Sentencia Penal 293/2022 Audiencia Provincial Penal de Alicante nº 10, Rec. 52/2021 de 28 de septiembre del 2022

PRIMERO.- CUESTIONES PREVIAS.-

1.- INTERVENCIÓN DE LAS COMUNICACIONES TELEFÓNICAS.-

Las defensas de Nicolas e Benita y de Juan Pedro y Luz han planteado al inicio del juicio y reproducido en informe, la nulidad del auto de intervención de las comunicaciones telefónicas de Nicolas de 23-9- 2016.

Las argumentaciones que se hacen para ello es la falta de motivación de la resolución por el carácter prospectivo dado que el oficio que solicita la intervención se funda en meras sospechas intuitivas sin soporte indiciario suficiente. Se pone en tela de juicio la proporcionalidad de la medida injerente pues los delitos que se imputan a los acusados, agentes de policía nacional, son hurtos, debiendo tratarse de delitos sancionados con penas de tres años de prisión los delitos imputados para acordar la medida. Por ultimo también se argumenta que no se ha acordado la ampliación de la intervención telefónica para la investigación del delito de estafa a las aseguradoras relacionado con los accidentes de trafico, al parecer, provocados y agravados en su resultado por los acusados, de lo que se tuvo conocimiento en el curso de la intervención telefónica como hallazgo casual.

Planteada la cuestión, debemos iniciar el análisis de la cuestión indicando que el procedimiento se inicia a raíz de las investigaciones policiales que lleva a cabo la Comisaria de Policía Nacional de Denia tras el conocimiento y denuncia de tres robos con fuerza en casa habitada cometidos en la noche del 2 al 3 de agosto de 2016, dos consumados y uno en grado de tentativa. Se trata de los robos ocurridos en la vivienda de la CALLE003 NUM025 de Carlos Jesús, en la vivienda de la CALLE001 NUM017 de Pedro Enrique y en la CALLE004 NUM026 denunciado por Abelardo en cuya piscina se encuentra una caja fuerte extraída de la casa del Sr. Pedro Enrique. En los dos primeros robos indicados se sustraen sendos móviles por lo que la Comisaria de Policía solicita la autorización judicial para la interceptación durante 30 días de las conversaciones de los números de Imei de ambos móviles para conocer las lineas telefónicas y sus respectivos titulares que pudieran activar los dispositivos, flujo de llamadas entrantes y salientes, así como mensaje SMS y MMS y demás datos asociados. Esto se acuerda por autos de 6 y 30 de agosto de 2016 para el Imei de Carlos Jesús y para el Imei de Pedro Enrique, respectivamente.

A consecuencia de esta intervención, se tiene conocimiento que el día 13 de septiembre siguiente Nicolas activa el teléfono móvil robado del interior de la vivienda de Pedro Enrique. Es en este momento cuando se conoce la identidad de una persona implicada presuntamente en la sustracción del dispositivo móvil y que es Policía Nacional y se solicita la intervención y escucha de su linea de teléfono móvil NUM027, lo que se acuerda por auto de 23-9-2016.

Hasta este momento los hechos que se investigan son constitutivos de delitos de robo con fuerza en casa habitada, siendo los indicios que se hacen constar en el oficio de solicitud de la injerencia la grabación por las cámaras de seguridad de la vivienda de Pedro Enrique de dos personas encapuchadas que no son identificadas por la escasa calidad de las imágenes, y que ha sido sustraído un teléfono móvil y la similitud con otros hechos ocurridos en las inmediaciones, en un radio de trescientos metros, en el mismo día y horas próximas. Así mismo, debe aceptarse que es posible y probable que los autores del robo o robos, pudiendo tratarse de un grupo organizado, hagan uso del teléfono móvil sustraído por lo que se valora como necesaria la injerencia en el derecho fundamental. Por tanto concurren indicios suficientes que no permiten tildar de prospectiva la injerencia y así se expone en la resolución impugnada.

En relación con la gravedad, se ha argumentado que la Ley 25/2007 de conservación de datos relativos a las comunicaciones electrónicas y a las redes públicas de comunicaciones, refiere que la cesión de datos que deben hacer las compañías de telefonía a la autoridad judicial y policial debe ser para la investigación y persecución de delitos graves ( articulo1), pero la interpretación correcta de este precepto no debe ser la de delito grave en los términos que clasifica el articulo 33 del Código Penal. Así se ha referido la STS 727/2020, de 23 de marzo de 2021, que indica: " Sólo cabe ceder los datos conservados para la detección, investigación y enjuiciamiento de delitos graves contemplados en el Código Penal o en leyes especiales (artículo 1.1 ), precepto que antes debía ser integrado acudiendo a los artículos 13.1 y 33.1 CP y actualmente acudiendo al artículo 579.1 de la LECrim que sólo autoriza este tipo de injerencias en delitos castigados con al menos pena de prisión de 3 años, en delitos de terrorismo y en delitos cometidos por grupos u organizaciones criminales". El delito de robo con fuerza en las cosas en casa habitada esta castigado con pena de dos a cinco años de prisión, es por ello un delito doloso castigado con pena con límite máximo de, al menos, tres años de prisión, incardinable en lo previsto en el articulo 579 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El oficio de 22-9-2016 en el que se solicita la intervención de las comunicaciones telefónicas de Nicolas, basa su petición en la investigación de unos hechos constitutivos de robo con fuerza en las cosas en casa habitada: Ya se tiene conocimiento de que el mencionado es Policía Nacional y componía con otro compañero, el también acusado Juan Pedro, la dotación policial que acudió a comprobar los hechos denunciados ante la llamada del perjudicado Pedro Enrique, pero se desconoce todavía el grado de relación del investigado con los hechos y con los posibles autores, si no eran ellos, constando la fehaciencia del hecho de que el móvil sustraído estaba en poder del agente de policía nacional. En ese momento se desconoce que Nicolas y su compañero Juan Pedro sustraen el móvil aprovechando su intervención policial en un omento posterior al robo con fuerza, y que los hechos pudieran ser constitutivos de hurto.

La STS454/2015, de 10 de julio de 2015 ha indicado que : La decisión sobre la restricción de este derecho se deja en manos exclusivamente del poder judicial, concretamente, en el Juez de instrucción, a quien corresponde la ponderación de los intereses en juego, mediante un juicio acerca de la proporcionalidad y necesidad de la medida, el cual deberá expresarse en una resolución judicial motivada, adoptada en el ámbito de un proceso penal. Bien entendido que las exigencias de motivación ( artículos 24.1 y 120.3 de la Constitución), reforzada cuando se trata de restricción de derechos fundamentales, imponen que no sea suficiente la intervención de un Juez, sino que es exigible que tal intervención esté razonada y justificada de forma expresa y suficiente.

En el momento de adoptar su decisión, el Juez ha de atender, necesariamente a varios aspectos. En primer lugar, a la proporcionalidad, en el sentido de que ha de tratarse de la investigación de un delito grave. Para valorar la gravedad no solo es preciso atender a la previsión legal de una pena privativa de libertad grave, sino además debe valorarse la trascendencia social del delito que se trata de investigar.

En segundo lugar, a la especialidad, en tanto que la intervención debe estar relacionada con la investigación de un delito concreto, sin que sean lícitas las observaciones encaminadas a una prospección sobre la conducta de una persona en general. En este sentido, los hallazgos casuales son válidos, pero la continuidad en la investigación de un hecho delictivo nuevo requiere de una renovada autorización judicial.

En este aspecto debe delimitarse objetivamente la medida mediante la precisión del hecho que se está investigando, y subjetivamente mediante la suficiente identificación del sospechoso, vinculando con él las líneas telefónicas que se pretende intervenir. Para ello es preciso que el Juez cuente con indicios suficientes de la comisión del delito y de la participación del investigado. Y, en tercer lugar, a la necesidad, excepcionalidad e idoneidad de la medida, ya que, partiendo de la existencia de indicios de delito y de la intervención del sospechoso, suficientemente consistentes, solo debe acordarse cuando, desde una perspectiva razonable, no estén a disposición de la investigación, en atención a sus características, otras medidas menos gravosas para los derechos fundamentales del investigado y, potencialmente, también útiles para la investigación. (...)

En primer lugar, la resolución judicial que acuerda una intervención telefónica ha de justificar la existencia de los presupuestos materiales habilitantes de la intervención: los datos objetivos que puedan considerarse indicios de la posible comisión de un hecho delictivo grave y de la conexión de las personas afectadas por la intervención con los hechos investigados. Indicios que son algo más que simples sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento. En este sentido, hemos reiterado que "la relación entre la persona investigada y el delito se manifiesta en las sospechas que, como tiene declarado este Tribunal Constitucional, no son tan sólo circunstancias meramente anímicas, sino que precisan para que puedan entenderse fundadas hallarse apoyadas en datos objetivos, que han de serlo en un doble sentido. En primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control y en segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito, sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona. Esta mínima exigencia resulta indispensable desde la perspectiva del derecho fundamental, pues si el secreto pudiera alzarse sobre la base de meras hipótesis subjetivas, el derecho al secreto de las comunicaciones, tal y como la CE lo configura, quedaría materialmente vacío de contenido" (STC49/1999, de 5 de abril; 166/1999, de 27 de septiembre; 171/1999, de 27 de septiembre; 299/2000, de 11 de diciembre, FJ 4 ; 14/2001, de 29 de enero, FJ 5 ; 138/2001, de 18 de junio; 202/2001, de 15 de octubre; 167/2002, de 18 de septiembre; 184/2003, de 23 de octubre; 261/2005, de 24 de octubre; 220/2006, de 3 de julio; 195/2009 de 28 de septiembre; 5/2010 de 7 de abril).

A este respecto no se trata de satisfacer los intereses de una investigación meramente prospectiva, pues el secreto de las comunicaciones no puede ser desvelado para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos o para despejar sospechas sin base objetiva de los encargados de la investigación, por más legítima que sea esta aspiración, pues de otro modo se desvanecería la garantía constitucional ( SSTC 184/2003, de 23 de octubre, 261/2005, de 24 de octubre).

Por tanto los indicios concurrentes son suficientes para afirmar la existencia de una sospecha fundada, un grado de probabilidad fundada de la participación del investigado en un hecho grave: consta una denuncia por robo en interior de vivienda habitada de la que se ha sustraído un teléfono, que obra en poder del investigado, quien es Policía Nacional y el día de los hechos estaba de servicio por las inmediaciones sin que pueda descartarse en ese momento inicial una participación de mayor gravedad de autoría del robo o connivencia con sus autores, que el averiguado con posterioridad de aprovechar la intervención policial para hurtar el móvil. Esta menor entidad de los hechos contra el patrimonio imputables al investigado, cuyas comunicaciones se intervienen, se conocen con posterioridad en el curso de la injerencia judicialmente autorizada.

La segunda razón impugnativa para invocar la nulidad de la injerencia en el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones acordada en auto de 23-9-2016 es la vulneración del principio de especialidad por faltar el dictado de resolución que ampliara la intervención de las comunicaciones telefónicas para la investigación de los delitos de estafa relacionado con los accidentes de trafico, al parecer, provocados y agravados por los acusados para la obtención de una indemnización de la correspondiente compañía aseguradora del vehículo contrario.

