Sentencia Penal 220/2022 Audiencia Provincial Penal de Alicante nº 10, Rec. 400/2021 de 05 de julio del 2022

PRIMERO.- La sentencia impugnada condena al concejal de fiestas o festejos y absuelve al alcalde, ambos de la localidad de Planes por el homicidio imprudente de un joven, Narciso, el 19 de mayo de 2012 con ocasión de la festividad de la "Plantà del Xop", actividad festiva consistente en el izado en la plaza del pueblo del tronco de un chopo de gran longitud, talado y limpio de ramas en su mayor parte sirviéndosede cuerdas atadas al tronco y de tres cruces de madera maciza de grandes dimensiones a modo de tijeras que se disponen a lo largo del tronco para ir elevándolo al tiempo que se tensan las cuerdas, hasta conseguir la verticalidad dentro de un agujero existente en la plaza de cierta profundidad. Es una actividad tradicional que llevan a cabo los jóvenes del pueblo en un ambiente festivo y en el día de los hechos, durante el izado del árbol por circunstancias no concretadas, el árbol y las tijeras de madera maciza cayeron golpeando en la cabeza a Narciso que murió a causa de un traumatismo craneoencefálico. La resolución considera probada la ausencia de medidas de seguridad en la organización y desarrollo de la festividad tanto para los participantes como los vecinos que asistían calificando los hechos por los que se condena al Concejal de Fiestas Sr. Eduardo, como constitutivos de un delito de homicidio por imprudencia menos grave.

Frente a la resolución interpone recurso la acusación particular ejercitada por los padres del fallecido articulando dos motivos de recurso: error en la valoración de la prueba por la absolución del Alcalde de Planes, Sr. Emiliano e infracción de precepto legal por la calificación de los hechos como imprudencia menos grave y la no aplicación del articulo 142.1 del Código Penal que sanciona el homicidio por imprudencia grave. A este segundo motivo de recurso se adhiere el Ministerio Fiscal.

La mercantil Ocaso SA, condenada como responsable civil, también interpone recurso de apelación frente a la resolución con motivos afectantes a la responsabilidad civil y concretamente, argumentando la falta de cobertura del riesgo producido durante la festividad popular, errónea valoración de la prueba en orden a la no apreciación de la concurrencia de culpas, infracción de normas en relación con la aplicación del Baremo, Resolución de 24-1-2012 y por la condena al pago de los intereses moratorios.

SEGUNDO.- RECURSO DE Daniel Y María Teresa, padres del fallecido Narciso.

En el primer motivo de recurso se alega, como se ha anticipado sintéticamente, la errónea valoración de la prueba en cuanto a la absolución del Alcalde de Planes Sr. Emiliano.

Para fundar la absolución del alcalde, la resolución impugnada estima que la celebración de la fiesta local conocida como la Plantà del Xop que venia realizándose desde hacia muchísimos años en la localidad de Planes y en otras de la comarca, era una actividad que pertenecía a las competencias delegadas al concejal de fiestas, el otro coacusado, en virtud del Decreto 47/2011, dictado tras las elecciones locales de 2011 y delega en Eduardo las materias y servicios de deportes, fiestas, cementerio y caminos rurales. Esta delegación abarca, según se indica, las facultades de dirección, organización interna y gestión de los correspondientes servicios, con exclusión de la facultad de resolver conflictos que afecten a tercero.

Jurisprudencialmente, en el ámbito de las actividades de riesgo cuando son llevadas a cabo por empresas, organizaciones empresariales y entes administrativos y se plantea la responsabilidad personal que pueda determinar la autoría de delitos cometidos por la omisión de normas de cuidado y creación de un peligro, un riesgo no permitido, se ha suscitado la cuestión de la delegación de competencias, la delegación de funciones. Ello es lógico en una sociedad compleja como la actual en la que las estructuras empresariales y los entes, en este caso, los Entes Locales, no pueden hacer recaer y concentrar en una sola persona todas las competencias y, especialmente, todas las funciones de dirección, organización y control de todas las actividades y materias cuya gestión corresponde al Ayuntamiento.

