluciones y en su lugar efectuar un pronunciamiento condenatorio, viene a vulnerar el principio constitucional de presunción de inocencia."

La sentencia recurrida declara probado que: "entre Edmundo y Diego surgió en el mes de junio de 2018 un conflicto como consecuencia de la negativa de Edmundo a que Diego realizara juegos de contacto físico con su hija menor de edad Fermina en la piscina municipal donde Diego trabajaba como socorrista del Ayuntamiento de DIRECCION000, con la continuidad de Diego en la realización de dichos juegos en los veranos de 2018 y 2019, manifestando Edmundo con la intención de denunciar y solucionar lo que estaba sucediendo el día 28 de junio de 2018 a la socorrista Magdalena que tenía miedo de dejar a sus hijas en la piscina cuando estaba Leonardo (se refiere al querellante) porque sobaba a sus hijas, expresiones que Magdalena comunicó a Diego, entrando Edmundo con la misma intención en el Ayuntamiento en el verano de 2019 vociferando "que el socorrista de la piscina estaba abusando de sus hijas", manifestando también en el verano de 2019 a la socorrista Magdalena refiriéndose a Diego "encima que le perdono la vida, va y me dispara... se va a cagar, ahora sí que voy a ir a por el " tras haber sido denunciado por éste, expresiones que Magdalena comunicó a Diego, sin que por el contrario haya quedado probado y así se declara -con la fuerza que exige el Derecho Penal cuando se trata de hechos perjudiciales al acusado-, que Edmundo haya realizado desde el verano de 2018 una actitud desafiante en la piscina municipal, incumpliendo con la normativa municipal de dicha piscina para provocar al querellante retándole y amenazándole continuamente con expresiones tales como "no sabes en qué lío te has metido, voy a ir a por ti con todo o voy a sacarte el dinero", ni que realizara un acoso y hostigamiento que se extendiera a la vida cotidiana de Diego generando una situación de miedo en el querellante que ha condicionado su vida cotidiana al no encontrarse seguro en su propia localidad, ni que como consecuencia de estos hechos Diego haya sufrido un menoscabo psíquico y psicológico que ha perturbado gravemente su ánimo a causa del dolor y sufrimiento padecidos por estrecho traumático, afectando todo ello su vida diaria, siendo diagnosticado de DIRECCION001 requiriendo tratamiento terapéutico cognitivo conductual".

En este caso el Juzgador de instancia tras exponer las pruebas practicadas en el plenario, esencialmente las pruebas personales, razona, en relación a los delitos de calumnias e injurias, que "el propio acusado reconoce haber dicho a Magdalena (testigo) sobre denunciante las expresiones objeto de acusación sobre que el denunciante manoseaba a su hija, si bien contextualizadas en la situación concreta en que tienen lugar. Del mismo modo, y aunque en este caso el acusado lo niega, el testigo Baltasar resulta contundente en el momento de afirmar que el acusado entró en el Ayuntamiento voceando que el socorrista estaba abusando de sus hijas, enfadado hasta el punto de que tuvieron que atenderle en primer lugar. Sin embargo, a la hora de apreciar la concurrencia del ánimo de injuriar o calumniar en los hechos objeto de acusación, su existencia no aparece probada con la fuerza necesaria para perjudicar penalmente al acusado en el sentido de tener por probada su concurrencia a efectos de integrar el tipo penal objeto de acusación".

El artículo 205 del Código Penal considera calumnia la imputación de un delito hecha con conocimiento de su falsedad o con temerario desprecio hacia la verdad. La jurisprudencia ha venido aclarando que lo que exige el tipo no es propiamente la imputación de un delito, sino la atribución de un hecho delictivo; que ha de realizarse a una persona o personas concretas o, al menos, bien identificables; que ha de contener los elementos propios de una infracción delictiva, aunque no sea preciso que el autor la califique según el CP; y que, desde el tipo subjetivo, se requiere el dolo directo (con conocimiento de su falsedad), o bien el dolo eventual (con temerario desprecio hacia la verdad). No es preciso, desde la aprobación del Código Penal de 1995, la concurrencia de lo que se denominaba animus infamandi ( SsTS 176/2021 de 1 de marzo, 506/2022, de 25 de mayo y 1023/2012, de 12 de diciembre).