El conocimiento de estos hechos imputables a ambos acusados se produce en el curso de la intervención telefónica acordada por auto de 23-9-2016 para la investigación de un delito de robo con fuerza en las cosas en casa habitada sin que se haya dictado resolución alguna que amplíe la autorización de la injerencia para la investigación de los nuevos hechos conocidos por lo que se vulneraría el principio de especialidad.

Los hechos procesales cronológicamente se suceden de la siguiente manera:

La intervención de las comunicaciones telefónicas de Nicolas se autoriza el 23-9-2016 para la investigación de uno o más delitos de robo con fuerza en las cosas en casa habitada.

El 4 de octubre se intercepta las primeras conversaciones de Nicolas con Juan Pedro a las 13'03 y a las 13'09 horas en la que hablan del accidente que han sufrido ambos en el vehículo de Nicolas el pasado 4 de febrero y del asesoramiento recibido del letrado en relación con una oferta de indemnización de la Compañía aseguradora del vehículo contrario. Hay una tercera conversación del mismo día de Nicolas con su padre en la que le cuenta, igualmente, la oferta hecha por el abogado.

El 14 de octubre se intercepta una conversación de Nicolas con el abogado, llamado Pio, relacionada con la aceptación de los acusados de la oferta de indemnización de la compañía aseguradora y la cumplimentación de los trámites para cobrar la cantidad y firmar el finiquito.

En oficio de 21-10-2016, el grupo policial de Asuntos Internos, ademas de exponer el estado de la investigación respecto de otros hechos delictivos imputados a los acusados, pone de manifiesto estos indicios al apreciarse de las conversaciones de estos dos días que los acusados pudieran estar realizando maniobras engañosas provocando accidentes o agravándolos en el resultado lesivo para obtener una indemnización de la compañía aseguradora y solicita la autorización de entrada y registro en los domicilios de los acusados para la incautación de efectos relacionados con los delitos de hurto y documentación relativa a delito o delitos de estafa.

El auto de entrada y registro de 24-10-2016 ya se refiere a estos hechos.

La STS 655/2020, de 3 de diciembre, en relación con esta cuestión indica:

"Previamente, en orden a los hallazgos casuales y el principio de especialidad debemos precisar que respecto a la vulneración de este principio, éste rige en la investigación ( SSTS 998/2002, de 3-6; 372/2010, de 29-4; 457/2010, de 25-5). Así, en la resolución inicial que determine la adopción de la medida de intervención deberá figurar la identificación del delito cuya investigación se hace necesaria, en orden a la evaluación de la concurrencia de la exigible proporcionalidad de la decisión y la evitación de "rastreos" indiscriminados de carácter meramente preventivo o aleatorio sin base fáctica previa de la comisión de delitos, absolutamente proscritos en nuestro ordenamiento ( STS 999/2004, de 19-9).

En este sentido la STS 372/2010, ya citada, recuerda:

"Por ello el principio de especialidad justifica la intervención sólo al delito investigado, pero especial mención merecen ya en la fase de ejecución de la medida interventora de las comunicaciones telefónicas, los llamados en la doctrina "descubrimientos ocasionales" o "casuales", relativos a hechos nuevos (no buscados, por ser desconocidos en la investigación instructora en la que irrumpen), bien conexos, bien inconexos con los que son objeto de la causa y que pueden afectar al imputado y/o a terceras personas no imputadas en el procedimiento, titulares o no del teléfono intervenido.

La solución jurídica relativa a estos descubrimientos ocasionales no es uniforme en la doctrina y así en la STS. 25/2008 de 29.8, distinguimos:

1) Si los hechos descubiertos tienen conexión ( art. 17 LECrim.) con los que son objeto del procedimiento instructorio, los hallazgos surtirán efectos tanto de investigación cuanto, posteriormente de prueba.

2) Si los hechos ocasionalmente conocidos no guardasen esa conexión con los causantes del acuerdo de la medida y aparentan una gravedad penal suficiente como para tolerar proporcionalmente su adopción, se estimarán como mera "notitia criminis" y se deducirá testimonio para que, siguiendo las normas de competencia territorial y en su caso las de reparto, se inicie el correspondiente proceso.

Por tanto rige el principio de especialidad que justifica la intervención solo al delito investigado ( STS. 3.10.96) pero los hallazgos delictivos ocasionales son "notitia criminis", sin perjuicio de que en el mismo o en otro procedimiento se amplíe o no la medida a seguir investigando el nuevo delito ( SSTS. 31.10.96, 26.5.97, 19.1 y 23.11.98). En este sentido la STS. 792/2007 de 30.5, recuerda que como señaló la sentencia 276/96 de 2.4, en estos supuestos en que se investiga un delito concreto y se descubre otro distinto, no puede renunciarse a investigar la notitia criminis incidentalmente descubierta en una intervención dirigida a otro fin, aunque ello pueda hacer precisa una nueva o específica autorización judicial o una investigación diferente de la del punto de arranque. Otra cosa significaría por ejemplo, la impunidad de un grave asesinato que se descubriera en un domicilio registrado o en una intervención telefónica acordada para descubrir estupefacientes para el tráfico o acreditar productos de receptación. Así dice la referida resolución: "Especialidad; principio que significa que "no cabe, obviamente, decretar una intervención telefónica para tratar de descubrir, en general, sin la adecuada precisión, actos delictivos" y que "no es correcto extender autorización prácticamente en blanco", exigiéndose concretar el fin del objeto de la intervención y que éste no sea rebasado. Lo que también ha sido matizado en el sentido de que no se vulnera la especialidad y ésta se da cuando no se produce una novación del tipo penal investigado, sino una adición o suma ( SS.TS. 2 de julio de 1993 y 21 de enero de 1994); así como que no puede renunciarse a investigar la "notitia criminis" incidentalmente descubierta en una intervención dirigida a otro fin, aunque ello hace precisa una nueva autorización judicial específica o una investigación diferente de la que aquélla sea mero punto de arranque ( STS. 15 de julio de 1993)."

Se trata de valorar si el lapso temporal de diecisiete días que media entre las primeras conversaciones que permiten indiciariamente entender que estamos ante la noticia criminis de un delito que no es el investigado en el procedimiento y para el cual se concedió la autorización de escucha de las conversaciones telefónicas y la puesta en conocimiento de estos nuevos hechos al Juez Instructor al mismo tiempo que se insta la entrada y registro en los domicilios es el suficiente o acorde con el respeto al principio de especialidad.

Sobre este aspecto temporal se ha pronunciado la STS 991/2016 de 12 de enero 2017:

"Y, por último, en la STS 616/2012, de 10 de julio, se afirma que por la denominada doctrina del hallazgo casual se legitiman aquellas evidencias probatorias que inesperadamente aparecen en el curso de una intervención telefónica, eventualmente en un registro domiciliario, de forma totalmente imprevista, aunque la doctrina de esta Sala ha exigido que, para continuar con la investigación de esos elementos nuevos y sorpresivos, se han de ampliar las escuchas, con fundamento en el principio de especialidad, a través del dictado de una nueva resolución judicial que legitime tal aparición y reconduzca la investigación, con los razonamientos que sean precisos, para continuar legalmente con la misma. En el propio sentido, la STS 768/2007, de 1 de octubre , declara que la doctrina de esta Sala ha entendido que el hecho de que el hallazgo de elementos probatorios de un determinado delito se produzca en el curso de la investigación autorizada para otro delito distinto no supone la nulidad de tal hallazgo como prueba de cargo.

Pues bien, trasladando los criterios precedentes al caso concreto, conviene subrayar, en primer lugar, que el examen de las diligencias de escucha en que afloraron los datos referentes a un presunto delito de falsificación de moneda constata que ha sido un periodo de once días el que tuvieron los funcionarios para verificar la existencia de indicios de un nuevo delito. Por lo tanto, si se pondera el margen de tiempo que tienen los agentes para verificar el contenido de las nuevas escuchas, el alcance de las mismas y su repercusión en el conjunto de la investigación, a lo que ha de sumarse la dación de cuenta a sus superiores y la preparación del atestado con la nueva solicitud de autorización de una escucha que afecte también a los nuevos hechos delictivos, no puede concluirse que se esté ante un supuesto en que la dación de cuenta a la autoridad judicial se haya producido con una demora que permita hablar de una actuación policial fraudulenta en orden a esquivar maliciosamente la judicialización de la investigación de los nuevos hechos.

Así las cosas, si bien puede afirmarse que la reacción policial no resultó inmediata a la aparición de las conversaciones referentes al nuevo delito en la grabación de las escuchas, lo cierto es que tampoco se produjo con una demora que permita hablar -si se atiende a la propia mecánica de la grabación, a la escucha de lo grabado y a la ponderación de su relevancia incriminatoria- de una dilación que determine la nulidad del contenido de las escuchas con respecto a las fechas de esos 11 días. Máxime si, tal como se argumenta por la Audiencia y el Ministerio Fiscal, cuando se escucharon los datos determinantes de las diligencias de registro domiciliario ya había sido autorizada la escucha específicamente encauzada para la investigación del nuevo delito de falsificación de moneda.

La ponderación del grado de demora en la dación de cuenta al Juzgado y de la posible falta de cobertura judicial del contenido de algunas de las conversaciones afectantes al nuevo delito, una vez sopesada la mecánica de actuación policial en el ámbito de las escuchas y la comunicación de su contenido al órgano judicial, no permite concluir que se esté ante una vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones que derive en la nulidad procesal que postula la defensa.

A este respecto, conviene traer a colación el supuesto recogido en la sentencia 636/2012, de 13 de julio (fundamentos primero y segundo), en la que con ocasión de denunciar también la infracción del principio de especialidad por la distancia temporal que medió entre el conocimiento de la notitia criminis por el Servicio de Vigilancia Aduanera y la transmisión de esa misma noticia al Juzgado de instrucción -un total de 24 días-, esta Sala consideró que no existió falta de control judicial, pues entendió que el tiempo fue el estrictamente necesario para conocer el verdadero alcance de los datos e informaciones que los agentes iban obteniendo durante las escuchas. E hizo especial hincapié en que la cristalización del objeto del proceso se verifica de forma paulatina y, por tanto, ajena a respuestas súbitas dictadas anticipadamente a lo que exige la sosegada ponderación de los hechos que las investigaciones van poniendo de manifiesto, precisando en la misma sentencia que es lógico que pase el tiempo indispensable para que los agentes de policía que llevan a cabo el seguimiento puedan detectar la información, analizarla, interracionarla y, por último, dar cuenta a la autoridad judicial".

En el presente supuesto la primera conversación del día 4 de octubre, que mantienen los acusados para decidir si aceptan la oferta económica de la compañía contraria tal y como les aconseja su abogado, se centra en las valoraciones de ambos sobre la conveniencia de tomar la oferta y no ir a juicio a defender la totalidad de los días de lesiones que su medico les ha hecho constar en su informe médico. Es cierto que hacen referencia a que el "truco" no ha salido del todo bien, que Nicolas ha agrandado los daños rompiendo el faro de su coche para que pueda acreditarse la mayor gravedad del impacto de cara a un resultado lesivo mayor que aumente la indemnización por este concepto. Hablan de otros accidentes anteriores en los que el impacto ha sido mayor. Igualmente en la conversación de Nicolas con su padre este hace una referencia a que ellos van a sacar el dinero a la compañía a diferencia de él.

Son conversiones que indican una actitud interesada en pretender obtener de la compañía aseguradora contraria la mayor cantidad de dinero posible en la indemnización de las lesiones del accidente sufrido, lo que por otra parte es el objetivo de cualquier perjudicado en un accidente de trafico si ello es de forma licita lo que ya se intuye que no ocurre en el supuesto del accidente del que hablan los acusados, pero no son todavía concluyentes en cuanto a que estemos ante una maquinación engañosa para provocar accidentes de los que obtener una indemnización por lesiones inexistentes o muy leves que se agravan ficticia y falsamente. En la conversación del día 14 de octubre de Nicolas con el abogado llamado Pio, cuando Nicolas y Juan Pedro han aceptado la oferta de la compañía aseguradora del vehículo contrario y hablan del pago de cantidades y de la firma del finiquito, se afianza la tesis expuesta llegando a manifestar Pio que a la clínica que ha emitido las facturas (por asistencia médica o rehabilitación de Nicolas) "se le tiene que dar la mitad porque no lo hace gratis" Desde esta conversación hasta el oficio de solicitud de la entrada y registro haciéndose mención a estos nuevos hechos presuntamente delictivos surgidos como hallazgo casual en las conversaciones telefónicas transcurre una semana por lo que este plazo como el total de 17 días no es excesivo para entender vulnerado el derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas por vulneración del principio de especialidad entrando dentro del plazo prudente y moderado para constatar el hallazgo y hacer valoración e interpretación del mismo, su significación delictiva y la consiguiente puesta en conocimiento de la autoridad judicial solicitando la entrada y registro que ya se insta para la investigación de este nuevo hecho.

Debe desestimarse en consecuencia la impugnación deducida.

Por ultimo en el tramite de informe las defensas han impugnado el volcado del contenido de los teléfonos móviles de los dos acusados, Nicolas y Juan Pedro por falta de control por el Letrado de la Administración de Justicia.

Conforme a lo establecido en el articulo 588 sexies c de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se autorizó en el auto de 24-10-2016 de entrada y registro en los domicilios de los acusados la incautación de ordenadores y teléfonos móviles para su estudio por la fuerza actuante debiendo comunicar el resultado del mismo. Tal resultado se plasma en el atestado informe 11.417/17 de la Unidad de Asuntos Internos de la Dirección General de la Policía obrante a folio 2 a 182 del Tomo IV de las actuaciones.

Conforme ha establecido la jurisprudencia, nuestra ley procesal no exige la intervención del Letrado de la Administración de Justicia en el volcado del contenido de los terminales móviles y dispositivos de almacenamiento de información. Así se pronuncia la STS 388/2018, de 25 de julio:

Hemos de indicar que esta Sala ha considerado que no es necesario que esté presente en tal diligencia el Letrado de la Administración de Justicia ( STS 342/2013, de 17 de abril; o STS 165/2016, de 2 de marzo) y el nuevo artículo 588 sexies c) de la LECRIM no lo exige (cuando regula el acceso a la información contenida en instrumentos de comunicación telefónica, entre otros). Tampoco se ha considerado necesaria la presencia del interesado o su Letrado ( STS 342/2013, de 17 de abril; o STS 165/2016, de 2 de marzo). Esta última resolución, aunque se refiere al contenido de un ordenador es aplicable al supuesto de autos ante la similitud del supuesto de hecho, señala:

"Así las cosas, las quejas que formula la parte recurrente carecen de toda razón. En primer lugar porque ni la ley procesal anterior al año 2015 ni tampoco la nueva normativa de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (Ley 13/2015, de 5 de octubre) imponen que estén presentes el letrado del imputado ni un perito nombrado por la parte en el momento de volcar el contenido del ordenador. Es más, el nuevo artículo 588 sexies c ) ni siquiera requiere la presencia del Secretario Judicial en el momento de abrir el ordenador y obtener el disco duro. Y en cuanto al nombramiento de un perito de parte para que esté presente, la sentencia de esta Sala 342/2013, de 17 de abril , si bien considera que la parte puede designar un perito, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 476 de la LECr ., su no intervención no condiciona la validez de la diligencia".

En consecuencia, ninguna irregularidad concurre y debe desestimarse la impugnación deducida.

2.- VULNERACIÓN DEL ARTICULO 324 DE LA LECRIM.

La defensa de Nicolas e Benita alega vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías por vulneración del articulo 324 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Se han superado los plazos de instrucción.

Conforme a la reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo en relación con este precepto que asienta que las diligencias practicadas fuera del plazo de instrucción y de sus prorrogas, si así se hubieran acordado, que prevé el articulo 324 de La LECrim, no son validas, ni siquiera la declaración de investigado, por tratarse de un plazo preclusivo, debiera analizarse que diligencias se han practicado fuera de plazo, sin que la parte impugnante concrete nada en este punto.

El procedimiento se inicia por auto de incoación de diligencias previas de 5 de agosto de 2016. Por auto de 16-1-2017, a instancias del Ministerio Fiscal en informe de 21-12-2016, se declara compleja la instrucción por lo que de conformidad con el mencionado precepto en su redacción anterior a la Ley 20/2020 de 27 de julio que modifica este precepto, la duración de la instrucción sera de dieciocho meses.

Cabe hacer mención a que no cabria aplicar la Disposición Transitoria de la mencionada ley 20/2020 que reforma el precepto de forma que se iniciara de nuevo, a fecha de su entrada en vigor, el computo del plazo de instrucción, ahora de un año, porque en el presente supuesto a la fecha de entrada en vigor de la dicha reforma, 29-7-2020, la instrucción del procedimiento había concluido al dictarse auto de incoación de procedimiento abreviado el día 24-4-2020.

Hecha esta precisión y continuando con el análisis de las diligencias, pese a la posibilidad de prorrogar el pazo de instrucción de 18 meses, no ha sido prorrogado el mismo por lo que la instrucción debió concluir el 5-2-2018. Todas las diligencias de prueba acordadas con posterioridad a esta fecha no tendrían validez. No se incluye en tal supuesto las diligencias de prueba acordadas con anterioridad pero que se practican o recepcionan en un momento posterior en los términos que establece el articulo 324.7 (324.2 actual) de la LECrim.

Nos encontramos que las diligencias de prueba que se han practicado fuera del plazo de dieciocho meses, con posterioridad al 5-2-2018, han sido la declaración en calidad de investigada de María Rosa y la documental consistente en recabar de los Juzgados de Instrucción de Denia y Torrelavega los testimonios de los juicios de faltas o por delito leve incoados y tramitados por lesiones imprudentes por denuncias interpuestas por los acusados Nicolas, Juan Pedro y Esteban.

Partiendo de la rotundidad con que se pronuncia la STS 455/21, de 27 de mayo en relación con la nulidad de las diligencias instructoras practicadas extemporáneamente que afecta incluso a la declaración de investigado, la STS 836/2021, de 3 de noviembre se ha pronunciado sobre las consecuencias de la invalidez de las diligencias de prueba practicadas extemporáneamente en la fase instructora matizando y concretando los efectos de la practica intempestiva de diligencias instructoras según sean valoradas o consideradas para la adopción de la resolución prevista en el articulo 779 de La Lecrim y concretamente, para valorar la concurrencia de indicios suficientes de una actuación delictiva que determina el avance procesal a la fase intermedia del procedimiento de preparación del juicio oral, o según se trate de valorar este material probatorio o información en la fase de juicio oral.

En el primer supuesto, el Instructor no podrá considerar las diligencias de instrucción acordadas extemporáneamente por cuanto son nulas para formar el juicio de probabilidad necesario en el dictado del auto de incoación de procedimiento abreviado, de imputación, pero si el material de instrucción reunido válidamente en el periodo de instrucción valido o durante las prorrogas válidamente acordadas al declarar la complejidad, es suficiente para hacer una imputación concretada en el auto de incoación de procedimiento abreviado, los efectos de las diligencias practicadas fuera de plazo, si su contenido se ha obtenido sin vulnerar derecho fundamental alguno, ni contravenir el articulo 11 de la LOPJ, son la imposibilidad de utilizarlas en juicio lo que no impide que lleguen al juicio oral por otras vías admitidas, es el caso de la proposición de prueba testifical de aquellos testigos que depusieron fuera del plazo de instrucción, o la aportación al acto de juicio de los documentos traídos a la fase instructora extemporáneamente.

Concretamente, se expresa la STS 836/2021 en los siguientes términos:

§ Consecuencias generales de la práctica intempestiva de diligencias instructoras

11. Como apuntábamos, la temporalidad constituye, por un lado, una condición de validez de la actuación indagatoria y, por otro, una regla de prohibición de adquisición de información sumarial. Regla de cuyo incumplimiento se deriva, como lógica consecuencia, la prohibición de utilización para los fines pretendidos con su irregular adquisición. De tal modo, la inutilizabilidad se proyecta, en términos de medio a fin, y en principio, en la toma de alguna de las decisiones de clausura de la fase previa previstas en los artículos 779 y 622 -este segundo relacionado con el artículo 384-, todos ellos, LECrim.

Muy en particular, el Juez de Instrucción no podrá tomar en cuenta los datos irregularmente incorporados al proceso para fundar la decisión inculpatoria. De hacerlo, la parte agraviada podrá formular el correspondiente recurso pretendiendo, por un lado, la anulación ex artículo 242 LOPJ y consiguiente exclusión de las diligencias intempestivas y, por otro, una nueva valoración de los datos procesalmente utilizables para sostener el efecto inculpatorio ordenado.

12. Ahora bien, en el caso de que se decida la prosecución del proceso por disponerse de otros datos indiciarios utilizables, resulta imprescindible destacar que la infracción del principio de adquisición por transcurso del término esencial no es un supuesto de ilicitud constitucional por vulneración de derechos fundamentales sustantivos. Por lo que no procede anudarle el efecto de inutilizabilidad absoluta tanto objetiva -con relación a cualquier decisión a adoptar en el proceso- como subjetiva -respecto a cualquier persona concernida por la violación de derechos- de la información así obtenida, previsto en el artículo 11 LOPJ.

Lejos de este escenario de nulidad absoluta por ilicitud constitucional, la intempestividad convierte a la diligencia, como genuina fuente de prueba, en irregular, debiéndose entender como tal la obtenida, propuesta o practicada con infracción de la normativa procesal que regula el procedimiento probatorio, pero sin afectación nuclear de derechos fundamentales -vid. SSTS 1328/2009, de 30 de diciembre, 115/2015, de 5 de marzo-.

La consecuencia más destacada es que la prohibición de utilización se convierte en relativa, circunscrita, por tanto, al momento y a los efectos fijados por la norma y sin efectos reflejos. La intempestividad de las diligencias no contamina de ilicitud constitucional a las informaciones sumariales reportadas irregularmente al proceso. Reiteramos: el vicio tempo-procesal de producción no reclama en este caso que dicha información quede definitivamente excluida de todo aprovechamiento posible, como acontece con la prueba constitucionalmente ilícita cuya exclusión resulta una exigencia para la protección de la integridad del proceso -vid. STC 97/2019-.

13. El incumplimiento de la regla de prohibición de adquisición de información sumarial más allá del término establecido en la ley, además de neutralizar su aprovechamiento para fundar la inculpación, afectará al potencial valor probatorio anticipado o preconstituido de la diligencia intempestiva. Pero no impide, insistimos, que su contenido informativo, en el caso de que se considere que hay razones indiciarias suficientes, obtenidas de diligencias regularmente practicadas, para proseguir el proceso inculpatorio, pueda ser introducido en el acto del juicio como dato probatorio de la mano de otros medios de prueba propuestos por las partes -vid. SSTC 303/93, 171/99, 259/2005, 216/2006, 197/2009-.

El contenido informativo aportado intempestivamente a la fase previa de la mano, por ejemplo, de un documento no podrá ser valorado por el juez a los efectos del artículo 779 LECrim, pero ello no lo convierte en un material prohibido o ilícito. Si se decide la prosecución no hay razón constitucional alguna que impida a la parte, que considera que dicha información presta apoyo probatorio a sus pretensiones, instar su introducción como dato de prueba en el juicio mediante el correspondiente medio probatorio.

Las informaciones que preexisten al proceso y en cuya obtención, además, no se ha lesionado ningún derecho fundamental no quedan afectadas, por su intempestiva aportación mediante diligencias sumariales en la fase previa, por la regla de exclusión del artículo 11 LOPJ si no por la regla de inutilizabilidad ad hoc prevista en el propio artículo 324 LECrim en relación con lo dispuesto en el artículo 242 LOPJ.

La falta de validez por incumplimiento del plazo de producción afecta a la diligencia de investigación, al vehículo informativo que quedará, valga el símil mecánico, inservible, pero no compromete la licitud constitucional de la información contenida y su potencial utilización probatoria por otros medios en el juicio oral. ( STS 836/21, de 3 noviembre)

En el presente supuesto que nos ocupa, al momento de concluir el periodo de instrucción (5-2-2018) se contaba con abundante material indiciario incriminatorio contra los investigados que justificaron la incoación de procedimiento abreviado.

No obstante, la declaración como investigada de María Rosa, practicada extemporáneamente por cuanto se acuerda por providencia de 26-3-2018 y se practica el 24-5-2018, es nula y no puede ser salvada, pese a la conformidad y reconocimiento de los hechos efectuados en el acto de juicio por cuanto de conformidad con el articulo 779.4ª en relación con el articulo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, no debió incoarse procedimiento abreviado contra ella. Y por ello la consecuencia será la absolución de la acusada.

No ocurre lo mismo respecto de las restantes diligencias de prueba practicadas, los testimonios de particulares de los juicios de faltas o por delito leve que se han solicitado como prueba documental constan como prueba documental expresamente mencionada en el escrito de calificación del Ministerio Fiscal para el acto de juicio oral ademas de haber instado por otro sí la aportación documental de atestados referidos a los robos en dos de las viviendas a que se refieren los hechos imputados a los acusados y la práctica de la prueba de tasación de los efectos. Son pruebas propuestas para el juicio oral y traídas al juicio oral. Respecto de la adveración de las escuchas telefónicas, tiene el carácter de documentación o validación de una prueba practicada en periodo de instrucción y en todo caso se procedió en el acto de juicio a la audición de las conversaciones telefónicas.

SEGUNDO.- VALORACIÓN PROBATORIA Y CALIFICACIÓN JURÍDICA.

Las afirmaciones fácticas que se contienen en el relato de hechos probados es el resultado de la valoración en conciencia de la prueba practicada de conformidad con el articulo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

1.- DELITO CONTINUADO DE HURTO.

1.1. Valoración de la prueba.

Los acusados Nicolas y Juan Pedro se han acogido a su derecho a no declarar.

Con la abundante prueba practicada, especialmente, la intervención de las comunicaciones telefónicas y el volcado del contenido de sus teléfonos móviles y las entradas y registros practicadas en sus domicilios, se ha constatado que los dos acusados Nicolas y Juan Pedro, policías nacionales destinados en la Comisaria de Denia, se apoderaban de diversos efectos y objetos a los que tenían acceso en sus intervenciones policiales, esto es, en domicilios en donde se hubiera producido un robo y era requerida la presencia policial, o en intervenciones de vehículos abandonados en la vía publica, o apropiándose de efectos entregados en la Comisaria como objetos perdidos.

No obstante, con respeto al principio acusatorio que debe primar, debemos centrarnos en los seis hechos que se describen en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal.

- La participación en la sustracción de un teléfono móvil y un pulsera pandora el día 3 de agosto de 2016 en el domicilio de la CALLE001 n.º NUM017 a Pedro Enrique.

Consta que los acusados de servicio esa noche se personaron en el domicilio indicado a requerimiento de su propietario que había sufrido un robo en el interior de su vivienda. Los acusados sustrajeron de su interior un teléfono móvil marca Samsung Galaxy negro y una pulsera pandora. Esto se afirma por cuanto es Nicolas quien activa con su tarjeta Sim el indicado móvil y posteriormente desde, al menos, el día 30 de septiembre de 2016, es Juan Pedro quien viene haciendo uso del teléfono móvil habitualmente.

Respecto de la pulsera "Pandora", si bien no puede afirmarse que la sustraída sea la misma que posee Benita, esposa de Nicolas, por no coincidir la descripción de los accesorios siendo, ademas, un objeto de joyería muy conocido y difundida su venta, puede afirmarse que los acusados la sustrajeron al constar una conversación de Whatsapp de 28-8-2018 obtenida del volcado del móvil de Nicolas (folio 14 Tomo IV) mantenida con Juan Pedro en la que hablan de la pulsera pandora interesándose Nicolas por ella para así regalarle a su mujer los accesorios. No consta la tasación de la pulsera pandora que no se ha recuperado, si bien se estima que el precio de la misma con cuatro accesorias es notoriamente inferior a 400 euros. El teléfono móvil ha sido tasado en 69 euros (folio 168 vuelto Tomo IX)

Estos hechos serian constitutivos de un delito leve de hurto por cuanto el valor de ambos efectos sustraídos no se estima que superen los 400 euros.

- Sustracción del móvil Apple A124 el día 10-10-2016 propiedad de Jose Ángel.

El perjudicado ha manifestado que dejaron el móvil, que usaba su hija, en el interior del vehículo estacionado en una calle de Denia dejándose una ventanilla trasera abierta y que le fue sustraído el teléfono recuperándolo posteriormente y le habían borrado toda la información.

Consta conversación telefónica entre Juan Pedro y Nicolas del indicado día en la que aquel le indica que ha visto el teléfono móvil en un coche con la ventanilla abierta y lo ha cogido y lo lleva a Comisaria. Esta conversación fue oída en el acto de juicio. El mismo móvil ha sido recuperado en el registro del domicilio de Nicolas (folio 97 Tomo I y folio 131 Tomo II). No consta la tasación del valor del móvil, pero se estima inferior a 400 euros.

Estos hechos son constitutivos de un delito leve de hurto.

- Apropiación de una pala de padel marca Vibor-a el día 10-10-2016 del centro PADEL INDOOR de Ondara.

Igualmente consta conversación del mismo día, que ha sido oída en el acto de juicio, en la que Nicolas le dice a Juan Pedro que vaya a las instalaciones deportivas dichas y recoja la pala de padel haciéndose pasar por él, quien ha llamado anteriormente interesándose por una pala que dejó olvidada. Posteriormente, Juan Pedro llama a Nicolas informándole que ya la tiene en su poder. Artemio, del centro Padel Indoor, testigo, ha manifestado recordar que unos policías vinieron reclamando una pala de padel y se la dio.

La pala fue devuelta al establecimiento Padel Indoor y ha sido tasada en 79 euros.

Estos hechos serian constitutivos de un delito leve de estafa por cuanto no se produce un apoderamiento de la misma, sino un engaño generado en el encargado o empleado del centro deportivo basado en la confianza y apariencia de veracidad que implica que un agente de policía le reclame un objeto olvidado en sus instalaciones, lo que determinó la entrega de la pala, el acto de disposición con enriquecimiento ilícito para los acusados.

- Sustracción de efectos del interior de un vehículo Volkswagen Passat matricula FK..YDU, propiedad de Modesta, el día 19 de octubre de 2016.

Los acusados sustraen en esta fecha varias cajas con numerosos efectos que se hallaban en el interior de un vehículo con matricula inglesa con las ventanillas rotas. Estas cajas fueron intervenidas en el registro del trastero de la casa de Juan Pedro y en maletero del coche usado por Nicolas (a nombre de su mujer Benita).

Consta en el Tomo 2 folio 122 y siguientes las gestiones efectuadas por el grupo de Asuntos Internos con estos efectos intervenidos, indicando que ambos agentes acusados, con el indicativo Z-20, tuvieron un intervención con un vehículo ingles en la calla Boga de Denia que quedó registrada en la base de datos y por la cual entregaron en Comisaria de Denia un ordenador portátil con su bolsa y una caja con efectos. Las características de la caja de plástico donde estaban estos efectos entregados son las mismas que las halladas e intervenidas en el trastero y vehículos mencionados en poder de los acusados.

Así mismo, ha expresado en el acto de juicio el agente NUM028 que en la taquilla de Nicolas en Comisaria se encontraron las llaves del vehículo Volkswagen Passat. Los agentes de Policía Local de Denia NUM029 y NUM030 que intervienen posteriormente el vehículo y lo trasladan al deposito al estar abierto con las ventanillas rotas, han afirmado que tuvieron conocimiento de la intervención de Policía Nacional de Denia con el mismo vehículo y que contactaron con ellos a tal efecto indicando que no iban a realizar gestión alguna porque no constaba denuncia pero que habían retirado a Comisaria los efectos de valor que habían encontrado.

Los efectos hallados en poder de Juan Pedro asciende su valor a 3.086,5 euros y las gafas halladas en poder de Nicolas 620 euros.

Estos hechos son constitutivos de un delito de hurto del articulo 234.1 del Código Penal.

- Hurto en la DIRECCION001 en fecha anterior a 7-5-2014.

Sobre estos hechos constan conversaciones de Whatsapp entre los acusados relacionadas con la puesta en venta en paginas de internet (wallapop, milanuncios.com) y en una tienda de artículos de segunda mano, concretamente, Cardiff Store en Torrellano (Alicante) de algunos efectos como jarras alemanas, caja de reloj Rólex, reloj Rólex sin mecanismo, cubertería, etc.

Se trata de la vivienda de la calle DIRECCION001 n.º NUM022 de Denia, propiedad de Alfonso, fallecido en 2007. Los acusados accedieron en más de una ocasión para aprovecharse de efectos del interior de la vivienda que tras el fallecimiento de su titular estaba abandonada y abierta, así se deduce de las conversaciones de Whatsapp.

Miriam, empleada del hogar en la indicada vivienda durante diez años, hasta el fallecimiento de su titular, ha reconocido numerosos efectos intervenidos en los registros de las viviendas de los acusados y en los archivos de fotografiás halladas en sus móviles por cuanto muchos de los efectos sustraídos no han sido recuperados por haberlos vendido. Concretamente en el Anexo I del atestado NUM031, folios 69 a 83 del Tomo VI se reflejan los objetos reconocidos por la testigo como procedentes de esta vivienda y en el listado obrante a los folios 84 a 100 se hace un listado de las fotografiás de multitud de objetos guardadas en sus móviles indicando su posible procedencia y su puesta a la venta en alguna web así como su recuperación en los registros o su no recuperación por haber sido vendido o por cualquier otra circunstancia.

De los efectos reconocidos por Miriam fotográficamente se han tasado por haberse recuperado en poder de los acusados un total de seis efectos: agenda Rólex (folio 71), vasija metálica con inscripciones y dibujos (folio 74 y 75), jarrón grecorromano, jarrón metálico pequeño con tapadera , jarrón marrón, jarrón rojo y verde (folio 78), por valor de 152 euros. No obstante, del resto de los objetos reconocidos por Miriam constan físicamente puestos a la venta en el establecimiento Cardiff Store (folio 173 Tomo VI y folio 42 vuelto y 43 Tomo IV) la jarra de cerveza alemana y la cubertería de plata, las cuales no se han tasado, pero se estima que el total supera los 400 euros.

Estos hechos serian constitutivos de un delito de hurto.

- Hurto en la CALLE002 NUM023 de Denia el día 9-12-2014.

Al folio 48 vuelto del Tomo IV consta conversación de Whatsapp entre Juan Pedro y Nicolas en la que hablan sobre unos relojes que han sustraído del interior de una vivienda a la que se han desplazado por haberse cometido previamente un robo. Juan Pedro mira en la base de datos para ver si se han incluido tales objetos en la denuncia y le envía a Nicolas fotografía del atestado tratándose del NUM032 de 9-12-2014 iniciado con la denuncia de Benigno. Sigue la conversación diciendo que el "dolce Gabanna seria bueno" "y el seiko tmbn" "nos dejamos el Festina".

Toda la conversación permite afirmar que se llevaron relojes del interior de la vivienda porque de otra manera no se explica que miraran en la base de datos de la policía para confirmar y asegurarse de qué efectos había consignado el denunciante como sustraídos. Pero no puede afirmarse cuales fueran los sustraídos por ellos por cuanto no se han recuperado los relojes a excepción de un reloj Festina, que el propietario Benigno no ha reconocido en el acto de juicio.

No obstante, el reloj Festina hallado en el registro domiciliario de Juan Pedro ha sido tasado en 47,45 euros y no consta la tasación de los otros dos relojes auténticos a que hacen mención en la conversación, Seiko y Dolce & Gabanna, aunque se estima que no puedan superar los 400 euros la suma total del valor de los tres relojes (vista la tasación otorgada al reloj Festina), por lo que habiéndose cometido el hecho el 9-12-2014 y siendo constitutivo de delito leve de hurto estaría prescrito por cuanto habría transcurrido el plazo de un año cuando se inicia el procedimiento penal en agosto de 2016.

1.2. Calificación jurídica.

Los cinco hechos que se han considerado acreditados (pues el sexto descrito en el relato de hechos probados estaría prescrito) constituyen individualmente dos delitos leves de hurto del articulo 234.2, un delito leve de estafa del articulo 248 y 249 segundo párrafo y dos delitos de hurto del articulo 234.1, todos del Código Penal.

No obstante debe aplicarse la continuidad delictiva respecto de los delitos de hurto, especialmente, los tres primeros cronológicamente cometidos entre agosto y octubre de 2016 al evidenciarse que los acusados aprovechaban idéntica ocasión para sustraer objetos de valor y efectos durante sus intervenciones policiales. El delito de hurto cometido en la DIRECCION001 data de dos años antes y siendo discutible por esta razón temporal la continuidad delictiva, cabe considerar la concurrencia de la circunstancia de aprovechamiento de la idéntica ocasión, en la medida que los acusados realizaban los hechos fundamentalmente durante su actividad policial y cuando coincidían en el mismo turno de trabajo por lo que los hechos, aun separándose en el tiempo, se realizaban aprovechando la misma ocasión y oportunidad que les brindaba su trabajo.

Así se refiere la en STS 905/2014, de 29 de diciembre: "Por último, el delito continuado aparece integrado por varias unidades típicas de acción que, al darse ciertos supuestos objetivos y subjetivos previstos en el art. 74 del C. Penal, se integran en una unidad jurídica de acción. Aparece constituido por tanto el delito continuado por varias realizaciones típicas individuales que acaban siendo abrazadas en una unidad jurídica a la que, por su intensificación del injusto, se aplica una pena agravada con respecto al delito único propio de la unidad típica de acción. Para ello tiene en cuenta el Legislador que las acciones obedezcan a un plan preconcebido o al aprovechamiento de idéntica ocasión, así como a la homogeneidad de la infracción de la misma norma penal o a preceptos de igual o semejante naturaleza. De no darse tales condiciones, las acciones habrían de subsumirse en un concurso real de delitos"

Por el contrario debe excluirse el hecho cometido el día 10-10-2016 en el centro deportivo Padel Indoor de Ondara que es incardinable en un infracción penal diferente, delito leve de estafa, tipo penal no homogéneo con el delito de hurto por el se formula acusación por el Ministerio Fiscal frente a los acusados.

2. DELITO DE RECEPTACIÓN.

2.1. Se imputa a Benita y a Luz, parejas respectivamente de Nicolas y Juan Pedro el delito de receptación por aprovecharse de los efectos sustraídos por sus maridos conociendo su ilícita procedencia.

Exige el tipo penal del articulo 298 del Código Penal como elemento del tipo el conocimiento por el sujeto activo de la procedencia ilícita de los efectos, esto es, con conocimiento de la comision de un delito contra el patrimonio o el orden socioeconomico en el que no han participado ni como autor ni como cómplice.

Las acusadas se acogieron a su derecho a no declarar.

La prueba practicada ha permitido afirmar que en los domicilios donde los acusados Nicolas y Juan Pedro vivían con sus parejas se han intervenido efectos procedentes de las sustracciones llevadas a cabo por estos durante sus actuaciones policiales.

No obstante, no se ha podido acreditar de forma tal que no vulnere el derecho de presunción de inocencia el conocimiento por parte de ellas de que tales efectos hallados en sus respectivas casas tuvieran una procedencia ilícita.

Al folio 56 del Tomo IV constan conversaciones de Luz con su marido en las que este le refiere que ha cogido una bicicleta de Comisaria, depositada por alguna intervención anterior de algún compañero.

De esta conversación parece deducirse una práctica irregular que se pudiera estar llevando a cabo con mayor o menor generalidad y/o habitualidad, sin que conste el conocimiento ni la autorización implícita de mandos o miembros jerárquicamente superiores, de aprovecharse los agentes de los efectos intervenidos que no eran devueltos a sus legítimos propietarios por ser desconocidos o tratarse de objetos perdidos no reclamados. Esta era, al menos, una conducta reiterada por los dos acusados, lo que pudiera ser entendido por las acusadas como una práctica permitida.

De la misma forma deben entenderse las conversaciones que siguen en los folios siguientes al mencionado 56 del Tomo IV en las que Juan Pedro envía a su pareja Luz fotografías de objetos, sin mencionar su origen.

Respecto de Benita, no concurre ninguna elemento del que pueda inferirse el conocimiento de la procedencia ilícita de los efectos que su marido Nicolas llevaba a la casa común y sin que pueda afirmarse que la pulsera Pandora que posee sea la sustraída en la vivienda de Pedro Enrique.

Deben ser absueltas del delito que se les imputa.

3. DELITO CONTINUADO DE DESCUBRIMIENTO Y REVELACIÓN DE SECRETOS.

3.1. Valoración de la prueba.

Este delito se imputa a Juan Pedro por haber accedido en varias ocasiones, concretamente nueve, a las bases de datos policiales para hacer consultas de interés personal para si mismo o para terceros acerca de objetos, vehículos y personas.

La prueba de cargo concurrente en relación con estos hechos se obtiene del volcado del teléfono móvil de Juan Pedro. A los folios 61 vuelto a 81 del tomo IV, se enumeran y describen las nueve veces que el acusado consulta las Bases de Datos de la Dirección General de la Policía, concretamente la aplicación "Objetos", y la aplicación SIDENPOL", "Atlas" y "personas".

Con ellas, a través de matriculas de vehículos o de números del documento nacional de identidad que terceras personas, amigos, le proporcionaban, el acusado facilitaba todo tipo de información sobre historial de transmisiones, embargos, sobre vehículos, hasta incluso el numero de teléfono del titular del vehículo. Facilita, igualmente, datos personales de terceras personas como los referidos a una compañera de trabajo sobre la que un amigo ha mostrado interés personal, o sobre los antecedentes policiales de otra persona que le requiere un amigo.

Ademas de las conversaciones constan las gestiones policiales de comprobación de que las mismas van seguidas de accesos del acusado a las distintas bases de datos sin justificación alguna.

3.2. Calificación jurídica.

La STS 319/2018, de 28 de junio expone sobre los elementos del delito previsto en el articulo 192.2 del Código Penal: "Centrándonos en el análisis de los delitos recogidos en el segundo apartado del art. 197, éstos tienen un sentido claramente distinto a los recogidos en el apartado primero: ya que las conductas afectan a datos que no están en la esfera de custodia del titular, sino en bancos de datos y pueden causar perjuicios a terceros distintos del propio sujeto al que se refiere la información concernida.

Un sector doctrinal considera que en el art. 197.2 se protegen, en realidad, dos bienes jurídicos. Por una parte, la intimidad del sujeto pasivo, en relación con las conductas de apoderarse, acceder y utilizar los datos. Por otra parte, la integridad de los datos, en relación con los comportamientos de modificar o alterar. Distinción, no obstante, relativa por el hecho de quien pretende modificar o alterar, primero debe acceder, con lo que se habría lesionado también la intimidad en estas modalidades de conducta.

Consecuentemente, como ya hemos indicado, lo que se protege en este apartado segundo es la libertad informática entendida como derecho del ciudadano a controlar la información personal y familiar que se encuentra recogida en ficheros de datos, lo que constituye una dimensión positiva de la intimidad que constituye el bien jurídico protegido.

Según el art. 3 a) de la Ley Orgánica 15/99 de 13.12, de Protección de Datos de Carácter Personal (LPDP) dato de carácter personal es "cualquier información concerniente a personas físicas identificadas o identificables. No se define, sin embargo, qué datos son reservados, ni siquiera se utiliza la denominación de datos de carácter familiar.

Advierte la doctrina que el calificativo de reservado carece en absoluto de sentido, debiendo descartarse -como después se analizará más extensamente- la tesis de que la protección penal haya de limitarse a solo cierto tipo de datos personales de mayor relevancia, con exclusión de otros, cuya protección quedaría reservada al ámbito administrativo. Prueba de que ello no es así lo proporciona el apartado 5º que agrava la pena que corresponde a las conductas realizadas sobre esos datos de especial relieve, lo que evidencia que los demás están incluidos dentro del apartado 2. Por ello en el sentido del tipo el entendimiento más adecuado del carácter reservado de los datos es considerar que son tales los que no son susceptibles de ser conocidos por cualquiera. El precepto insiste en ello al aclarar por partida doble que el delito lo comete el que accede a los datos o los utiliza "sin estar autorizado", evidencia de que no son datos al alcance de cualquiera.

Los datos, además, ha de estar "recogidos (registrados) en ficheros o soportes informáticos, electrónicos o telemáticos, o en cualquier otro tipo de archivo o registro público o privado. Fichero es todo conjunto organizado de datos de carácter personal, cualquiera que fuere la forma o modalidad de su creación, almacenamiento, organización y acceso (art. 3 b. LPDP). En el sentido del art. 197.2 debe exigirse que se trate de un conjunto organizado de información relativa a una generalidad de personas. Dado el carácter reservado de los datos, los ficheros o registros han de ser de acceso y utilización limitada a personas concretas y con finalidades específicas, siendo indiferente, su naturaleza: personal, académica o laboral, medica, económica, etc... Se trata, en realidad de informaciones de carácter personal relacionadas más con la privacidad que con la intimidad. No tienen por qué ser informativos, porque se acoge también a cualquier otro tipo de archivo o registro público o privado.

Las conductas van dirigidas a datos que se hallen registrados, es decir a bancos de datos preexistentes, entendiéndose por la doctrina que no es típica la creación clandestina de bancos de datos, que queda en el ámbito administrativo sancionador.

Se apodere se ha interpretado por un sector doctrinal en sentido estricto como el apoderamiento que precisan los delitos contra el patrimonio. Otro sector se inclina por una interpretación más amplia, comprendiendo los supuestos en que se copian los datos, dejando intactos los originales o simplemente se capta, se aprehende, el contenido de la información, acepción en la que "apoderarse" resultaría equivalente a acceder al dato que se castiga también en el inciso final. Utilizar es usar sin apoderarse de ellos. Modificar es alterar los mismos, tanto si se trata de mejorar como de perjudicar la situación del sujeto al que afectan.

Las conductas tienen que producirse sin estar autorizado para acceder, manipular o modificar el banco de datos y realizarse en perjuicio de tercero, tercero que puede ser distinto al titular de los datos produciéndose una triple implicación de sujetos (sujeto activo, titular de los datos y eventual perjudicado) que responde, a la idea de que el titular de los datos no puede ser sujeto activo del delito porque él es el sujeto pasivo, dado que lo tutelado es su intimidad.

El acusado que tiene acceso a las bases de datos de la Dirección General de la Policía por su cargo y trabajo accede para obtener información que excede de su cometido laboral y para proporcionar tal información, esto es, cederla a terceros. Esta información se refiere a datos reservados de carácter personal y familiar que afectan a ámbitos más sensibles de la intimidad como son datos que afectan a la identidad de la persona, filiación, estado civil, domicilio, vehículo como es el supuesto en el que un compañero le pide datos personales sobre una compañera de trabajo con la que tiene un interés personal. En otro supuesto, otra persona le solicita datos de antecedentes de otra tercera persona. El resto son informaciones, las solicitadas, sobre titularidad de vehículos e historial de transmisiones de los mismos.

En este punto cabe entrar a analizar la concurrencia del elemento que exige el tipo penal que es la concurrencia de perjuicio de tercero.

Y la sentencia 319/2018 que venimos referenciando se refiere a esta cuestión en los siguientes términos:

"Sobre este extremo en referidas sentencias se argumenta, que "la gravedad de las penas asociadas al art. 197.2 del CP son bien expresivas de la necesidad de una fundada y grave afectación del bien jurídico protegido, que no es la intimidad, entendida en el sentido que proclama el art. 18.1 de la CE sino la autodeterminación informativa a que se refiere el art. 18.4 del texto constitucional. Se trata de una mutación histórica de innegable trascendencia conceptual, de un derecho de nueva generación que otorgaría a cada ciudadano el control sobre la información que nos concierne personalmente, sea íntima o no, para preservar, de este modo y en último extremo, la propia identidad, nuestra dignidad y libertad".

En palabras del Tribunal Constitucional, el derecho a la protección de los datos de carácter personal deriva del art. 18.4 CE y consagra "en sí mismo un derecho o libertad fundamental" ( SSTC 254/1993, de 20 de julio y 254/2000, de 30 de noviembre , entre otras), que "excede el ámbito propio del derecho fundamental a la intimidad ( art. 18.1 CE )y que se traduce en un derecho de control sobre los datos relativos a la propia persona. La llamada libertad informática es así el derecho a controlar el uso de los mismos datos insertos en un programa informático ( habeas data) y comprende, entre otros aspectos, la oposición del ciudadano a que determinados datos personales sean utilizados para fines distintos de aquel legítimo que justificó su obtención" ( STC 292/2000, de 30 de noviembre ) .

Así centrada la tutela del bien jurídico protegido por el art. 197.2 del CP -prosigue diciendo la sentencia 586/2016 - es entendible la ausencia de relieve penal de los hechos imputados al acusado. Y es que la nula afectación del bien jurídico -por más que la ya razonada ausencia de otros elementos del tipo objetivo sería suficiente para el desenlace absolutorio- es otra de las razones para concluir la falta de tipicidad de los hechos.

Basta un examen detenido de los precedentes más destacados de esta Sala -remarca la referida sentencia de esta Sala-, en los que el art. 197.2 del CP fue aplicado y derivó en una condena, para constatar la intrínseca gravedad de los supuestos a los que se hacía frente. Son los casos, por ejemplo, del médico del Servicio Público de Salud que, aprovechando su cargo y el acceso a las bases de datos de historiales médicos, realizó numerosas consultas sin autorización ni justificación, con consciente incumplimiento del compromiso de confidencialidad que le incumbía, llegando a acceder en más de 200 ocasiones y durante el plazo de 2 años a las historias de salud e información de atención primaria de una enfermera, con la que había roto una relación amorosa, y las de sus familiares ( STS 40/2016, 3 de febrero ) ; del policía autonómico que, valiéndose de su libre acceso a la base de datos policial, eludía las sanciones por sus multas de tráfico, identificando falsamente en los pliegos de descargo a terceras personas (cfr. STS 534/2015, 23 de septiembre ) el médico del INSALUD que, aprovechando tal condición, consultó el historial clínico de varios compañeros sin su consentimiento, obteniendo así información clínica especialmente protegida (cfr. STS 532/2015, 23 de septiembre ); el funcionario de la TGSS que, con la utilización de la clave asignada para otras funciones, facilitaba datos de trabajadores, empresas, vida laboral y certificados de situación de cotización a mutuas laborales y a terceras personas ( STS 525/2014 , de 17 de junio ); el agente de la Guardia Civil que al amparo de su cargo accede al registro informático del Cuerpo y facilita datos reservados sobre varias personas, datos que luego son utilizados para chantajear a terceras personas (cfr. STS 1189/2010, 30 de diciembre ); los funcionarios del INEM que difunden a terceros datos de múltiples personas, extraídos de ficheros informáticos oficiales a los que accedían con su propio código o con el otros compañeros y mediante los que facilitaban el embargo de sus bienes (cfr. STS 725/2004, 11 de junio ); el colaborador temporal de la Asociación de Parapléjicos y Grandes Minusválidos Físicos que se apodera de datos con indicaciones expresas de la minusvalía y estado de salud de algunos de los miembros, así como datos relativos a sus domicilios, teléfonos y cuentas bancarias, con el fin de utilizar dichos datos en su propio beneficio, para actividades de contactos, sexo, o trabajos fraudulentos que ofrecía (cfr. STS 1532/2000, 9 de octubre ); o la información periodística que permitió por vía referencial identificar a enfermos de SIDA internados en un establecimiento penitenciario ( STS 18 febrero 1999 ).

(...)

Las sentencias de esta Sala generalmente no interpretan la expresión " en perjuicio" como un elemento subjetivo del injusto. Así lo acredita la sentencia 234/1999, de 17 de junio, en la que se argumenta que esta Sala no puede compartir que la expresión "en perjuicio de" supone la exigencia de un ánimo o especial intención de perjudicar al titular de los datos o a un tercero, aunque no deja de reconocer que la preposición "en" ha sido interpretada frecuentemente en dicho sentido. En el tipo que analizamos, sin embargo, situado inmediatamente después de otro -el del art. 197.1- en que el ánimo específico aparece indicado con la inequívoca preposición "para", el perjuicio producido por la acción tiene que estar naturalmente abarcado por el dolo, pero no tiene que ser el único ni el prioritario móvil de la acción. A esta conclusión debe conducir no sólo el argumento sistemático a que se acaba de aludir, sino la propia relevancia constitucional del bien jurídico lesionado por el delito, cuya protección penal no puede estar condicionada, so pena de verse convertida prácticamente en ilusoria, por la improbable hipótesis de que se acredite, en quien atente contra él, el deliberado y especial propósito de lesionarlo. Estamos pues -dice la sentencia 234/1999 - ante un delito doloso, pero no ante un delito de tendencia.

Y en lo que atañe al elemento objetivo afirma la misma sentencia que parece razonable que no todos los datos reservados de carácter personal o familiar puedan ser objeto del delito contra la libertad informática. Precisamente porque el delito se consuma tan pronto el sujeto activo "accede" a los datos, esto es, tan pronto los conoce y tiene a su disposición (pues sólo con eso se ha quebrantado la reserva que los cubre), es por lo que debe entenderse que la norma requiere la existencia de un perjuicio añadido para que la violación de la reserva integre el tipo, un perjuicio que puede afectar, como hemos visto, al titular de los datos o a un tercero. No es fácil precisar, "a priori" y en abstracto, cuándo el desvelamiento de un dato personal o familiar produce ese perjuicio. Baste ahora con decir que lo produce siempre que se trata de un dato que el hombre medio de nuestra cultura considera "sensible" por ser inherente al ámbito de su intimidad más estricta; dicho de otro modo, un dato perteneciente al reducto de los que, normalmente, se pretende no transciendan fuera de la esfera en que se desenvuelve la privacidad de la persona y de su núcleo familiar.

En la misma línea de no interpretar la expresión " en perjuicio " como un elemento subjetivo del injusto sino en una clave más objetiva se muestran otras sentencias de esta Sala, como la 1084/2010, de 9 de diciembre , en la que se señala que el tipo penal del art. 197.2 exige que la conducta se lleve a cabo en perjuicio de tercero, aunque no haya un ánimo específico de perjudicar, pues basta con que la acción se realice con la finalidad dicha, sin que resulte necesario para la consumación la producción del resultado lesivo. Se trata por tanto de un delito de peligro que no requiere la ulterior producción de un resultado de lesión.

Y en la sentencia 525/2014, de 17 de junio , también se requiere sólo el elemento del dolo, sin hacer referencia a un elemento subjetivo del injusto, requisito que tampoco se exige en otras sentencias de esta Sala (SSTS 532/2015, de 23-9 ; y 553/2015, de 6-10 ).

En cuanto al elemento objetivo del perjuicio ocasionado por la acción delictiva, la jurisprudencia viene entendiendo (ver STS 532/2015 ), al contemplar las SSTS 123/2009, de 3 de febrero ; 1328/2009, de 30 de diciembre y 990/2012, de 18 de octubre , que sólo con relación al inciso primero ( apoderamiento, utilización o modificación) y al último ( alteración o utilización), menciona expresamente el legislador que la conducta se haga en perjuicio de tercero, mientras que no exigiría tal perjuicio en el caso de la conducta de acceso; si bien, resulta necesario realizar una interpretación integradora del precepto, pues no tendría sentido que en el mero acceso no se exija perjuicio alguno, y en conductas que precisan ese previo acceso añadiendo otros comportamientos, se exija ese perjuicio, cuando tales conductas ya serían punibles -y con la misma pena- en el inciso segundo.

La STS 1328/2009, de 30 de diciembre , distingue entre datos "sensibles" y los que no lo son, precisando que los primeros son por sí mismos capaces para producir el perjuicio típico, por lo que el acceso a los mismos, su apoderamiento o divulgación poniéndolos al descubierto comporta ya ese daño a su derecho a mantenerlos secretos u ocultos (intimidad) integrando el "perjuicio" exigido, mientras que en los datos "no sensibles", no es que no tengan virtualidad lesiva suficiente para provocar o producir el perjuicio, sino que debería acreditarse su efectiva concurrencia.

En definitiva, el mero acceso no integraría delito, salvo que se acreditara perjuicio para el titular de los datos o que este fuera ínsito, por la naturaleza de los descubiertos, como es el caso de los datos sensibles. Interpretación integradora, que acota el ámbito delictivo, de otro modo desmesurado y con sanciones graves para conductas en ocasiones inocuas, pero a su vez, supera la crítica de quienes entendían que al limitar la punición del mero acceso a los datos que causan un perjuicio apreciable a los datos "sensibles", suponía una restricción excesiva, pues se produce el efecto de asimilar el perjuicio a la parte más básica de la intimidad ("núcleo duro de la privacidad"): salud, ideología, vida sexual, creencias, etc. que ya se castiga como subtipo agravado en el actual art. 197.6, lo que conllevaría la práctica inaplicación del art. 197.2 CP ; tal asimilación no la predicamos, pero cuando el acceso se refiere a datos no sensibles, el perjuicio debe ser acreditado ( SSTS 1328/2009, de 30-12 ; 532/2015, de 23-9 ; y 553/2015, de 6-10 ).

En el presente supuesto, debemos entender que la información solicitada por un compañero y facilitada por el acusado sobre una compañera de sus datos más personales y más íntimos sobre su domicilio, filiación, situación profesional y familiar para satisfacer la curiosidad personal de otra persona que puede tener un interés más allá del profesional afecta al derecho a la intimidad de la víctima y genera un perjuicio, al igual que en el supuesto de la solicitud de información sobre antecedentes de un tercero. Respecto del resto de información que no afecta a datos reservados de la intimidad tan sensibles, los referidos a titularidad de vehículos e historial de transmisiones de los mismos, no se ha acreditado el perjuicio que pudiera haberse ocasionado a las victimas, por lo que en los términos expuestos por la jurisprudencia, cabe la absolución por tales conductas.

Los hechos serian constitutivos de dos delitos de revelación de secretos del articulo 197.2 y 198 del Código Penal sin que quepa aplicar la continuidad delictiva de conformidad con el articulo 74.3 del Código penal que excluye de la misma las ofensas a bienes eminentemente personales como es la intimidad.

En consecuencia, pese a estimar acreditada la comision de dos delitos, por aplicación del principio acusatorio y la formulación de acusación por un delito (si bien continuado), debe concluirse que procede la condena por un solo delito de revelación de secretos del articulo 197.2 y 4 y 198 del Código Penal en su redacción anterior a la LO 1/2015 más favorable.

Así se pronuncia la STS 40/2016, de 3 de febrero: "El relato fáctico refiere que el acusado accedió a los historiales médicos de cuatro perjudicados, varias veces, en concreto más de setenta para la perjudicada Gracia y varias respecto de su hijo, su marido y su hermana. Esta pluralidad de conductas debiera haber sido subsumida en sendos delitos del art. 197.2 del Código penal , pues la distinta titularidad de los datos da lugar a distintas subsunciones que aparecen excluidas de la continuidad delictiva a dada la el carácter personalísimo del bien jurídico que excluye el instituto de la continuidad delictiva. Pero esa objeción no puede ser remediada en esta instancia, lo prohíbe el principio de la interdicción de la reformatio in peius y no ha sido objeto de impugnación, tampoco de acusación en la instancia.

Se estima más favorable la redacción anterior de este tipo penal. Los hechos que se han considerado probados y constitutivos de delitos son los cometidos el 20-12-2014 y el 26-9-2015. La reforma operada por LO 1/2015 entra en vigor el 30-6- 2015, por lo que un delito es incardinable en el tipo penal según redacción anterior a la indicada reforma, y el segundo ya bajo la vigencia de la reforma. Se estima más favorable la anterior redacción que no contemplaba la agravación del actual 197.4 en su apartado b) (y el Ministerio Fiscal interesa la condena del acusado por el delito del articulo 197.2, 3 y 4 y articulo 198 del Código Penal). Dado que como se ha expuesto procede la condena por un solo delito de revelación de secretos, aplicando la ley más favorable se aplicara la redacción anterior que contempla una pena de dos a cinco años de prisión que se aplicara en su mitad superior por la condición de funcionario público del acusado, gravación prevista en el art. 198 CP.

4. DELITO CONTINUADO DE ESTAFA

4.1. Valoración de la prueba.

En este apartado se imputa a ambos acusados Nicolas y Juan Pedro la provocación y/o agravación de accidentes de trafico por el "método de la rotonda". Consiste este método en circular por una rotonda por el carril derecho y cortar la trayectoria del vehículo que circulando por el carril izquierdo, interior pretende salir de la rotonda (sin prioridad de paso). Ambos acusados provocaban las colisiones y agravaban o fingían las escasas lesiones que pudieran haberse causado para obtener una indemnización de la compañía de seguros del vehículo contrario.

De esta forma se imputan cuatro hechos, tres según el relato del Ministerio Fiscal y uno más según la calificación de la acusación particular de Mutua Madrileña SA, son los accidentes de 23-5-2013, 2-7-2014, 10-2-2015 y 3-2-2016.

Previamente a entrar en el análisis de la prueba practicada relativa a este delito, debe precisarse que se excluye de la valoración y calificación jurídica el hecho ocurrido el 23-5-2013. Este hecho no se describe en el escrito de calificación del Ministerio Fiscal y la acusación particular articulada por Mutua Madrileña SA no hace descripción alguna del concreto hecho, accidente de trafico provocado o agravado en sus consecuencias lesivas para producir un engaño a la aseguradora que abona la indemnización, como conducta delictiva que pueda ser subsumida en el tipo penal de estafa precisando unicamente en su conclusión fáctica primera que Mutua Madrileña SA indemnizó bien a los denunciados, bien a personas vinculadas a ellos en dos procedimiento penales el Juicio de Faltas 1157/2014 del Juzgado de Instrucción n.º 6 de Torrelavega (conducta imputada a Juan Pedro, Esteban y María Rosa que se describe por el Ministerio Fiscal) y Juicio de Faltas 128/2014 del Juzgado de Instrucción n.º 1 de Denia en el que fueron indemnizados por lesiones imprudentes en un accidente de tráfico Nicolas y otro agente de la Policía Nacional Aureliano. Los hechos así relatados no son constitutivos de delito alguno.

Dicho lo anterior, los hechos relativos a los accidentes de tráfico provocados por los acusados para obtener la indemnización de la respectiva compañía aseguradora se descubren a raíz de las conversaciones intervenidas a Nicolas con Juan Pedro y con el abogado Pio ( Cirilo, fallecido) en octubre de 2016 referidas al ultimo accidente de febrero de 2016 en las que hablan sobre la oferta realizada por la aseguradora Generali SA para indemnizar las lesiones.

Concretamente a los folios 99 y siguientes del Tomo II, se transcriben las conversaciones, que fueron oídas en la vista de juicio oral, de 4 y 14 de octubre. En las conversaciones entre Nicolas y Juan Pedro, el primero le explica al segundo la oferta económica de indemnización de la compañía aseguradora que le ha transmitido su abogado Pio y la conveniencia de aceptarla aunque no les parezca suficiente la cantidad de dinero ofrecida porque los daños en los vehículos fueron mínimos y la aseguradora ha aportado al procedimiento un informe de biomecánica y no constan huellas de frenada. Nicolas reconoce que le ha dicho al abogado que el golpe fue mínimo, pues ni se rompió el faro y lo rompió él posteriormente. Terminan admitiendo que es mejor coger la indemnización aunque no les haya salido muy bien "el truco" y que la próxima vez procuraran que la Policía Local que intervenga en el atestado haga constar huellas de frenada. Nicolas refiere la expresión "va a ser el primero que me salga rana" lo que indica que no es el primer accidente en el que han empleado la misma artimaña, y así se refiere a un golpe con un taxista (que es el accidente de 2-7-2014) a un golpe con Aureliano (accidente de 23-5- 2013) y concluye que para la próxima el consejo es "más rehabilitación, ostia con más daños y frenada".

En la conversación de Nicolas con el abogado Pio que se refiere a la firma de los finiquitos de la indemnización ofrecida por Generali SA y aceptada por Nicolas y Juan Pedro, ambos hacen mención al pago a la clínica que ha emitido la factura de rehabilitación de Nicolas por importe de 420 euros a la que se le debe dar la mitad "porque no te la hacen gratis", lo que evidencia que se trata de una factura falsa o aumentada en su importe para reclamar una mayor indemnización por las lesiones a la compañía aseguradora y que las lesiones sufridas no son tales o no tienen la entidad o envergadura para precisar tal tratamiento médico.

Por ultimo, hay una conversación de Nicolas con su padre en la que hablan de un accidente sufrido por este y en el que también le defiende el mismo abogado Pio, y literalmente expresa "claro, el a lo primero se creía que yo iba a sacar el dinero a la compañía, como vais vosotros. ¡Buitres, que sois unos buitres¡". Refleja esta conversación la reiteración de los acusados en el empleo de esta maquinación para obtener indemnizaciones de forma ilícita.

Los testigos conductores de los vehículos contrarios en los accidentes de tráfico de 2-7-2014, 10-2-2015 y 3-2-2016 han referido que los daños en los vehículos fueron mínimos, que no les vieron quejarse de dolencia física alguna, y que mostraron interés en que interviniera la Policía Local confeccionando el atestado. La testigo Maribel afirma que cuando efectuó el giro a la derecha para salir de la rotonda no circulaba el otro vehículo por el carril derecho, que le salió de forma inesperada desde un camino colisionando con ella cuando ya concluía su salida de la rotonda.

Es cierto que en los procedimientos judiciales iniciados por estos siniestros aparece un atestado en el que aparentemente la conducción negligente causa del accidente proviene del conductor que desde el carril izquierdo corta la trayectoria al vehículo que circula por la derecha, que es conducido en las diversas ocasiones por Nicolas o por Juan Pedro, y que obran partes de asistencia medica e informes de sanidad de médicos forenses, pero se refieren a lesiones siempre leves, constitutivas de cervicalgia o latigazo cervical con síntomas eminentemente subjetivos (dolor, mareo) que no se objetivizan en pruebas diagnosticas.

Debe concluirse de lo expuesto que los acusados provocaban las colisiones con los vehículos que de forma antirreglamentaria salían de la rotonda desde el carril izquierdo interrumpiendo la trayectoria y buscando la colisión, lo que se infiere del contenido de las conversaciones expuestas en las que hacen referencia al "truco" que les ha salido mal esta vez pues por lo reducido de los daños en los vehículos la indemnización es muy baja. Las referencias a anteriores accidentes donde han obtenido mayores cuantías indemnizatorias y la conclusión que alcanzan de lo que deberán hacer en las proximas ocasiones e incluso la afirmación del padre de uno de ellos que les califica irónicamente por su conducta reiterada con las aseguradoras son elementos indiciarios de la puesta en ejecución de una artimaña, engaño, para aparecer como victimas o perjudicados en accidentes de trafico provocados. A ello debe añadirse que, con criterios estadísticos, es muy poco probable que una persona se vea implicada en cuatro accidentes de trafico en un plazo inferior a tres años ocurridos de la misma forma y, en el caso nuestro, ambos acusados, especialmente, Nicolas, se han visto involucrados en un total de cuatro accidentes de trafico entre mayo de 2013 y febrero de 2016 producidos de la misma forma, "método de la rotonda".

Los indicios expuestos son por ello suficientes para entender que los acusados provocaban los accidentes, pero de lo que no cabe duda es que los mismos indicios acreditan como mayor fuerza incriminatoria, si cabe, la agravación que, de forma ficticia e irreal, realizaban de los resultados lesivos para obtener un mayor importe indemnizatorio de la compañía.

Consta acreditado que Nicolas ha recibido los siguientes importes 2.220 euros por el accidente de 3-2-2016 abonados por Generali, 5.673,08 euros por el accidente de 10-2-2015 y 5.141,17 euros por el accidente de 2-7-2014 abonados ambos por Axa. Juan Pedro ha recibido la cantidad de 1.800 euros de Generali en el accidente de 3-2-2016 y 5.006,60 de Axa en el accidente de 10-2-2015. A los folios 86 y siguientes del Tomo III constan los partes de lesiones y documentación medica aportada por los acusados en los distintos procedimientos penales por los varios accidentes de trafico, documentación aportada por las compañías aseguradoras, así como las cantidades percibidas por los acusados.

Los distintos informes médicos reflejan que las lesiones de ambos acusados consisten en cervicalgias postraumáticas leves en las que se pauta un tratamiento con antiinflamatorios y sesiones de rehabilitación. En el accidente de 2-7-2014 ( Juicio de Faltas 706/2014 del Juzgado de Instrucción 1 Denia) a Nicolas se le fijan 161 días de sanidad pero tan solo 3 de incapacidad para sus ocupaciones habituales. El centro medico al que acude para recibir el tratamiento rehabilitador en los tres supuestos accidentes sufridos entre 2014 y 2016 es el centro medico Helike, esto es, al que, según la conversación con el abogado Pio, había que darle la mitad del importe de la factura de rehabilitación que ascendía a 420 euros.

4.2.- Calificación jurídica.

Estos hechos son constitutivos de un delito continuado de estafa del articulo 248 y 249 en relación con el articulo 74 del Código Penal.

Concurren los elementos del tipo penal pues se ha acreditado una artimaña engañosa consistente en provocar los accidentes en rotondas continuando la marcha cuando el vehículo que circula por el carril interior de la rotonda sale de la misma apercibido de la menor velocidad o intención de hacer el mismo giro el vehículo que circula por su derecha, e igualmente los acusados fingían mayor gravedad en las lesiones, a todo lo cual ellos llamaban "hacer el truco". Engaño bastante que determina los actos de disposición de las compañías aseguradoras de los vehículos contrarios Generali, Axa y Mutua Madrileña.

Existe una conexión cronológica en la pluralidad de acciones realizadas por los acusados aprovechando, así mismo, idéntica ocasión que determina la continuidad delictiva. Cabe hacer constar que en esta continuidad delictiva y respecto de Juan Pedro debe incluirse el delito de estafa cometido el 8-6-2014 en connivencia con Esteban que se analiza a continuación. No se trata de un supuesto idéntico a los examinados en este apartado, sino un golpe por alcance simulado que nunca llega a producirse, pero se trata de un engaño a una aseguradora para obtener una indemnización en un siniestro de tráfico que no se fue tal por lo que cabe entender que la mención del articulo 74 a idéntica ocasión no exige una identidad total en el mecanismo de engaño o artimaña engañosa empleada por el acusado para la obtención de la disposición patrimonial procedente de la compañía aseguradora.

5. DELITO DE ESTAFA

5.1. Valoración de la prueba

Se imputa, por ultimo, a Juan Pedro y a Esteban la comision de un delito de estafa al fingir, de común acuerdo, un accidente de tráfico por colisión por alcance en Torrelavega (Cantabria) localidad en la que reside Esteban y su mujer, ocasionado por Juan Pedro. Este accidente simulado dio lugar a la incoación de un procedimiento de Juicio de faltas en el Juzgado de Instrucción 6 de aquella localidad por denuncia interpuesta por Esteban y su esposa que fingieron sufrir lesiones. Consta la indemnización recibida por importe de 2.012,45 euros María Rosa (Folio 254 del Tomo VIII) de Mutua Madrileña

Esteban ha reconocido en el acto de juicio los hechos.

Juan Pedro, como ya se ha indicado, se acogió a su derecho a no declarar, siendo prueba de cargo que permite afirmar su participación y connivencia con Esteban en estos hechos las conversaciones de whatsapp producidas entre ambos encontradas en el análisis pericial o volcado de los dispositivos móviles de Juan Pedro. Al folio 55 y siguientes del Tomo III de las actuaciones, se expone el contenido del chat en el que se comprueba que ambos se ponen de acuerdo en que Esteban denuncie a Juan Pedro como conductor del vehículo que le impacta por alcance. Juan Pedro le indica lo que tiene que decir cuando vaya al medico "estas malísimo del cuello y espalda", "dolores de cabeza y vómitos". En relación con la rehabilitación, Esteban dice que estirará el cuento hasta 30 (sesiones de rehabilitación) y María Rosa hasta 20. Esteban le dice que el chapista le va a rayar más la defensa para que parezca más a efectos de la valoración pericial y tasación de los daños. Por ultimo de las conversaciones se observa que Esteban le da parte de lo recibido de la compañía aseguradora a Juan Pedro, esto es, se reparten el beneficio obtenido.

5.2.- Calificación jurídica.

Los hechos son constitutivos de un delito de estafa del articulo 248 y 249 del Código Penal respecto de Esteban, y que, respecto de Juan Pedro, se incluyen en la continuidad delictiva de los anteriores delitos de estafa que se imputan al mismo. Concurren los elementos del tipo penal. Ambos acusados fingen la producción de un accidente que no existió y fingen una lesiones no sufridas, obteniendo la disposición patrimonial de la compañía aseguradora que les indemniza como perjudicados a María Rosa y Esteban.

TERCERO.- De los expresados delitos son criminalmente responsable en concepto de acusados a tenor de artículo 28 del Código Penal Nicolas y Juan Pedro de un delito continuado de hurto y otro continuado de estafa, ademas Juan Pedro es autor de un delito de revelación de secretos, y Esteban de un delito de estafa.

CUARTO.- En la ejecución del delito continuado de hurto concurre en los acusados Nicolas y Juan Pedro la agravante del articulo 22.7º del Código Penal por prevalerse de la condición de funcionario publico que ambos tienen como agentes de la Policía Nacional destinados en la Comisaria de Denia.

No debe imponerse esta agravación a Juan Pedro respecto del delito de revelación de secretos del articulo 197.2 del Código Penal por cuanto se impone el tipo agravado previsto en el articulo 198 del Código Penal.

Concurre en Esteban la atenuante de reparación del daño del articulo 21.5 y analógica de confesión tardía del articulo 21.7 en relación con el articulo 21.4 todos del Código Penal.

Esteban ha consignado la cantidad de 2.500 €, así como desde el momento en que es imputado y presta declaración como investigado ha reconocido los hechos, facilitando este reconocimiento la instrucción y avance del procedimiento.

QUINTO.- En la fijación de las penas que a continuación se exponen se ha aplicado lo previsto en el articulo 66 del Código Penal.

Por el delito continuado de hurto con la agravante de prevalerse de la condición de funcionario publico, en virtud de los artículos 234, 74 y 66.1.3ª del Código Penal se impone a Nicolas y Juan Pedro la pena de un año y tres meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y para el cargo publico de agente de la policía nacional durante el tiempo de la condena.

Los acusados se servían de su profesión policial para sustraer efectos en el curso de sus intervenciones policiales por lo que se impone la inhabilitación especial prevista en el articulo 56.3 del Código Penal.

Por el delito continuado de estafa de los artículos 248, 249 y 74 del Código Penal, se impone a Nicolas y a Juan Pedro la pena de un año y nueve meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Por el delito de revelación de secretos del articulo 197.2 y 4 y 198 del Código Penal (en su redacción anterior a la LO 1/2015), se impone a Juan Pedro la pena de tres años y seis meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como inhabilitación absoluta por 6 años.

Por el delito de estafa del articulo 248 y 249 del Código Penal, concurriendo dos atenuantes y de conformidad con el articulo 66.1.2ª del Código Penal se impone a Esteban la pena de tres meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, por cuanto, pese a la petición del Ministerio Fiscal y acusación particular, debe reducirse en un grado la pena mínima prevista para el delito por el que se condena.

Procede la absolución de las acusadas Benita, Luz y María Rosa con todos los pronunciamientos favorables.

SEXTO.- Como responsabilidad civil dimanante de los anteriores delitos, conforme a las disposiciones de los artículos 109 y siguientes del Código Penal, Nicolas y Juan Pedro deberán indemnizar conjunta y solidariamente a Pedro Enrique en la cantidad que en ejecución de sentencia se determine como importe de una pulsera marca Pandora no recuperada, a los herederos de Alfonso en la cantidad que, en ejecución de sentencia se determine como importe de la jarra de cerveza y cubertería de plata sustraídas y no recuperadas, a la mercantil Generali Seguros SA en la cantidad de 4.020 euros, a la mercantil Axa Seguros y Reaseguros SA en la cantidad de 10.679,68 euros

Nicolas indemnizara a la mercantil Axa Seguros y Reaseguros en la cantidad de 5.141,17 euros.

Juan Pedro y Esteban indemnizarán conjunta y solidariamente a Mutua Madrileña SA en la cantidad de 3.995,93 euros.

Respecto de la indemnización solicitada por el Ministerio Fiscal para Modesta consistente en el importe en que se tasen los efectos sustraídos y no recuperados, en la medida que se encuentra en paradero desconocido se desconoce que efectos no se han recuperado de los posiblemente sustraídos constando la tasación únicamente de los que se recuperaron en poder de los acusados, no se fija cantidad alguna en concepto de indemnización, sin perjuicio de las acciones civiles que le puedan corresponder.

Esteban ha consignado la cantidad de 2.500 euros, hágase entrega a la entidad Mutua Madrileña SA a cuenta del pago de la indemnización impuesta.

Todas las cantidades devengaran el interés legal del articulo 576 de la Ley de enjuiciamiento Civil.

SÉPTIMO.- Conforme el artículo 123 del mismo Código, han de ser impuestas a los tres acusados condenados el pago de seis décimas partes de las costas procesales, declarando de oficio cuatro décimas partes.

VISTOS, además de los preceptos citados, otros de pertinente aplicación del mismo Código Penal y los artículos 141, 142, 239, 240, 741 y 742 y demás de general aplicación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.