La STS de 26-3-1994, ponente, Enrique Bacigalupo Zapater, concretamente ha indicado: "Por lo demás, no es humanamente posible que quienes deben ejercer una posición de garante, que requiere por su naturaleza una distribución de funciones, puedan realizar personalmente todas las operaciones necesarias para el cumplimiento del deber. Por ello, el ordenamiento jurídico reconoce el valor exonerante de la responsabilidad a la delegación de la posición de garante, cuando tal delegación se efectúa en personas capacitadas para la función y que disponen de los medios necesarios para la ejecución de los cometidos que corresponden al deber de actuar.

Y la sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia, Sección 4ª, 186/2009, de 26 de marzo, se refiere a esta delegación de la posición de garante que, si bien referido a los delitos contra la seguridad de los trabajadores también es aplicable en este supuesto: "Es más, la propia especificidad de la fuente de riesgo, cuyo conocimiento y valoración exige una adecuada formación técnica, puede centrar el contenido de la norma de cuidado en la exigencia de delegación de la función de control en una persona cualificada y competente. El acto de delegación construye una posición de garantía -la del delegado- sin cancelar la posición de garantía que ostentaba el delegante.

Ello dará vida a supuestos de responsabilidad cumulativa de delegante y delegado; el delegante en base a las competencias retenidas y el delegado con fundamento en las competencias conferidas. De esta manera, el delegante no se exonera de su deber de garantía -sigue ostentando la obligación de tutelar los bienes jurídicos de las personas que trabajan en la empresa frente a las fuentes de peligro provenientes del propio funcionamiento de la empresa-, sino que el mismo se mantiene sufriendo una transformación cualitativa. El contenido material de la garantía no se centra en el control personal de la fuente de peligro, sino en el control de la persona a quien se ha conferido el dominio de la fuente de peligro, construyéndose la norma de cuidado en el campo de la delegación en torno a tres premisas: a).- Deber de elección -la culpa in eligendo-, exigiendo que la delegación se realice en una persona con capacidad suficiente para controlar la fuente de peligro. b).- Deber de instrumentalización, facilitando al delegado los medio adecuados para controlar la fuente de peligro. c).- Deber de control -la culpa in vigilando-, implementando las medidas de cautela específicas para verificar que la delegación se desenvuelve dentro de las premisas en que se confirió.

El alcalde de Planes delegó la competencia en materia de fiestas al Concejal coacusado por lo que la posición de garante frente a la fuente de riesgo que pudiera generar la celebración de la festividad de la plantà del xop la ostentaba el concejal y a él correspondía hacer valoración de que la celebración de la fiesta ancestral en la forma que se venia haciendo, generaba unos riesgos que podían ser evitados con su intervención y conocía o podía llegar a apercibirse y constatar la necesidad de articular medidas de seguridad para evitar que el riesgo generado superara el permitido en las circunstancias sociales y de convivencia actuales (aunque hasta ahora nunca se hubiera hecho, incluso por presión social y popular) previniendo tal riesgo, mientras que el alcalde conservaba aquella competencia retenida, residual, que consiste en su deber de control de que la delegación era desarrollada por la persona designada como idónea y con los medios facilitados.

La idoneidad del concejal de fiestas en cuanto cargo político al que se atribuyen estas competencias delegadas no se pone en duda. Los riesgos y el peligro que podía generarse con la celebración de la fiesta en el modo tradicional que se llevaba a cabo podía ser previsto por cualquier ciudadano medio y no era necesario una cualificación técnica especial para ello. Así mismo, el concejal tenia a su alcance los medios necesarios para la celebración de la fiesta, sin que conste que hubiera puesto de manifiesto la insuficiencia de los medios y hubiera instado de la alcaldía la dotación de medios para la prevención de los riesgos y le hubieran sido negados. No se constata una omisión de los deberes que como garante, en su posición residual, correspondían al alcalde del municipio.