Respecto del delito de injurias, la doctrina jurisprudencial señala que el ánimo que guía al sujeto o sujetos que profieren las expresiones o ejecutan los hechos que objetivamente lesionan la dignidad de otra persona, menoscabando su fama o atentando contra su propia estimación ( art. 208 del Código Penal) constituye el nervio o elemento esencial del delito de injurias, entendiéndose generalmente que las palabras expresiones o gestos, con significado objetivamente injurioso, quedan despenalizadas cuando se deduzca que el querellado no procedió con ánimo de menospreciar o desacreditar, sino de ejercitar un derecho, ejecutar una crítica o denunciar unos determinados hechos en un contexto concreto. El elemento subjetivo del delito de injurias puede quedar difuminado o desaparecer totalmente cuando los sujetos activos actúan con una finalidad socialmente aceptada y legalmente reforzada o con el propósito de satisfacer derechos o pretensiones legítimos.

En el caso que nos ocupa al Juzgador de instancia le surge la duda razonable y razonada sobre la concurrencia de elemento subjetivo requerido por las figuras delictivas, estimando que de las pruebas practicadas ha quedado probado que las expresiones objeto de acusación que profiere el acusado "se las formula a Magdalena como compañera de trabajo del denunciante, y en el ayuntamiento, es decir, ante la entidad responsable del trabajo que realiza el denunciante como socorrista en la piscina, es decir, tratar de solucionar el conflicto existente por los medios más inmediatos que tiene a su alcance. Es cierto, que el acusado entra al Ayuntamiento voceando que el socorrista está abusando de sus hijas (sin que en ningún momento dijera que era un pederasta como afirma el denunciante en su declaración en el acto del juicio), pero todo parece coincidir con que esto tiene lugar en el año 2019 en el momento en que su hija llega llorando a casa con motivo del comportamiento reiterado del denunciante y pese a haber sido apercibido de que cesara en tal comportamiento" , continuando el Magistrado-Juez de instancia razonando que el testigo Baltasar declaró que "el acusado entra enfadado hasta tal extremo que tienen que atenderle en primer lugar, lo que demuestra que el acusado no actúa con ánimo de calumniar o injuriar, sino de reclamar, denunciar o poner de manifiesto el comportamiento del socorrista en el desempeño de sus funciones. El acusado actúa en el ejercicio de sus derechos con el objetivo de proteger el interés superior de su hija menor frente al comportamiento reiterado del denunciante con respecto a la misma, y lo hace en el Ayuntamiento, entidad responsable del desempeño de las funciones del denunciante como socorrista".

En cuando al delito de amenazas menos graves o leves, debemos significar que la jurisprudencia del TS, ya desde antiguo ( SSTS 9-10-1984, 18-9-1986, 23-5-1989 y 28-12-1990), ha considerado el delito de amenazas como de mera actividad, que se consuma con la llegada del anuncio a su destinatario, y su ejecución consiste en la conminación de un mal con apariencia de seriedad y firmeza, sin que sea necesario la producción de la perturbación anímica que el autor persigue, de manera que basta con que las expresiones utilizadas sean aptas para amedrentar a la víctima.

En definitiva, son elementos constitutivos de este delito, según los precedentes jurisprudenciales: 1º) Una conducta por parte del sujeto activo integrada por hechos o expresiones susceptibles de causar una intimidación en el ánimo del sujeto pasivo, dando a entender la realización futura, más o menos inmediata, de un mal; 2º) Que en el agente no sólo se dé el elemento subjetivo general de la conciencia y voluntariedad del acto, en el que pueda asentarse el reproche de culpabilidad, sino también que, la expresión del propósito sea, persistente y creíble, que es lo que integra el delito distinguiéndolo de las contravenciones afines; y 3º) Que concurran circunstancias concomitantes y circundantes a los hechos que permitan valorar la emisión y recepción del anuncio de un mal como de entidad suficiente para merecer la repulsa social y servir de soporte al juicio de antijuridicidad ( SS. 4-11-1978, 13-5-1980, 2-2, 25-6, 27-11 y 7-12-1981, 13-12-1982, 30- 10-1985 y 18-9-1986 y STS 717/2005, de 18 de mayo ).

En el presente caso la expresión que se imputa al acusado es la que formula en el verano de 2019, relativa a que: "encima que le perdono la vida, va y me dispara... se va a cagar, ahora sí que voy a ir a por el" . Al respecto señala el Juez "a quo" que no se realiza con ningún ánimo de intimidar o amedrentar al denunciante, ya que la propia Magdalena (testigo) manifiesta en el acto del juicio que esto lo dijo cuando se enteró de la denuncia que le había puesto el denunciante y que en esas expresiones no se anuncia la causación de un mal a la persona del denunciante, familia o bienes, sino al ejercicio de sus derechos legales, tal y como lo demuestra la interposición de la denuncia a realizada por el acusado el 11 de noviembre 2019.

El ejercicio de las acciones legales que puedan corresponder a una persona y el anuncio de las mismas, por mas que se realicen de forma desabrida, como ocurre en este caso, no puede ser considerado como un delito de amenazas.

