Sentencia Penal 74/2023 Audiencia Provincial Penal de Alicante nº 11, Rec. 7/2023 de 28 de abril del 2023

PRIMERO.- Los hechos declarados probados en esta sentencia son constitutivos un delito continuado de ABUSO SEXUAL previsto y penado en el artículo 183.1..y 4 d del Código Penal, por concurrir en todos ellos los elementos exigidos por el tipo penal.

A esta conclusión se llega atendiendo a la pruebas practicadas en el acto del Juicio, consistentes en declaración del acusado, reproducción de la grabación de la prueba preconstituida de exploración de la menor víctima de los hechos, testificales de Marí Jose, madre de la menor, Matilde, ( hermana de la madre de la menor y pareja del acusado), y de Dª Consuelo y Dª Fermina, psicólogas autoras del informe de credibilidad, obrante a los folios 103 y siguientes de las actuaciones, y por la prueba documental que se dio por reproducida.

SEGUNDO.- Como ha señalado una reiterada doctrina de la Sala Segunda -entre otras, sentencia 97/2012, de 24 de febrero -, el derecho fundamental a la presunción de inocencia exige que la sentencia condenatoria se fundamente en una prueba de contenido incriminatorio que cumpla con las exigencias de ser:

1º) Constitucionalmente obtenida, a través de medios de prueba válidos;

2º) Legalmente practicada, con respeto a los principios básicos de imparcialidad, contradicción y publicidad,

y 3°)Racionalmente valorada canon de razonabilidad que exige que desde la lógica y las reglas de la experiencia los medios de prueba tomados en consideración justifiquen como objetivamente aceptable la veracidad del relato en el que se fundamenta la acusación formulaba, pues de la motivación del Tribunal sentenciador debe deducirse la suficiencia de la prueba para justificar una convicción ausente de dudas razonables sobre la culpabilidad del acusado.

En esta misma línea, como señala la STS 1.200/2006, de 11 de diciembre , la presunción de inocencia "en el orden penal comporta:

1) La carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de la pretensión penal corresponde exclusivamente a la acusación, sin que sea exigible a la defensa una probatio diabólica de los hechos negativos.

2) Sólo puede entenderse como prueba la practicada en el juicio oral bajo la inmediación del órgano judicial decisor y con observancia de los principios de publicidad y contradicción.

3) De dicha regla general sólo pueden exceptuarse los supuestos de prueba preconstituída y anticipada, cuya reproducción en el juicio oral sea o se prevea imposible y siempre que se garantice el ejercicio del derecho de defensa o la posibilidad de contradicción.

En el caso presente la prueba viene constituida por la exploración de la víctima, las declaraciones testificales, practicadas en el plenario, y las periciales de los psicólogos, siendo que la única prueba de cargo viene dada por la declaración de la víctima.

TERCERO.- Y es para supuestos como el presente que el TS indica que en este tipo de enjuiciamientos se han de extremar el análisis de las razones por las cuales el Tribunal sentenciador valora las pruebas de donde obtenga su convicción judicial, máxime en esta clase de episodios de contenido sexual en donde a menudo no se cuenta más que con la declaración de la víctima.

Al respecto, como recuerda la STS, Penal sección 1 del 06 de octubre de 2015 ( ROJ: STS 4144/2015 - ECLI:ES:TS:2015:4144) Sentencia: 567/2015 | Recurso: 10392/2014 | Ponente:

JULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGAR:

"Esta Sala viene declarando de manera constante y reiterada que el testimonio de la víctima, aunque no hubiese otro más que el suyo, cuando no existan razones objetivas que invaliden sus afirmaciones o provoquen dudas en el Juzgador impidiéndole formar su convicción en consecuencia, es considerado apto para destruir la presunción de inocencia, siempre que se analice su testimonio conforme a los criterios que ha construido nuestra jurisprudencia de forma reiterada, y que son:

A) Ausencia de incredibilidad subjetiva, que pudiera resultar de sus características o de sus circunstancias personales. En este punto dos son los aspectos subjetivos relevantes:

a) Sus propias características físicas o psicoorgánicas, en las que se ha de valorar su grado de desarrollo y madurez. En este apartado, los informes periciales son imprescindibles.

b) La inexistencia de móviles espurios que pudieran resultar bien de las tendencias fantasiosas o fabuladoras de la víctima, como un posible motivo impulsor de sus declaraciones, o bien de las previas relaciones acusado-víctima, denotativas de móviles de odio o de resentimiento, venganza o enemistad, que enturbien la sinceridad de la declaración haciendo dudosa su credibilidad, y creando un estado de incertidumbre y fundada sospecha incompatible con la formación de una convicción inculpatoria sobre bases firmes; pero sin olvidar también que aunque todo denunciante puede tener interés en la condena del denunciado, no por ello se elimina de manera categórica el valor de sus afirmaciones ( Sentencia de 11 de mayo de 1994 ).

B) Verosimilitud del testimonio, basada en la lógica de su declaración y el suplementario apoyo de datos objetivos. Esto supone:

a) La declaración de la víctima ha de ser lógica en sí misma, o sea, no contraria a las reglas de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita, u objetivamente inverosímil por su propio contenido.

b) La declaración de la víctima ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; lo que significa que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima.

C) Persistencia en la incriminación, que debe ser mantenida en el tiempo, y expuesta sin ambigüedades ni contradicciones. Este factor de ponderación supone:

a) Persistencia o ausencia de modificaciones en las sucesivas declaraciones prestadas porla víctima sin contradecirse ni desdecirse. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable «no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en su constancia sustancial de las diversas declaraciones» ( Sentencia de 18 de junio de 1998 ).

b) Concreción en la declaración que ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar.

c) Coherencia o ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes.

Conviene precisar aquí, como se deduce de lo expuesto, que tales tres elementos no han de considerarse como requisitos, de modo que tuvieran que concurrir todos unidos para que la Sala de instancia pudiera dar crédito a la declaración testifical de la víctima como prueba de cargo. A nadie se le escapa, dice la STS 19.12.2003 (RJ 2003, 9316), que cuando se comete un delito en el que aparecen enemistados autor y víctima, en estas infracciones que ordinariamente se cometen en la clandestinidad, puede ocurrir que las manifestaciones de esta última tengan que resultar verosímiles por las concretas circunstancias del caso. Es decir la concurrencia de alguna circunstancia de resentimiento, venganza, enemistad o cualquier otro motivo ético y moralmente inadmisible es solamente una llamada de atención para realizar un filtro numeroso de sus declaraciones, no pudiéndose descartar aquellas que, aún teniendo estas características, tienen solidez, firmeza y veracidad objetiva. Lo que importa es la razonabilidad en la convicción del Tribunal sobre la cual ha de argumentarse expresamente en la sentencia condenatoria.

El examen de tales tres elementos es sólo un método de trabajo que esta Sala viene mostrando como una posibilidad arraigada de las dificultades que con mucha frecuencia, se encuentran los Tribunales en estos casos."

En el mismo sentido y recientemente también en relación a delito contra la libertad sexual se pronuncia la Sentencia del Tribunal Supremo. Sala de lo Penal Sede: Madrid Sección: 1 ( Roj: STS 3129/2014 - ECLI: ES:TS:2014:3129) Nº de Recurso: 11012/2013 Nº de Resolución: 585/2014 de 14/07/2014.

Esta línea jurisprudencia viene avalada asimismo por el Tribunal Constitucional ( STC y 229/1991 [RTC 1991, 229]).

CUARTO.- Pues bien, aplicando la anterior doctrina al caso que nos ocupa, se extraen las siguientes conclusiones.

Así, en primer término, se aprecia ausencia deincredibilidad subjetiva, no apreciándose por esta sala en la exploración de la menor, que se haya fabulado sobre los hechos ni que se pretenda magnificarlos, y ni que su testimonio fuera espurio ni motivado por sentimientos de venganza o resentimiento o hubiera sido manipulado por presiones de los adultos o familiares.

Al contrario, de la exploración de la menor no se aprecia por la Sala datos, características ni personalidad que la conduzca a mentir o fabular ni tampoco resultan de las declaraciones prestadas por los familiares, ni se constatan en el informe pericial emitido. No se observan signos o síntomas que pudieran indicar la presencia de ninguna enfermedad psicológica de cualquier tipo. En el informe psicológico emitido en las actuaciones y ratificado en el acto de juicio consta que "la menor distingue verdad y mentira y tiene capacidad de relato. su capacidad intelectual es normal sin deterioro cognitivo, su pensamiento es lógico y ordenado sin ideas delirantes, no se constata trastorno de la percepción ni ilusiones ni alucinaciones".

Tampoco se observan posibles intereses para informar en falso ni la existencia de presiones para informar. Tanto el acusado como la madre y la tía que declaran en el acto de juicio ponen de relieve las buenas relaciones existentes de la menor y su madre con el acusado y su tía. Todos confirman que eran como sus segundos padres.

No se detectan por esta Sala posibles móviles espurios ni en la menor ni en su madre y si bien el letrado de la defensa y el acusado en el acto de juicio parecen sugerirlos porque la madre mantenía una deuda con los tíos, no es suficiente para entender que la menor haya sido presionada por su madre, pues de ninguna de las declaraciones prestadas por los mismos resulta que se hubiera producido una situación conflictiva entorno a dicha deuda sino al contrario, la madre reconoce que le prestaron un dinero y que quedaron en que lo devolvería conforme pudiera, constando, además , en el informe pericial que la menor no es susceptible a la sugestión, que no se detectan motivos para informar en falso, ni la influencia de terceros.

Aunque parece querer hacer ver el letrado que la menor pudo soñar los tocamientos al aludir a que padece episodios de sonambulismo, la madre al ser preguntada al respecto niega la existencia de dichos episodios.

Al contrario, las peritos, en el acto de la vista al ser interrogadas sobre este aspecto por el letrado de la defensa manifiestan que no vieron motivo alguno para declarar en falso, que concluyeron en que no es susceptible a la sugestión para lo cual la hacen volver sobre el relato, negando lo que no ha dicho, que indagaron sobre la posible animadversión hacía el acusado por parte de los padres y sobre la posibilidad de de informar en falso sin encontrar dato alguno de que hubiera motivo para ello, al contrario sus tíos eran el apoyo familiar de sus padres, y la menor tenía una relación de mucho afecto con sus tíos.

El letrado de la defensa apunta como un posible motivo en su informe la existencia de una situación de maltrato físico y psicológico de los padres de la menor hacía la menor, que viene afirmar el acusado en su declaración en juicio, pero la Sala no acaba de entender que un maltrato por parte de los padres, que, además no está acreditado de ningún modo y del que no existe el menor indicio, pueda llevar a la menor a decir que su tío, con el que mantiene una afectiva relación familiar, a cuyo cuidado se queda habitualmente junto con su tía desde que nació y al que aprecia como un segundo padre, haya abusado sexualmente de ella.

B. En segundo término, se aprecia en la declaración de la menor verosimilitud.

El relato de los hechos de la menor es lógico, sus manifestaciones son coherentes con el sentido común y se ajustan a una realidad posible. Sitúa los hechos en un contexto espacio temporal posible, cuando se quedó a dormir en casa de sus tíos, en la que dormían los tres en la misma cama, como habitualmente, cuando su tía se encontraba dormida, y cuando la misma se había ido a trabajar, como así había acontecido, según las declaraciones del acusado y la tía.

Como recuerda la STS de 14 de noviembre de 2010 y la de 26 de febrero de 2013 "la declaración de la víctima ha de ser lógica en sí misma, o sea no contraria a las reglas de la lógica vulgar o de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita, u objetivamente inverosímil por su propio contenido." Partiendo de esta premisa, en este caso la versión que ofrece la menor sobre la forma en que se produjeron los abusos es perfectamente factible, en casa de sus tíos cuando su tía estaba dormida o no se encontraba en la casa, aprovechando el acusado la confianza que otorga la relación familiar, pues hacía el papel de segundo padre de la menor, como afirma el propio acusado y su tía, y así era considerado por la familia y en el que la familia confiaba, y la menor, la cual manifiesta tener muy buena relación con él, que era muy bueno, jugaba con ella , le compraba y leía libros con ella, encargándose del cuidado de la menor junto con su tía desde pequeña cuando la madre acudía a trabajar, y así se observa de las declaraciones prestadas en el acto de juicio, siendo la realidad de los abusos totalmente viable.

De este modo, el acusado niega los hechos en el Plenario, si bien reconoce que esa noche durmió con la menor y su tía en la misma cama y que por la mañana después de acompañar a su pareja al trabajo regreso a casa y la menor le dijo que le había tocado, se fue a la ducha cabreado, que luego fueron a una cafetería, le recargó el móvil y jugaron.

La madre de la menor declara en el juicio la buena relación existente, afirmando que la menor estaba bien con sus tíos, que la cuidaban desde pequeña, narrando como le contó la menor primero a su marido y luego a ella lo acontecido, los hechos que le contó la menor, y la llamada a su hermana para ponerlo en su conocimiento. Coincidiendo plenamente con lo narrado por la menor.

La tía de la menor y pareja del acusado declara que la menor durmió en medio de ambos, que su pareja la llevó al trabajo y luego se volvió a casa con la menor, que regreso a mediodía y no notó nada raro. Que por la tarde su hermana se lo contó y lo echó de casa, que el acusado no le preguntó porque lo echaba, se limitó a decirle "lo comprendo", sin explicarle nada. Comportamiento extraño del acusado de no haber ocurrido los hechos.

El informe pericial sobre la credibilidad de la menor, ratificado en el acto de juicio por sus autoras, psicólogas judiciales forenses, con experiencia y con conocimientos en abusos de menores, según manifiestan en el acto de juicio, que sigue el protocolo de abusos en la materia y los criterios de veracidad, concluye en la validez de la declaración de la menor, encontrando los criterios de realidad suficientes para concluir en que es "probablemente muy creíble".

Las peritos declaran en el acto de juicio que no había inconsistencias en la declaración de la menor y sus declaraciones eran consistentes con las demás declaraciones. Afirmando que en este caso había muchos criterios y todos los fundamentales estaban presentes.

C.Y finalmente en tercer lugar se aprecia asimismo la ausencia de contraindicios y persistencia de la incriminación en todas las fases del proceso,

La menor mantiene la misma narración de los hechos tanto en la exploración practicada como prueba preconstituida como ante los peritos.

Por otra parte coincide igualmente la menor en su manifestaciones con lo declarado por su madre no solo en lo que le contó la menor que había acontecido con su tío sino también en la forma de enterarse no existiendo divergencias.

No se aprecian contradicciones esenciales en sus declaraciones pese a las pretendidas divergencias que indica el letrado de la defensa en su informe que puedan poner en duda el testimonio de la madre.

El letrado de la defensa afirma que en un primer momento no contó el episodio de la masturbación de su tío, lo que no se considera divergencia alguna en cuanto la menor lo narra tanto en la exploración practicada como prueba preconstituida como en su declaración ante las peritos, aclarando la madre que no lo había contado delante de su padre porque le daba vergüenza, lo que es normal en este tipo de delitos, y por el temor constatado por las psicólogas de romper la relación con sus tíos.

También afirma para poner en duda el testimonio de la menor que pudo irse de la casa de su tío porque disponía de llaves de su vivienda que se encontraba próxima, y pudo salir cuando su tío abandona la vivienda para dejar a su tía, o cuando su tío se va a la ducha y que, en cambio, se fue con él a la cafetería y se quedó con sus tíos posteriormente hasta que su tío la llevo por la tarde a su casa pero la menor pone de relieve en la exploración el miedo que sentía de que su tío le hiciera algo si se iba. Se sorprende el letrado de la defensa de que la menor no opusiera resistencia pero olvida que se trata de una menor que no sabe bien qué está pasando y como reaccionar, y el temor que este tipo de delitos causa en las víctimas.

Indica que mientras en unas ocasiones habla de eyaculación en las nalgas en otra ocasión habla de eyaculación en la espalda, no se aprecia divergencia alguna al tratarse de la misma zona corporal. No entiende tampoco porque no se lo contó a su tía, la menor afirma que tenía miedo de que no se lo creyera.

Se aprecia también por la Sala al reproducir en el juicio la exploración de la menor, cuando narra los hechos e ir recordándolos, una afectación emocional acorde a la realidad de los mismos, llegando al llanto. Afectación que también manifiesta la madre de la menor, se destaca en el informe pericial y ponen de relieve las peritos, en su declaración en el acto de juicio, al manifestar que la menor al declarar sobre los hechos se encontraba nerviosa, se tambaleaba en el asiento, llegando a estar a punto de llorar, y a desbordarse cuando hablaba de su tía a la que quería mucho y pese a lo acontecido vuelve con su tío, así como que la menor, a la cual le gustaba mucho leer había perdido el interés por la lectura ya que le recordaba a su tío y había llegado a perder interés por la vida, le había afectado en los estudios incluso dejado de comer, encontrándose decaída, ante lo cual la madre la había llevado a un psicólogo.

En definitiva, aprecia la Sala tras la valoración de toda la prueba la credibilidad del testimonio de la víctima, al entender que es firme, verosímil, coherente y persistente, por lo que se entienden probados los hechos objeto de acusación que constan en el relato de Hechos probados.

QUINTO. - Los hechos declarados probados son como indicamos en el Fundamento PRIMERO constitutivos de un delito continuado de ABUSO SEXUAL previsto y penado en el artículo 183.1.y 4 d del Código Penal, por concurrir en todos ellos los elementos exigidos por el tipo penal, en su modalidad agravada con prevalimiento de relación de parentesco previsto y penado en el artículo 183.1.y 4 d del Código Penal y 74 del Código Penal. Se aplica la redacción vigente en la fecha de los hechos al entender que es más favorable a la vista de la pena de prisión prevista.

No se aprecia la existencia de un delito de exhibicionismo a penar por separado, como parece pretender el letrado de la acusación en su escrito de conclusiones, ya que la masturbación o exhibición corporal se absorbe en los actos de abuso sexual cometidos apareciendo integrado en los mismos por lo que debe aplicarse las reglas de absorción o consunción por el delito de abuso sexual al quedar absorbidos por el mayor desvalor de la conducta que anima la intención del autor.

Dice el artículo 183 del CP, en la redacción aplicable, en los referidos apartados:

1. El que realizare actos que atenten contra la indemnidad sexual de un menor de dieciséis años será castigado como responsable de abuso sexual a un menor con la pena de prisión de dos a seis años.

4. Las conductas previstas en los tres números anteriores serán castigadas con la pena de prisión correspondiente en su mitad superior cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias:

d) Cuando, para la ejecución del delito, el responsable se haya prevalido de una relación de superioridad o parentesco, por ser ascendiente, o hermano, por naturaleza o adopción, o afines, con la víctima.

Al tratarse de menores de 16 años, la jurisprudencia ha establecido una presunción iuris et de iure sobre la ausencia de consentimiento a mantener cualquier tipo de acto con contenido sexual, por resultar los supuestos contemplados incompatibles con la consciencia y la libre voluntad de acción exigibles. "Hay presunción porque efectivamente se eleva a verdad jurídica lo que realmente es sólo posible, y siendo iuris et de iure, no se permite, en principio, indagar las condiciones del menor para confirmar la existencia de esa capacidad que la Ley considera incompleta, porque en estas edades o los estímulos sexuales son todavía ignorados o confusos o, en todo caso, si son excitados, no pueden encontrar en la inmadurez psíquico-física del menor contra estímulos suficientemente fuertes y adecuados, lo que implica que dicho menor es incapaz para autodeterminarse respecto del ejercicio de su libertad sexual, negándole toda la posibilidad de decidir acerca de su incipiente dimensión sexual y recobrando toda su fuerza el argumento de la intangibilidad o indemnidad como bien jurídico protegido." ( STS de 2 de mayo de 2006).

En el presente caso se trata de una menor de 12 años por lo que se declara impertinente en el acto de juicio la pregunta del letrado de la defensa dirigida a las peritos sobre esta capacidad, siendo , por tanto, también irrelevantes las alegaciones sobre la falta de resistencia de la menor.

Hay que recordar que exige la jurisprudencia para la incriminación por el delito de abusos sexuales y que en palabras de la STS 22 de abril de 2015 requiere como requisitos : a ) Un elemento objetivo de contacto corporal, tocamiento impúdico o cualquier otra exteriorización o materialización con significante sexual. b) Este elemento objetivo o contacto corporal puede realizarse tanto ejecutándolo el sujeto activo sobre el cuerpo del sujeto pasivo, como con maniobras que éste realice sobre el cuerpo de aquél, siempre que éstas se impongan a personas incapaces de determinarse libremente en el ámbito sexual. c) Un elemento subjetivo o tendencial, que tiñe de antijuridicidad la conducta, expresado en el clásico "ánimo libidinoso" o propósito de obtener una satisfacción sexual a costa de otro".

Elemento del ánimo o dolo inherente a este delito, sobre el que la STS de 22 de Junio de 2016 , reiterando la de 10 de Diciembre 2014 , nos recuerda que "la doctrina de esta Sala ya ha excluido el ánimo libidinoso de los delitos de abusos sexuales, siendo lo relevante que el acto sexual en sí mismo considerado constituya un acto atentatorio contra la indemnidad sexual de la víctima, objetivamente considerado, cualquiera que sea el móvil que tuviera el autor de la acción". Dicho de otro modo, y resulta importante para excluir las otras tres últimas conductas reprochadas al acusado, " el móvil no forma parte del tipo penal, solo forma parte del tipo el que la acción objetivamente analizada evidencie con claridad, y más allá de toda duda razonable, un ataque a la libertad e indemnidad sexual de la menor ".

Esto es, en palabras de las SSTS de 12 y 25 de Mayo de 2015 , el bien jurídico protegido que es la indemnidad sexual de la víctima en este caso una menor, exige para su tipicidad actos "de inequívoco carácter sexual,...idóneos para menoscabar la indemnidad sexual de las víctimas, es decir su derecho a no verse involucradas en un contexto sexual, y a quedar a salvo de interferencias en el proceso de formación y desarrollo de su personalidad y su sexualidad....de ahí concluía esta sentencia que los abusos contra menores de trece años genere un injusto de especial gravedad ", que es lo ocurrido cuando la menor de 10 años de edad, confiada en la compañía de su tío de improviso en una nave agrícola se ve agredida y sorprendida por la reprochable conducta del acusado que la besa repetidas veces en el cuello, movido por un deseo sexual y para su complacencia, lo que respecto a este primer episodio del " factum probado " , colma a nuestro juicio los requisitos objetivos e incluso subjetivos del delito analizado y sin embargo no ocurre lo mismo, por las razones que ahora se expresaran, con las exigencias del tipo imputado, que se muestran bien diferentes en su manifestación externa en las acusatorios en cuanto a la equivocidad en el contenido del acto sexual reprochado en el apartado segundo y tercero y más claramente en el último .

En el caso de autos dado el contenido de los actos realizados por el acusado tocamientos en zonas genitales, glúteos y pecho es indudable la concurrencias de los expresados elementos.

SEXTO.-. En el referido delito continuado de abuso sexual concurre la circunstancia específica de agravación contemplada en los apartado 4º letra d del artículo 183 del Código Penal (según la redacción dada por la L.O. 5/ 2010) esto es, el prevalimiento para su ejecución por parte del acusado, de su relación de parentesco respecto a la menor.

En este caso, el sujeto se aprovecha de la relación especial que le une a la víctima para obtener una ventaja en la consecución de los abusos, al debilitar las posibilidades de defensa de aquella. De ello se deriva mayor antijuridicidad y culpabilidad, lo que fundamenta la existencia de esta circunstancia agravante ( STS de 12 de febrero de 2004)).

Indica el Tribunal Supremo,( STS 15.07.15) el prevalimiento no limita su aplicación a los abusos sobre personas menores de edad, sino que se configura genéricamente como un supuesto de desnivel notorio entre las posiciones de ambas partes, en el que una de ellas se encuentra en una manifiesta situación de inferioridad que restringe de modo relevante su capacidad de decidir libremente, y la otra se aprovecha deliberadamente de su posición de superioridad, bien sea laboral, docente, familiar, económica, de edad o de otra índole, consciente de que la víctima tiene coartada su libertad de decidir sobre la actividad sexual impuesta ( SSTS 170/2000, de 14 de febrero ; 868/2002, de 17 de mayo ; 1710/2002, de 18 de octubre ; 1974/2002, de 28 de noviembre , 1149/2003, de 8 de septiembre ; 1287/2003, de 10 de octubre ; 140/2004, de 9 de febrero ; 658/2004, de 24 de junio ; 1308/2005, de 30 de octubre ; 1312/2005, de 7 de noviembre ; 1469/2005, de 24 de noviembre ; y 568/2006, de 19 de mayo ).

De esta forma, la edad de la víctima debe tomarse en consideración para valorar la existencia de la desproporción o asimetría que define el abuso de superioridad ínsito en el prevalimiento, pues cuanto menor sea dicha edad menos capacidad de libre discernimiento tiene la persona afectada ( STS 868/2002, de 17 de mayo ; 1149/2003, de 8 de septiembre ; y 1287/2003, de 10 de octubre ).

Por todo ello, los requisitos de este tipo de abusos sexuales de prevalimiento son los siguientes:

1º) Situación de superioridad, que ha de ser manifiesta;

2º) Que esa situación influya, coartándola, en la libertad de la víctima;

y, 3º) Que el agente del hecho, consciente de la situación de superioridad y de sus efectos inhibidores de la libertad de decisión de la víctima, se prevalga de la misma situación para conseguir el consentimiento, así viciado, a la relación sexual ( SSTS de 19 de mayo de 2006 y 2 de junio de 2011 ), añadiendo esta última Sentencia citada que "esta Sala ha considerado que podía integrar una situación de superioridad la diferencia de edad entre ambos sujetos del delito. Sin embargo también ha matizado que la comprobación de esa circunstancia por sí sola no exime de la verificación de sus efectos sobre la libertad de decidir de la víctima en el caso concreto."

Y en el supuesto que estamos analizando, dada la relación de parentesco, tío que era considerado como un segundo padre, y la estrecha y afectiva relación familiar en el momento de los hechos, reconocida por todos, así como la ejecución en el domicilio en el que la menor era confiada habitualmente al cuidado del acusado, y en el que confiaba plenamente la misma a la que venía cuidando desde que nació no puede, por menos, que apreciarse una relación especial con la menor, y que sin duda fue aprovechada por éste para intentar conseguir el fin libidinoso que pretendía.

S ÉPTIMO.- Es de aplicación el instituto de la continuidad delictiva del art. 74 del Código Penal .

El art. 74 CP dispone.

1. No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, el que, en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, realice una pluralidad de acciones u omisiones que ofendan a uno o varios sujetos e infrinjan el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza, será castigado como autor de un delito o falta continuados con la pena señalada para la infracción más grave, que se impondrá en su mitad superior, pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado.

2. Si se tratare de infracciones contra el patrimonio, se impondrá la pena teniendo en cuenta el perjuicio total causado. En estas infracciones el Juez o Tribunal impondrá, motivadamente, la pena superior en uno o dos grados, en la extensión que estime conveniente, si el hecho revistiere notoria gravedad y hubiere perjudicado a una generalidad de personas.

3. Quedan exceptuadas de lo establecido en los apartados anteriores las ofensas a bieneseminentemente personales, salvo las constitutivas de infracciones contra el honor y la libertad e indemnidad sexuales que afecten al mismo sujeto pasivo. En estos casos, se atenderá a la naturaleza del hecho y del precepto infringido para aplicar o no la continuidad delictiva.

El art. 74 CP contiene en su apartado 3 disposición especial para los delitos contra la libertad e indemnidad sexual que se encuentran en el Titulo VIII del CP, bajo el que se engloba el Capítulo II bis donde se encuentra el art. 183 del CP.

Luego, de la dicción del art. 74 CP, se constata que varias ofensas a la indemnidad sexual de una misma menor, que ha infringido el nº 1 del art. 183 CP , pueden ser subsumidos en la regla del art. 74 CP. Y así ha sido solicitado por la acusación.

La aplicación del delito continuado en abuso sexuales es repetida en la jurisprudencia del

Tribunal Supremo, baste citar la reciente sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo 480/2016 de 2 de junio que ha confirmado una sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza, en la que se condena por delito continuado en un caso en el que constaban abusos sexuales sobre menor de trece años.

"Habiendo estimado procedente el Tribunal sentenciador sancionar todo el conjunto delictivo como un delito continuado de agresión sexual, es correcta y está plenamente justificada la pena impuesta de trece años seis meses y un día de prisión, pena señalada para la infracción más grave en su mitad superior."

Luego, en el presente caso, en los que se infringe el mismo precepto penal se ajusta a la legalidad la aplicación del delito continuado a abusos continuados de menor de dieciséis años, existiendo dos episodios, uno acontecido por la noche y otro en la mañana siguiente por lo que se estima procedente castigar en este caso el conjunto de los hechos como un delito continuado de abusos sexuales del art. 183.1. y 4 d del Código penal.

OCTAVO. - De estos hechos es responsable en concepto de autor el procesado Luis María por su intervención personal, directa y voluntaria en la realización de los hechos, conforme lo expuesto en los fundamentos anteriores, en particular el Fundamento jurídico 1º, según establecen los arts. 27 y 28. 1 del Código penal. Ejecución que ha de entenderse en el sentido de realizar actos propios del núcleo de la acción que constituye el tipo delictivo, conforme al razonamiento probatorio efectuado en el párrafo anterior.

NOVENO.- Teniendo en cuenta la no concurrencia de circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal procede graduar la pena conforme a lo dispuesto en el art. 66.1.6º del CP en la extensión que se estime adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la menor o mayor gravedad del hecho, una vez tenida en cuenta la regla del art. 74 del CP de cálculo de la pena para el delito continuado.

Como indicamos la concurrencia de los requisitos previstos en el art. 74 del CPe, permite apreciar la figura del delito continuado en él prevista, habiendo indicado la jurisprudencia que es suficiente con la existencia de dos hechos delictivos, siendo indiferente que estos resulten consumados o en grado de tentativa. Para aplicar la regla penológica en él contenida, que nos obliga a partir de la mitad superior del marco penal marcado por el tipo penal aplicar, es preciso determinar la pena del tipo penal, para después determinar la pena dentro de la mitad superior de su marco penal pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado.

Así el artículo 183.1. prevé una pena de prisión de 2 a 6 años para el abuso sexual y el apartado 4 d que se aplicara en su mitad superior cuando haya prevalimiento de relación de superioridad o parentesco, mitad superior que sería de 4 años y 1 día a 6 años . A partir de aquí y dado el carácter continuado del delito, debe tenerse en cuenta la mitad superior del anterior marco, esto es, el que va de los 5 años y 1 día a los 6 años de prisión. El Ministerio Fiscal solicita la pena de 5 años de prisión y la acusación particular de 6 años de prisión y esta Sala estima adecuada imponerla en 5 años y un día teniendo en cuenta que aunque en el mínimo del marco penal a considerar por su cuantía capta el desvalor de los abusos que de modo continuado se produjeron, habiendo tenido efectos en el bienestar y la salud psicológica de la víctima, y carecer el acusado de todo tipo de antecedentes penales.

Con arreglo al artículo 56 del Código Penal, se impone al procesado la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Conforme a lo solicitado por el Ministerio Fiscal y previsto en los arts. 48.2 y 3 y 57 del

Código Penal procede imponer la pena accesoria solicitada de la pena de PROHIBICIÓN DE APROXIMACIÓN a la perjudicada, María Inmaculada, a su domicilio o a cualquier lugar en el que se encuentre, a menos de 500 metros de distancia, durante un periodo de tiempo de SEIS AÑOS. Asimismo, la PROHIBICIÓN DE COMUNICACIÓN con la misma de forma verbal, escrita, telefónica u otra semejante durante el mismo período de tiempo, atendida el carácter continuado y gravedad del abuso, en los términos que se concretan en el fallo, a fin de evitar que encuentros más o menos fortuitos entre acusado y víctima puedan dar lugar a incidentes.

Conforme al artículo 192.1 y 3 en relación con los artículos 105.2 a) del CP la medida de libertad vigilada por tiempo de 3 años, que se concretará y cumplirá una vez cumplida la pena de prisión y la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de profesión y oficio que conlleve contacto regular y directo con menores de edad durante 7 años.

DÉCIMO.- Conforme al art. 116 toda persona responsable penalmente de un delito o falta lo es también civilmente de los daños y perjuicios causados conforme a los arts. 109 ss. del Código Penal.

Ello incluye también el denominado daño moral, respecto del cual el Tribunal Supremo (Sala de lo Penal, Sección 1ª) en sentencia núm. 957/2007 de 28 noviembre (RJ 2008, 782) indica que: " en la STS 24.3.97 (RJ 1997, 1950) recuerda que no cabe olvidar que cuando de indemnizar los daños morales se trata, los órganos judiciales no pueden disponer de una prueba que les permita cuantificar con criterios económicos la indemnización procedente, por tratarse de magnitudes diversas y no homologables, de tal modo que, en tales casos poco más podrán hacer que destacar la gravedad de los hechos, su entidad real o potencial, la relevancia y repulsa social de los mismos, así como las circunstancias personales de los ofendidos y, por razones de congruencia, las cantidades solicitadas por las acusaciones".

En particular para los delitos contra la libertad sexual ha establecido la jurisprudencia del Tribunal Supremo, así por ejemplo la STS 327/2013 de 04/03/2013 , que " resulta innecesario detenerse a considerar por qué ese tipo de hechos ocasionan perjuicios morales en una persona y por qué es ineludible cuantificarlos en una cifra que sea algo más que un símbolo, máxime cuando, como en este supuesto, la instigación de esas secuelas psíquicas ha precisado de tratamiento especializado ... El artículo 193 CP presupone la existencia de esos perjuicios en este tipo de delitos. Su cuantificación no es posible más allá de unas referencias genéricas ... Tratar de razonar que la cantidad debiera haber sido mayor o menor es tarea inútil y condenada al fracaso". Y, en este mismo sentido, la STS 702/ 2013, de 01/ 10/ 2013 , vino a poner de manifiesto que " En la materia, esta sala ha declarado que para la apreciación del daño moral no es preciso que el mismo se concrete en determinadas alteraciones patológicas o psicológicas (así STS 744/ 1998, de 18 de septiembre ); y también que es valorable a tal efecto el menoscabo de la dignidad ( STS 1490/2005, de 12 de diciembre ), aquí sin duda objetivamente producido, con independencia del modo en que esta afectación hubiera sido apreciada por las menores, por la limitada conciencia del alcance de las correspondientes acciones, dada su edad".

En el presente caso, es indudable el daño moral que un delito de estas características puede producir en la víctima, habiendo constatado este Tribunal la afectación emocional y daño psicológico en la víctima, que ha sido expuesto no solo por la madre si no también por las peritos en su declaración en el acto de juicio y en su informe pericial, remitiéndonos a lo ya expuesto al respecto en el fundamento jurídico cuarto de la presente resolución. Atendidos estos datos, así como el sufrimiento y vergüenza que los hechos sin duda ocasionaron a la menor, la continuidad de los mismos ,la a edad de la niña y consiguiente afección emocional de la menor que aún lloraba en la exploración judicial y en la declaración pericial al recordarlos, , estima prudente el Tribunal fijar esa indemnización en la cantidad solicitada de 6.000 €-, cantidad que en absoluto se estima desproporcionada ni desacorde con la habitual en la jurisprudencia en casos similares. Cantidad que devengará el interés previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

DÉCIMOPRIMERO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 123 del Código Penal y 240.2 de la LECr se imponen al procesado las costas procesales.

Vistos los artículos citados y demás de aplicación del Código Penal y de la legislación orgánica y procesal.