Las argumentaciones que hace el recurrente por la falta de valoración de algunos extremos o afirmaciones, extraídas sin contextualizar de las declaraciones de acusados y testigos y documentos aportados no alteran las consideraciones expuestas. La fiesta se celebró como se venia haciendo desde siempre, sin adoptar medidas de seguridad porque adoptarlas, como en otras localidades se hace, desluciría la fiesta y pese a que alguna vez se ha caído el tronco, nunca había ocurrido un hecho tan luctuoso como el sucedido el día 19-5-2012, son afirmaciones hechas por los acusados y testigos que no modifica la afirmación de que la posición de garante correspondía al concejal que asumía las competencia de festejos delegada por el alcalde.

La mención a infracción de normas administrativas concretamente el articulo 8 de la Ley 10/2010 de 3 de diciembre de la Generalitat Valenciana que regula los procedimientos y las autorizaciones para la celebración de festejos populares o espectáculos en vía publica o no, que corresponden a Ayuntamientos, no modifica el régimen de responsabilidad de sus órganos. El propio articulo 8 invocado se refiere a que la competencia que le otorga la ley en la realización de actividades y espectáculos a los Ayuntamientos lo es por medio de sus órganos con atribuciones en materia de espectáculos públicos, actividades recreativas, actividades socioculturales.

Lo expuesto debe ponerse en relación con la doctrina jurisprudencial vigente desde la sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002, positivizada en la reforma operada por Ley 41/2015 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que exige para la revocación de sentencias absolutorias o que pretendan la agravación de una condena con fundamento en la errónea valoración de la prueba que haga necesaria la alteración del relato fáctico, la concurrencia de alguno de los siguientes supuestos a que se refiere la STS417/2017 " cuando la pretensión punitiva de la parte recurrente no ha obtenido respuesta alguna del Tribunal de instancia o bien la misma ha sido arbitraria, irrazonable o absurda, de manera que de esta forma ha vulnerado lo recogido en los artículos 24.1, 9.3 y 120.3, todos ellos CE , en su vertiente de derecho a obtener una respuesta razonable con proscripción de toda arbitrariedad de los poderes públicos ( SSTS 178/2011, de 23 de febrero (LA LEY 6088/2011)ó 631/2014, de 29 de septiembre (LA LEY 140874/2014)). En este caso, la consecuencia de la mencionada vulneración no puede ser otra que la nulidad de las actuaciones y devolución a la instancia para nuevo examen.

Ciertamente en el presente supuesto en relación con la absolución del alcalde no se ha puesto de manifiesto un error valorativo de la características expuestas con las notas de irrazonabilidad o arbitrariedad exigidas jurisprudencialmente por todo lo expuesto que exija la anulación del fallo absolutorio.

TERCERO.- Se alega en segundo lugar como motivo de recurso la infracción de precepto legal, por estimar que los hechos son subsumibles en un delito de homicidio por imprudencia grave del articulo 142.1 del Código Penal y no menos grave del articulo 142.2 del mismo texto legal por el que se condena. A este motivo de recurso, se adhiere el Ministerio Fiscal.

La STS Sala Segunda de lo penal, 284/2021 de 30 de marzo, aborda esta debatida cuestión de la diferenciación entre la imprudencia grave y menos grave, categóricas introducidas por la LO 1/2015 que al tiempo despenaliza la imprudencia leve. La sentencia analiza la evolución legal en su nomenclatura y contenido de las categorías de imprudencia en el Código Penal de 1973 derogado y en el vigente de 1995 antes de la reforma operada por LO1/2015. En aquel las categorías de imprudencia temeraria, simple con infracción de reglamentos y simple o mera imprudencia, se corresponden con la imprudencia grave y leve del actual Código Penal. Concretamente expone: Como hemos dicho, la LO 1/2015, contempla la imprudencia grave y menos grave, quedando la imprudencia leve reservada para el ámbito (civil) de la responsabilidad extracontractual.

La cuestión es pues si los conceptos imprudencia grave y menos grave son o no equivalentes a los anteriores de imprudencia grave y leve y si, por tanto, ha habido una reducción de la intervención penal.

En la doctrina científica, tras la entrada en vigor de la Ley Orgánica 1/2015, se pueden distinguir, fundamentalmente, dos posturas en torno a la elaboración conceptual de la nueva categoría de imprudencia menos grave -y su relación con la grave-. En primer lugar, la que tiende a identificar la imprudencia menos grave con la antigua leve, y junto a ella la de quienes la construyen como una tipología de imprudencia intermedia más intensa que la leve anterior, por lo que se separaría de esta última, nutriéndose de supuestos más graves y sin detraer ninguno de la imprudencia grave. En segundo lugar, la que elabora la nueva imprudencia menos grave como desgajada o separada de la grave, al alimentarse de sus conductas más leves, con las consiguientes repercusiones en el derecho transitorio centradas en la posibilidad de aplicación retroactiva de la nueva categoría como más beneficiosa.

La imprudencia menos grave no puede equipararse a la antigua imprudencia leve. Por otra parte, la nueva imprudencia menos grave tampoco se integra totalmente en la imprudencia grave, y no se nutre de las conductas más leves de la imprudencia, sino que constituye una nueva categoría conceptual. La nueva modulación de ese nivel de imprudencia delictiva contempla un matiz diferenciador de grados o niveles de gravedad; la vulneración del deber de cuidado es idéntica en una y otra y la diferencia está en la intensidad o relevancia -la imprudencia leve atípica vendría referida, por exclusión de las otras dos categorías, a la vulneración de deberes de cuidado de insuficiente entidad o relieve y de mayor lejanía a la imprudencia grave-.

La menor gravedad significa, en estos términos, partir de una previa valoración de la entidad o intensidad en la infracción de los deberes referidos, constitutivos de la imprudencia grave, que ante las circunstancias concurrentes, se degrada o desvalora.

Proyectando estas consideraciones al derecho transitorio, no cabría hablar de retroactividad con el argumento de que el nuevo texto surgido de la reforma podría ser más favorable, dado que la imprudencia grave no ha sufrido modificación alguna.

En suma, en una aproximación hermenéutica al concepto de imprudencia menos grave, es precisa una vulneración de cierta significación o entidad de los deberes normativos de cuidado, en particular de los plasmados en los preceptos legales de singular relevancia, sin exclusión de los sociológicos.

Por tanto, la imprudencia menos grave ha de situarse en el límite superior de aquellas conductas que antes eran consideradas como leves y que el legislador ha querido expresamente despenalizar, encontrándose supuestos que por la menor importancia y relevancia del deber de cuidado infringido, de conformidad con los requisitos objetivos y subjetivos exigidos por la jurisprudencia para ello, y a los que con anterioridad se ha hecho referencia, pueden ser considerados como menos graves.

La imprudencia menos grave puede ser definida como la constitución de un riesgo de inferior naturaleza, a la grave, asimilable en este caso, la menos grave, como la infracción del deber medio de previsión ante la actividad que despliega el agente en el actuar correspondiente a la conducta que es objeto de atención y que es la causalmente determinante, única o plural, con el resultado producido, de tal manera que puede afirmarse que la creación del riesgo le es imputable al agente, bien por su conducta profesional o por su actuación u omisión en una actividad permitida social y jurídicamente que pueda causar un resultado dañoso. Así, mientras la imprudencia grave es la dejación más intolerable de las conductas fácticas que debe controlar el autor, originando un riesgo físico que produce el resultado dañoso, en la imprudencia menos grave, el acento se debe poner en tal consecuencia pero operada por el despliegue de la omisión de la diligencia que debe exigirse a una persona en la infracción del deber de cuidado en su actuar (u omitir).

Estas nociones, naturalmente, constituyen generalmente conceptos jurídicos indeterminados, que necesitan del diseño, en el caso concreto, para operar en la realidad que ha de ser juzgada en el supuesto de autos. La imprudencia grave es, pues, la omisión de la diligencia más intolerable, mediante una conducta activa u omisiva, que causa un resultado dañoso y que se encuentra causalmente conectada normativamente con tal resultado, mediante la teoría de la imputación objetiva, que partiendo de un previo lazo naturalístico, contribuye a su tipificación mediante un juicio basado en la creación de un riesgo no permitido que es el que opera como conexión en la relación de causalidad".

La STS 805/2017 de 11 de diciembre, del caso Madrid-Arena, se refiere a la delimitación de los grados en la gravedad de la imprudencia:

Ya hemos declarado anteriormente los módulos de la gravedad de la imprudencia, debiendo estar en todo caso, a las circunstancias del caso concreto, estableciendo como criterios a tener en cuenta la mayor o menor intensidad o importancia del deber de cuidado infringido, que es el criterio fundamental aunque también demasiado genérico, y la previsibilidad del resultado, elemento, por otra parte, inherente al mismo concepto de deber de cuidado, ya que sólo lo que es resultado previsible puede servir para afirmar que alguien ha omitido el deber de cuidado.

Algunas sentencias de esta Sala, como la STS 598/2013, de 28 de junio , se mantienen que la gravedad de la imprudencia se determina desde una perspectiva objetiva o externa y subjetiva o interna:

1º. Perspectiva objetiva o externa: que supone la determinación de la gravedad con arreglo a la magnitud de la infracción del deber objetivo de cuidado o de diligencia en que incurre el autor directamente vinculada con:

a) el grado de riesgo no permitido generado por la conducta activa del imputado o con el grado de riesgo no controlado cuando tiene el deber de neutralizar los riesgos derivados de la conducta de terceras personas o de circunstancias meramente casuales.

b) el grado de utilidad social de la conducta desarrollada por el autor (a mayor utilidad social mayores niveles de permisión de riesgo).

c) la importancia o valor del bien jurídico amenazado por la conducta imprudente: a mayor valor, menor el nivel de riesgo permitido y mayores las exigencias del deber de cuidado.

2º. Perspectiva subjetiva o interna (deber subjetivo de cuidado): la gravedad se determina por el grado de previsibilidad o de cognoscibilidad de la situación de riesgo: a mayor previsibilidad, mayor nivel de exigencia del deber subjetivo de cuidado y más grave la vulneración.

La resolución impugnada estima que el Concejal de Fiestas, Sr. Eduardo no adoptó medidas de seguridad más allá de las que tradicionalmente venían aplicándose (aportación de las tijeras y cuerdas que se usaban para el izado del árbol, que eran revisadas anualmente antes de su uso), pero ninguna otra medida de seguridad conociendo el riesgo que la actividad festiva podía generar afectante a bienes jurídicos de relevancia como la vida y la integridad física, siendo el resultado producido consecuencia de la omisión de medidas de seguridad. No obstante, estima que se trataba de una actividad de constatada utilidad social para la población al tratarse de una festividad ancestral de referencia para los habitantes de Planes, y el grado de previsibilidad era menor al tratarse de una actividad festiva reiterada y celebrada año tras año, en la que se generaba un riesgo socialmente admitido y aceptado por la población, al menos, por los participantes en la actividad, lo que permite la degradación de la imprudencia de grave a menos grave.

Se estima correcta esta valoración en la modulación de la imprudencia imputable al Concejal.

La conducta omisiva del concejal no disponiendo medidas de seguridad ya fuera en cuanto a la delimitación perimetral de la zona donde se celebra la fiesta, la instalación de cuerdas o mecanismos que eviten la caída del árbol por la impericia de los participantes o falta de fuerzas de los mismos, o ya fuera en el control de los que participaban en cuanto al estado de sus facultades psicofísicas y de su calzado generó un riesgo no permitido en la celebración de la fiesta.

Pero no cabe obviar que se trataba de una fiesta ancestral celebrada desde hacia tiempo inmemorial, social y popularmente defendida y apoyada por la población a tenor del grado de participación multitudinaria de los habitantes del pueblo y el grado de aceptación de la fiesta, no imperaba una sensación de riesgo o peligro en la sociedad de Planes. Y aunque pudiera conllevar riesgos por la caída del tronco no era un posibilidad que se hubiera materializado con tanta frecuencia, aunque hubiera ocurrido en alguna ocasión anterior. El tronco había caído alguna otra vez en algún año anterior y no había producido ninguna resultado dañoso. Ello determina que el grado de previsibilidad que pudiera exigirse al concejal del riesgo no permitido que se estaba permitiendo y la posibilidad de producirse un resultado dañoso, ademas de tal gravedad como el que se produjo era mucho menor y justifica la degradación de la imprudencia a menos grave.

CUARTO.- RECURSO DE OCASO SA.

El primer motivo de recurso que plantea la mercantil aseguradora del Ayuntamiento de Planes es la falta de cobertura de la póliza al producirse el fallecimiento de Narciso a consecuencia de un riesgo excluido de la póliza.

A los folios 130 a 138 del Tomo II de las actuaciones consta la póliza de responsabilidad civil del Ayuntamiento de Planes en la que consta como objeto del seguro la responsabilidad civil que pueda derivarse para el asegurado como civilmente responsable por daños corporales y materiales causados a terceros en el ejercicio de su actividad como consecuencia de: 7. La celebración de ferias y mercados, así como concursos, festejos, ceremonias exposiciones y demás manifestaciones habituales organizadas directamente por el asegurado (el Ayuntamiento). En los riesgos excluidos de la responsabilidad civil del Ayuntamiento que se enumeran seguidamente se menciona en el numero 1 la derivada de la responsabilidad civil directa del pirotécnico, así como de los festejos taurinos de cualquier tipo, y fiestas patronales y populares.

Al tratarse de una fiesta popular el festejo o festividad celebrada el 19-5-2012 llamado Plantà del Xop" considera la aseguradora que este riesgo no esta cubierto por la póliza.

Efectivamente, cabria discutir la amplitud del termino "festejo" cuando se refiere la póliza a él como riesgo cubierto debiendo admitirse que la festividad en la que se produjo el luctuoso hecho del fallecimiento de un joven participante en la fiesta era una fiesta popular. Pero se estima innecesario discernir esta cuestión desde el momento en que cabe afirmar que el fallecimiento de Narciso se halla cubierto por la póliza en base al apartado primero de los que se enumeran como objeto del seguro, esto es, por los actos u omisiones del alcalde, teniente de alcalde y concejales en el ejercicio de sus funciones.

Siendo condenado el concejal de fiestas como autor de un delito de homicidio con imprudencia menos grave por la omisión de la debida diligencia en el cumplimiento de sus funciones en relación con la organización de la festividad de la Plantà del Xop, estamos ante un supuesto cubierto por el seguro de responsabilidad civil suscrito por el Ayuntamiento de Planes.

Debe desestimarse el motivo de recurso.

QUINTO.- El siguiente motivo de recurso de la aseguradora Ocaso SA es la errónea valoración de la prueba por no estimar acreditada una concurrencia de culpas. Se argumenta para ello que la victima, el fallecido Narciso participó de forma voluntaria en la fiesta asumiendo un riesgo y había ingerido alcohol constatándose una tasa de alcohol en sangre de 0,71 gramos por litro y de cannabis en orina en cantidad de 0,05 gramos por litro. Interesa una compensación de culpas en un 50%.

Se ha producido una evolución jurisprudencial en el tema de la concurrencia de culpas, así lo ha resaltado la STS Sala Segunda 960/2009, de 16 de julio de 2009:"Sin embargo, es preciso recordar que, cuando en la producción del resultado lesivo concurre la propia conducta descuidada de la víctima o de otras personas, era común en la jurisprudencia de hace años la aplicación de la denominada doctrina de la concurrencia de culpas, tal doctrina, aplicada de modo general en el ámbito de la imprudencia, suponía la realización de un examen separado de las conductas concurrentes y la determinación de la importancia de cada una en la producción del resultado, lo que suponía la admisión práctica de la denominada "compensación de culpas". El mero concurso de culpa en el comportamiento de la víctima no exoneraba de responsabilidad penal al sujeto activo, pero cuando la influencia de aquél comportamiento era relevante, en el sentido de contribuir de un modo importante a la producción del resultado, la intensidad de la imprudencia del agente se debilitaba y permitía su degradación.

La jurisprudencia más reciente del Tribunal Supremo ha abandonado la doctrina de la compensación de culpas y sitúa la cuestión en el ámbito de la doctrina de la imputación objetiva. Así, en la Sentencia 1611/2000, de 19 de octubre, se sustenta la atribución de la responsabilidad en el hecho de que el resultado producido es la realización o concreción del peligro creado por el acusado. La posible contribución del perjudicado al resultado deviene irrelevante cuando ha sido el acusado el que ha creado el riesgo que se concreta en el resultado lesivo. Unicamente cabrá hablar de compensación en la cuantificación de las responsabilidades civiles.