La parte recurrente efectúan una valoración que difiere de la llevada a cabo por el Juez de instancia y basa su recurso en el error en la valoración de la prueba, sin embargo este tribunal no puede sobre la base de las mismas pruebas practicadas en el plenario, sin haber presenciado las mismas, llevar a cabo otra distinta y que además suponga dictar una sentencia condenatoria.

El art. 792.2 de la Lecrim también tras la reforma operada por la Ley 41/2015, en consonancia con la doctrina anterior, establece que: " La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2.

No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa".

El pronunciamiento absolutorio, cuya revisión se pretende, está basado esencialmente en pruebas practicadas, en particular en las pruebas personales, por lo que conforme a la doctrina expuesta, está vedada una valoración "contra reo" de pruebas en cuya práctica no goza la sala de inmediación.

No debemos olvidar que la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete conducen a que, por lo general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hechas por el Juez a cuya presencia se practicaron y ello, porque es dicho Juzgador "a quo" quien goza del privilegio de intervenir en la práctica de la prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente las pruebas (modo de narrar los hechos, expresión, comportamiento, dudas, rectificaciones, vacilaciones, seguridad, coherencia, etc).

El TS en su sentencia 726/2020, de 11 de marzo, señala que " El arsenal argumentativo que la sustenta gira alrededor de los principios de publicidad, inmediación y contradicción, integrantes, entre otros, del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ). La plena fidelidad a esos principios -se sostiene- impide una condena no fundada en actividad probatoria de cargo examinada directa y personalmente por el Tribunal que dicta la resolución, tras un debate público en el que se brinde ocasión a la defensa de contradecir la totalidad del acervo probatorio ".

La STS 976/2013, 30 diciembre nos dice que: "...sólo en aquellos casos en los que la valoración probatoria asumida en la instancia resulte absolutamente arbitraria, ajena a las máximas de experiencia, las reglas de la lógica y, en fin, alejada del canon constitucional de valoración racional de la prueba, el pronunciamiento absolutorio podrá ser impugnado con fundamento en el derecho a la tutela judicial efectiva, logrando así el reconocimiento de la vulneración de un derecho constitucional y la reparación adecuada mediante la anulación del pronunciamiento absolutorio".

El artículo 790.2 dela Lecrim, en su párrafo tercero, establece que:

" Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada ".

La anulación de la sentencia absolutoria por error en la valoración de la prueba requiere que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada. Esta norma se fundamenta en la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, consagrada en el art. 9.3 de la Constitución española, puesto que, como tiene dicho el Tribunal Constitucional ( SSTC 244/1994, 160/1997, 82/2002, 59/2003 y 90/2010), existe arbitrariedad cuando, aun constatada la existencia formal de una argumentación, la resolución resulta fruto del mero voluntarismo judicial o expresa un proceso deductivo irracional o absurdo. De modo que la apreciación en conciencia de la prueba, a que se refiere el art. 741 Lecr., no quiere decir que el órgano juzgador goce de un absoluto arbitrio para apreciar la prueba, sino que "debe ajustarse, en sus criterios valorativos, a las reglas de la lógica, del criterio racional y de la sana crítica, respetando también los principios o máximas de experiencia y los conocimientos científicos que responden a reglas inamovibles del saber" ( STS de 13 de febrero de 1999 ).

De esta forma, se eleva a rango legal la imposibilidad de condena en apelación del absuelto en la instancia por un error en la valoración de las pruebas pero, sin embargo, se deja abierta tal posibilidad a través del mecanismo de la declaración de nulidad para que sea otro juez (el mismo que dictó la sentencia de instancia u otro distinto) el que dicte nueva sentencia.

En consecuencia, ello conlleva la concurrencia de los siguientes requisitos:

1º) Ha de ser la parte acusadora quien pida la nulidad de la sentencia condenatoria pues no resulta posible para la Sala hacerlo de oficio al impedírselo el artículo 240.2 párrafo 2º de la L.O.P.J . conforme al cual... "En ningún caso podrá el Juzgado o Tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso..." ;

2º) La nulidad ha de pedirse por error en la valoración de la prueba;

3º) Ha de ser la parte acusadora quien soporte la carga de justificar la insuficiencia o falta de racionalidad de la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de la experiencia y la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada.

En el caso que nos ocupa la parte apelante no solicita la nulidad del acto de juicio y de la sentencia, única vía admisible para su variación y ello impide al Tribunal de apelación revocar la sentencia para emitir un veredicto de condena, pero además no apreciamos insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica de la sentencia, ni un apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas y que fueran relevantes para el sentido del fallo.

Por todo ello el recurso debe ser desestimado y confirmada la resolución recurrida, declarando de oficio las costas causadas en esta alzada.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación.