Sentencia Penal Audiencia Provincial de Alicante, Sección 7, de 06 de Junio de 2006

Encabezamiento

SENTENCIA DE APELACION PENAL EN PROCEDIMIENTO ABREVIADO

SENTENCIA Nº

Iltmos. Sres.:

PRESIDENTE: D. José de Madaria Ruvira

MAGISTRADO:D. José Teófilo Jiménez Morago

MAGISTRADA:D. Javier Gil Muñoz

En la Ciudad de Elche, a 6 de junio de 2006.

La Sección Séptima de la Audiencia Provincial, con sede en la Ciudad de Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia número 254, de fecha 20 de diciembre de 2005, pronunciada por el Iltmo Sr. Magistrado-Juez de lo Penal nº 3 de Elche, en Procedimiento Abreviado por delito contra la propiedad industrial, habiendo actuado como parte apelante D. Fermín , representado por el Procurador D.ª Mª Pilar Almansa Rodríguez, y dirigido por el Letrado D. Antonio Martínez Camacho, y como parte apelada el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO: Se aceptan y se dan por reproducidos los hechos probados de la Sentencia apelada.

SEGUNDO: El FALLO de dicha Sentencia recurrida literalmente dice: "Que debo condenar y condeno a D. Fermín como autor penalmente responsable de un delito contra la propiedad industrial del artículo 274-2º a la pena de OCHO MESES DE PRISIÓN, CON LA ACCESORIA DE INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, MULTA DE DIEZ MESES, CON CUOTA DARIA DE SEIS EUROS, SEÑALÁNDOSE UN DIA DE ARRESTO SUSTITUTORIO POR CADA DOS CUOTAS IMPAGADAS ACREDITADA DEBIDAMENTE LA INSOLVENCIA, Y COSTAS, debiendo indemnizar a Burberry, a través de su representante legal, en la cantidad de 9.647 ,50 ?, más intereses legales del artículo 576 de la LEC

Se comisan los bolsos intervenidos a los que se les dará el curso legal.".

TERCERO: Contra dicha Sentencia, se formalizó, por la representación legal de D. Fermín el presente recurso, que sustancialmente fundó en que su patrocinado no era autor de delito alguno, solicitando se dictara en esta alzada sentencia absolutoria, con declaración de las costas de oficio en ambas instancias.

CUARTO: Del escrito de formalización del recurso se dio traslado a las demás partes, solicitando el Ministerio Fiscal la desestimación del mismo, y cumplido este trámite , fueron elevados los autos originales con los escritos presentados a este Tribunal de apelación, y una vez examinados, se señaló para la deliberación y votación de la Sentencia el día 6 de junio de 2006 .

QUINTO: En la substanciación de ambas instancias, del presente proceso , se han observado las prescripciones legales procedentes.

VISTO, siendo ponente el Iltmo. Sr. D. José Teófilo Jiménez Morago.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurrente sustenta su recurso de apelación en cuatro motivos de apelación: los dos primeros están íntimamente relacionados pues se refieren a la autoría , por entender que existe error en la valoración de la prueba documental aportada al inicio del juicio, de la que se desprende que el acusado no era el responsable del establecimiento, ni el gerente, sino tan solo un empleado y accionista minoritario. El tercer motivo se centra en la tipicidad , sosteniendo que la conducta es atípica por no concurrir la posibilidad de confusión para el consumidor entre los bolsos originarios y los imitados. Finalmente, el cuarto motivo se centra en la indemnización fijada en concepto de responsabilidad civil, al entender que carece de razón al no haber sido puestos a la venta los productos , por lo que no ha habido perjuicio alguno para la empresa denunciante.

Los dos primeros motivos de recurso deben ser rechazados, por cuanto que, el acusado en su primera declaración prestada ante la Guardia Civil admitió que era el administrador de la empresa, y quien se relacionaba con los clientes, siendo una empresa familiar. Posteriormente, tras ratificar la declaración anterior, matizó que era uno de los dueños de la empresa pero que el administrador era otro ciudadano chino. En el acto del juicio oral se aportó prueba documental en la que constan acuerdos sociales por los que en el año 2002 cesó en el cargo de administrador el acusado, siendo nombrado administrador único el otro dueño. Así las cosas, es procedente mantener la autoría del acusado por ser administrador de hecho de la empresa como dispone el artículo 31 del CP , y verdadero encargado del negocio familiar en España, con independencia de quien sea el titular formal y administrador de derecho.

SEGUNDO.- En segundo lugar, y respecto a que la conducta enjuiciada no es típica, ya que de ser algo, sería un ilícito administrativo, civil o mercantil, pero no infracción penal , este Tribunal ya se ha pronunciado en sentido contrario a lo interesado por el apelante en la sentencia de fecha 2 de septiembre de 2005 .

Este motivo se basa fundamentalmente en una interpretación del tipo del artículo 274 del CP, que excluye la antijuridicidad de la conducta del acusado, al vender un producto de marca no auténtica, pero que no es capaz de provocar confusión en los consumidores , teniendo en cuenta su precio muy inferior al de los bolsos originales, su venta ambulante, sin factura, garantía ni envoltorio, lo que evidencia para cualquiera que dicho producto es de imitación y no de la marca aparente.

El Código Penal, en el artículo 274, tipifica de modo expreso y sin remisión a Ley alguna, la comercialización de productos con una marca registrada con infracción de los Derechos de exclusividad que corresponden al titular de la misma. No se requiere, en esta modalidad delictiva que el sujeto reproduzca , imite o modifique una marca, este ilícito penal únicamente exige que se pongan los productos en el comercio.

Además, y esto es importante destacarlo, con arreglo a una interpretación conforme al artículo 3.1 del Código Civil estas infracciones responden también a la finalidad primaria de proteger al consumidor para que éste pueda llevar a cabo la elección del producto en términos de auténtica libertad y por consiguiente sin, ningún tipo de confusiones y equívocos que , en definitiva son fraudes y ocasionan graves daños al comercio y a su necesaria transparencia. Sin embargo la protección penal de la propiedad industrial que es muy positiva en cuanto favorece, según se ha dicho, la libertad de elección del consumidor y estimula el esfuerzo empresarial, no puede llevarse a cabo más allá de lo que el Legislador ha fijado como presupuestos del delito - objetivos y subjetivos - de forma inequívoca, como enseña la ST.S. de 30-10-87

La Jurisprudencia señala que para acreditar la inexistencia de dolo específico era preciso desvirtuar los habituales cinco indicios de su existencia , a saber:

A) Las circunstancias de adquisición de los productos no auténticos.

B) El precio de venta de éstos, en comparación con el correspondiente a los originales.

C) La tenencia o emisión de facturas en el puesto, fuere de compra o de venta.

D) La profesionalidad del vendedor de las prendas no auténticas.

E) La imposibilidad de que fuesen prendas de, las denominadas "de defecto", es decir, de las originales desechadas por el fabricante por presentar leves defectos de confección o terminación.

No obstante lo anterior, la más reciente jurisprudencia de las Audiencias Provinciales viene restringiendo tanto el ámbito del dolo necesario para la comisión de este delito como la aptitud del objeto del mismo para confundir a los terceros adquirentes confiados en la protección del signo distintivo.

Sentencias como las de Barcelona de 13-3-2000 (Sección 7ª), Baleares de 21-9- 2001 (Sección 2ª) o Cantabria de 15-1-2002 (sección 4ª ) parten de otros razonamientos.

La primera entiende que el tipo exige necesariamente el elemento subjetivo aludido, pues la expresión "a sabiendas" recogida por el mencionado precepto , viene a requerir en la conducta enjuiciada el requisito del conocimiento de que la mercancía violaba los Derechos de propiedad industrial o de marca que otras personas poseían, conocimiento que no se puede presumir, sino que ha de inferirse de otros elementos - que necesariamente habrán de acreditarse, pues lo contrario supondría invertir los principios básicos del Derecho penal y en concreto el principio que impone a la acusación la carga de la prueba.

El artículo 274 del Código Penal castiga, como decíamos "al que , a sabiendas posea para su comercialización , o ponga en el comercio, productos o servicios con signos distintivos que, de acuerdo con el apartado 1 de este artículo, suponen una infracción de los Derechos exclusivos del titular de los mismos , aun cuando se trate de productos importados del extranjero". La remisión al apartado anterior del mismo precepto significa literalmente que el signo distintivo ha de ser idéntico o confundible; para distinguir los mismos o similares productos, servicios, actividades o establecimientos para los que el Derecho de propiedad industrial se encuentra registrado , por cuanto el precepto reconoce la funcionalidad de éste para distinguir su objeto de otros parecidos.

La cuestión ha suscitado criterios divergentes en la jurisprudencia menor, debido a la amplia formulación del tipo penal y a la doble vertiente de la protección de la propiedad industrial. Así, en apoyo de la subsunción de la conducta enjuiciada se argumenta que la descripción normativa no requiere expresamente la confusión del consumidor , ni el perjuicio para el adquirente, ni el riesgo de que se produzcan. De otro lado, también se postula el abandono de la dualidad de bienes jurídicos protegidos que parece desprenderse de la última jurisprudencia al respecto. Porque las S.S.T.S. de 22-9-2000 y 2-4-2001 se refieren al Derecho de uso o explotación exclusivo de una propiedad industrial derivado de su registro en los organismos correspondientes. De modo que sería punible incluso cuando el comprador adquiere el producto falso a sabiendas, a veces con la advertencia del propio vendedor de la mendacidad del signo distintivo. Puesto que el engaño al adquirente constituiría en su caso el delito de estafa , al margen del posible delito contra la propiedad industrial.

Además, la conducta reprochable debe tener fines comerciales , es decir, con ánimo de lucro, en correlación con el empobrecimiento del titular del Derecho de propiedad industrial, que verá disminuidas sus ventas y el fruto de su ingenio o iniciativa empresarial. Este aspecto lesiona principalmente la libre competencia de productos o servicios. Los comportamientos tipificados no se agotan en la venta u oferta al consumidor final, el concepto de comercialización es lo suficientemente amplio para incluir a mayoristas, importadores u otros poseedores que transmiten la mercancía falsa a intermediarios o vendedores que , dada su actividad, conocen perfectamente la naturaleza del producto y por ello lo compran a bajo precio. Esta conclusión se apoya igualmente en la variedad de acciones tipificadas en el párrafo primero del artículo 274, pues también castiga al que reproduzca, imite, modifique, o de cualquier otro modo utilice un signo distintivo idéntico o confundible.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla de 20 de octubre de 2002 dio respuestas a estas cuestiones con argumentos que por la lógica del discurso empleado asumimos y merece la pena destacar.

Se decía en esta resolución que:

"al erigir el error del adquiriente en requisito del tipo se desvirtúa el bien jurídico protegido por el mismo pese a identificarse éste concretamente en la propia Sentencia como el Derecho a usar de manera exclusiva determinados signos de identificación de productos industriales, cuando aquellos ha obtenido la especial garantías que dimana de su inscripción registral. En la tesis que criticamos a este particular viene a sumarse alzaprimándolo sobre el interés general de la defensa de los consumidores, que sin duda no es el objeto de protección de esta norma penal, como indica su propia rúbrica (delito relativo a la propiedad industrial) y su colocación (en Sección diferente de los delitos relativos al mercado y a los consumidores). Aún cuando las normas de los Derechos de marcas y su protección en postulados , tenga como efecto reflejo un objetivo mediato, entre otros, proteger a los consumidores, no puede desconocerse que su finalidad directa y principal no es dicha protección, sino la del Derecho exclusivo del titular de la marca.

Como dice la Sentencia del Tribunal Supremo 1479/2000 de 22 de septiembre, el bien jurídico protegido por este delito lo constituye esencialmente el Derecho de uso o explotación exclusivo de una propiedad industrial derivada de su registro en los organismos correspondientes. De ahí que el ámbito de aplicación del precepto penal no puede determinarse planteándose si la conducta empleada lesiona intereses de los consumidores o genera engaño en el adquirente (en cuya eventualidad otros tipos podría venir en aplicación) , sino exclusivamente si lesiona el interés protegido del titular de la marca. Y es indiscutible que éste padece menoscabo si su logotipo registrado, que hoy por hoy es en muchas ocasiones un valor de mercado en sí mismo, se ve reproducido en prendas de imitación.

Estas reflexiones nos llevan a desestimar este motivo, porque los bolsos intervenidos al acusado imitan el diseño de los originales en cuanto a formato de la marca Burberry, debidamente registrada, y por tanto el tipo penal ha quedado conformado dado que lo que ha de ser idéntico o confundible es el signo distintivo, no el bolso. En este sentido lo manifiesta la prueba pericial del Servicio de Criminalística de la Guardia Civil.

Y finalmente la indebida aplicación del artículo 274 del Código Penal teniendo en cuenta que a nadie se engaña cuando se venden tales mercaderías en un mercadillo y a un precio muy inferior al normal, sin ningún cartel anunciador ni de reclamo de los bolsos Burberry. Los argumentos esgrimidos en este punto , igualmente carecen de fuerza exculpatoria. El bien jurídico protegido no es el patrimonio del consumidor sino la siempre etérea e inaprensible propiedad industrial que, con la continuada y permanente puesta en el mercado de productos que permiten al adquirente usarlos como si se tratara de los originales, no sólo se aprovechan de una garantía de calidad que no les es imputable - lo que sería un fraude al comprador - sino que devalúan éstos haciéndolos menos apetecibles, degradan su incidencia en el comercio al confundir incluso en algunos casos la clientela en potencia unas calidades con otras o estimar que su otros puedan confundirlas, y atacan en definitiva a tal Derecho de propiedad. Por ello resulta indiferente si se oferta o no en mercadillos.

TERCERO.- Por último, se cuestiona el importe de la indemnización fijada en la Sentencia como responsabilidad civil derivada del delito cometido porque los bolsos no han sido puestos a la venta , por lo que no ha existido perjuicio alguno para la empresa denunciante. A pesar de lo afirmado se comparte el criterio de la Sentencia de instancia, pues el juez a quo ha establecido un criterio ponderado para la determinación de los perjuicios sufridos, cual es el de seguir la valoración económica del beneficio dejado de obtener con cada bolso intervenido y el coste de producción y venta al por mayor , sin que sea óbice que los bolsos intervenidos no hubieran sido vendidos, pues la prueba documental demuestra que venía realizando la venta fraudulenta de este tipo de productos con el consiguiente perjuicio para la marca. El recurso debe ser desestimado.

CUARTO.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada a tenor del artículo 123 del Código Penal .

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

FALLO: Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación legal de D. Fermín, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia apelada, dictada en el presente Procedimiento Abreviado, por el Magistrado-Juez de lo Penal nº 3 de Elche, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciendo constar que contra la misma no cabe recurso alguno. Y devuélvanse los autos originales al juzgado de procedencia, interesándose acuse de recibo , acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de cumplimiento de lo acordado, uniéndose otra al rollo de apelación.

Así , por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: La anterior Resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. ponente, estando la Sala reunida en audiencia publica. Doy fe.