Sobre el artículo 114 del Código Penal la STS Sala Segunda 134/2022 de 17 de febrero ha indicado: "1. El art 114 CP dispone que "si la víctima hubiere contribuido con su conducta a la producción del daño o perjuicio sufrido, los Jueces o Tribunales podrán moderar el importe de su reparación o indemnización".

Recordábamos en la sentencia núm. 269/2021, de 24 de marzoreiterada doctrina de esta Sala ( STS 522/2017, de 6 de julio; y AATS núm. 1122/2018, de 6 de septiembre; 921/2019, de 26 de septiembre y 1083/2019, de 3 de octubre, entre otras muchas), que, interpretando este artículo, ha señalado que "El alcance del art. 114 CP se refiere a aquellos casos -dolosos o culposos- en los que la contribución de la víctima al suceso, y por tanto a su propia victimización no es causal ni penalmente relevante, ni por tanto deba tener reflejo en los pronunciamientos penales, pero sin embargo puede haber facilitado, y es en esa situación cuando surge la facultad discrecional a que se refiere el art. 114 CP para atemperar la cuantía indemnizatoria en atención a la contribución que la propia víctima haya tenido en el desarrollo de la acción punible, incluso vía dolosa. No se trata, como ya se ha dicho, tanto de una cuestión de compensación de culpas que tendría difícil encaje en los supuestos de delito doloso, sino que más limitadamente el campo del art. 114 CP, como se opina por algún sector de la doctrina científica, se situaría en aquellos supuestos en los que la contribución de la víctima no siendo causal ni por tanto situarse en el resultado, puede tener alguna relevancia en la materia indemnizatoria en virtud de la facultad de discrecionalidad que en relación a la responsabilidad civil otorga este artículo a los Tribunales."

Cabe estimar parcialmente este motivo de recurso, si bien no por admitir el argumento de la entidad recurrente sobre un posible estado de ebriedad de la victima que no se ha acreditado en forma alguna por cuanto la tasa de alcohol hallada en la sangre de la Narciso no era relevante ni se ha probado el grado de afectacion de la misma en sus facultades psicofisicas, sino en la medida que se ha admitido en relacion con la graduacion de la imprudencia que se imputa al acusado condenado, Concejal de Fiestas de Planes, que se produjo un riesgo no permitido pero socialmente admitido y aceptado a tenor de la alta participacion de la poblacion en esta fiesta.

Los participantes en la fiesta de la Plantà del Xop eran conocedores de los riesgos que entrañaba la actividad de talar el arbol en la zona de bosque, trasladarlo al centro de la localidad e izarlo hasta "plantarlo". Se habia producido la caida del tronco en alguna ocasión sin repercusion alguna, pero si bien no valoraran o no previeran en forma alguna una resultado tan grave como el que se produjo, asumian los riesgos porque se trataba de una tradición muy antigua y porque nunca se habia producido tal resultado. Todo aquel que participaba aceptaba el riesgo de accidentarse.

No obstante, no se estima que esa aceptacion del peligro, del riesgo no permitido que implicaba la actividad en correlacion con la ausencia de medidas de seguridad no adoptadas por aquel a quien competía, deba ser la rebaja de la indemnizacion en el 50% como se interesa.

La confianza de los jovenes participantes en una actividad que se venia realizando de tantos años sin daños relevantes para nadie hasta la fecha, e incluso afirmando que algun año se ha deplomado el arbol (por la razon que fuera, falta de fuerza, pericia, etc) pero no era lo habitual y se relata como anecdotico, unido en el caso de Narciso, desconocedor de la fiesta en sus extremos mas concretos pues no era de la localidad y asistió invitado por amigos de Planes, debe estimarse que la compesacion en la responsabilidad civil debe ser de un 10%.

SEXTO.- El siguiente motivo de recurso se centra en la cuantificación de la responsabilidad civil por la muerte de Narciso que se ha fijado en 157.899,98 euros conforme a la petición del Ministerio Fiscal.

Se argumenta la infracción de normas sustantivas del Código Penal, concretamente el articulo 109, al aplicar la Resolución de 24-1-2012 de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones que establece el baremo de indemnización para accidentes de trafico en el año 2012.

Debe desestimarse el motivo de recurso.

La resolución impugnada, pese a lo argumentado en el escrito de recurso, no aplica el baremo de accidentes de tráfico de 2012 elevando la cuantía resultante en un 50% al modo que jurisprudencialmente se admite cuando se emplea el baremo en la determinación de la indemnización de los perjuicios personales en supuestos de delitos dolosos.

La sentencia impugnada mantiene el carácter orientativo del baremo y considera la concurrencia de una serie de factores en el presente supuesto que le determinan de forma razonada a la fijación de una indemnización en los términos solicitados por el Ministerio Fiscal, desestimando por excesivo lo solicitado por la acusación particular, cantidad la establecida en el fallo que supera la solicitada por la recurrente.

La Juzgadora ha considerado, para apartarse del Baremo de 2012 que toma como orientación, el especial daño moral que ha generado la muerte de Narciso a sus padres en el curso de una festividad, un acto lúdico respecto del que muy probablemente nadie de los participantes, ni sus progenitores y por ello los padres del fallecido, podían esperar un resultado tan grave y luctuoso, asi como la proyección publica del suceso que ha dado lugar a la suspensión indefinida, por el momento, de la celebración de esa festividad en la localidad.

Estos argumentos, aunque no se compartan por la aseguradora recurrente, que se exponen de forma razonada justifican en debida forma y dan motivación a la resolución que acuerda la concreta cuantía indemnizatoria que no se excede de forma arbitraria y desproporcionada a la que correspondería por un fallecimiento en accidente de tráfico aplicando estrictamente el Baremo.

SÉPTIMO.- Por último, la mercantil Ocaso SA impugna la condena al pago de los intereses del articulo 20 de la Ley de Contrato de Seguro.

La resolución judicial condena al pago del interés moratorio consistente en el interés legal incrementado en un 50% desde la fecha del siniestro y durante los dos primeros años, y el interés del 20% desde el segundo año hasta el momento de la consignación (la mercantil recurrente consignó la cantidad de 121.308,15 euros el día 20-1-2016), y devengando el interés del articulo 576 de la LEC desde la fecha de la consignación.

No se produce infracción de precepto alguno en materia de condena al pago de intereses.

El articulo 20 de la Ley 50/1980 de Contrato de Seguro establece:

"Si el asegurador incurriere en mora en el cumplimiento de la prestación, la indemnización de daños y perjuicios, no obstante entenderse válidas las cláusulas contractuales que sean más beneficiosas para el asegurado, se ajustará a las siguientes reglas:

(...)

3.º Se entenderá que el asegurador incurre en mora cuando no hubiere cumplido su prestación en el plazo de tres meses desde la producción del siniestro o no hubiere procedido al pago del importe mínimo de lo que pueda deber dentro de los cuarenta días a partir de la recepción de la declaración del siniestro.

4.º La indemnización por mora se impondrá de oficio por el órgano judicial y consistirá en el pago de un interés anual igual al del interés legal del dinero vigente en el momento en que se devengue, incrementado en el 50 por 100; estos intereses se considerarán producidos por días, sin necesidad de reclamación judicial.

No obstante, transcurridos dos años desde la producción del siniestro, el interés anual no podrá ser inferior al 20 por 100.

(...)

6.º Será término inicial del cómputo de dichos intereses la fecha del siniestro".

La consignación de la recurrente es muy tardía, en enero de 2016, más de tres años después del siniestro del que tuvo inmediato conocimiento de su producción por comunicación del Ayuntamiento de Planes en correo certificado con acuse de recibo entregado el 23-5-2012.

Asímismo, no cabe aducir la dilación en la tramitación del procedimiento en la medida que la recurrente pudo consignar las cantidades a cuyo pago se condena con efectos de interrumpir el devengo de intereses, sin perjuicio de la interposición de recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación, siendo Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA MARGARITA ESQUIVA BARTOLOME, quien expresa el parecer de de la Sala.