Última revisión
16/09/2024
Sentencia Penal 356/2023 Audiencia Provincial Penal de Almería nº 2, Rec. 26/2022 de 18 de diciembre del 2023
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Orden: Penal
Fecha: 18 de Diciembre de 2023
Tribunal: AP Almería
Ponente: ALEJANDRA DODERO MARTINEZ
Nº de sentencia: 356/2023
Núm. Cendoj: 04013370022023100363
Núm. Ecli: ES:APAL:2023:2090
Núm. Roj: SAP AL 2090:2023
Encabezamiento
Dª SOLEDAD JIMENEZ DE CISNEROS CID
Dª. ALEJANDRA DODERO MARTÍNEZ
D LUIS DURBAN SICILIA
En la ciudad de Almería, a 18 de diciembre de 2023.
Vista en Juicio Oral y Público por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 6 de Roquetas de Mar, por un delito de abuso sexual a menor de 16 años.
Es procesado
Eloy, provisto de DNI NUM000, mayor de edad, con antecedentes penales no computables, representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Montes Montalvo y defendido por el Letrado Sr. EL Maknassi.
Ha sido parte acusadora el Ministerio Fiscal.
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Alejandra Dodero Martínez que expresa el parecer unánime de la Sala.
Antecedentes
En concepto de responsabilidad civil, procede que se condene al procesado a indemnizar a la menor en la cantidad de 9.000 euros por el daño moral causado.
Hechos
El procesado ha abonado con anterioridad al Juicio Oral la suma de 2.500 euros en concepto de indemnización, lo que le ha supuesto un gran esfuerzo dada su situación económica y familiar.
Fundamentos
El artículo 181 del Código Penal , en su apartado 1 dispone que "
Y que en el apartado 3 establece que "C
Con la redacción dada al precepto penal conforme a la LO. 10/22, mas beneficiosa para el procesado que la que estaba vigente en la fecha de los hechos, el Legislador viene a realizar la transposición de la Directiva 2011/93UE, relativa a la lucha contra los abusos sexuales y la explotación sexual de los menores y la pornografía infantil, y el Convenio de Lanzarote, Convenio del Consejo de Europa para la protección de los niños contra la explotación y el abuso sexual, hecho en Lanzarote el 25 de Octubre de 2.007, ratificado por España el 22 de Julio de 2.010, publicado en el BOE. de 12 de Noviembre de 2.010, que viene a endurecer la respuesta punitiva en los hechos que se contemplan, siendo su mayor novedad la elevación de la edad de consentimiento libre para el mantenimiento de relaciones sexuales, de los 13 a 16 años.
Así pues, el elemento esencial de los abusos sexuales, esto es, la realización de actos de contenido sexual y trascendencia libidinosa, sin emplear violencia o intimidación, pero sin contar con el consentimiento libre de la persona sometida a ellos, deviene obligado en supuestos como el contemplado, al establecerse por el Legislador que debe de castigarse como delito de abuso sexual, en todo caso, el participar en actividades sexuales con un menor que no ha alcanzado la edad de consentimiento sexual, esto es, los 16 años. Ello salvo que concurriera la excusa absolutoria que también se previene en el artículo 183 bis del Código Penal , que establece una cláusula de exoneración de responsabilidad penal, disponiendo que "
La defensa de Eloy se articula sobre tres motivos distintos, como expuso en el Plenario: a) existencia de error vencible o invencible, dado que el procesado ignoraba la edad que tenia la menor, creyéndola mayor de 16 años; b) aplicación del subtipo atenuado del articulo 181.2. c) aplicación del articulo 183 bis como atenuante analógica, dado que la menor tenia cierta madurez sexual y contaba con 14 años y 7 meses- próxima a los 16 años.
Este Tribunal tras la practica de la prueba que ha presenciado en el Plenario no tiene ninguna duda, de la realidad de los hechos declarados probados.
Consideramos
Como indica el Tribunal Supremo en la sentencia nº 893/16 de 29/11/16 "
Nuestro Tribunal Supremo -entre otras- en sentencias de 5 y 19/12/12), doctrina plenamente asumida tanto por el T.C. (S. 46/11, de 11.4 como por el TEDH (S. 22/11 /11), viene declarando de manera constante y reiterada que el testimonio de la víctima, aunque no hubiese otro más que el suyo, cuando no existan razones objetivas que invaliden sus afirmaciones o provoquen dudas en el Juzgador, impidiéndole formar su convicción, es considerado apto para destruir la presunción de inocencia. Declaración cuya valoración corresponde al Tribunal que la presenció dentro de ciertas cautelas garantizadoras de su veracidad que en lo esencial son:
1.-
a) Sus propias características físicas o psicoorgánicas, en las que se ha de valorar su grado de desarrollo y madurez, y la incidencia que en la credibilidad de sus afirmaciones pueden tener algunas veces ciertos trastornos mentales o enfermedades como el alcoholismo o la drogadicción.-
Ningún trastorno o enfermedad padece la menor Violeta que presenta un grado de madurez y desarrollo suficiente para relatar los hechos y comprender lo que relata.
b) La inexistencia de móviles espurios que pudieran resultar bien de las tendencias fantasiosas o fabuladoras de la víctima, como un posible motivo impulsor de sus declaraciones, o bien de las previas relaciones acusado-víctima, que denoten la existencia de móviles de odio o de resentimiento, venganza o enemistad, que enturbien la sinceridad de la declaración haciendo dudosa su credibilidad, y creando un estado de incertidumbre y fundada sospecha incompatible con la formación de una convicción inculpatoria sobre bases firmes; pero sin olvidar también que aunque todo denunciante puede tener interés en la condena del denunciado, no por ello se elimina de manera categórica el valor de sus afirmaciones. La enemistad anterior, el odio, el deseo de venganza o similares, han de vincularse a hechos distintos de los denunciados, pues no es inhabitual que tales sentimientos tengan su origen precisamente en los hechos que se denuncian. Que no existan esas razones no supone que deba aceptarse necesariamente la versión del testigo, pero permiten excluir la existencia de motivos para no hacerlo.
No consta acreditado móvil espurio alguno, ni enemistad determinante de falsedad en su relato. Es mas, la niña ni siquiera quería denunciar los hechos, fueron sus padres, cuando se enteraron, los que la incitaron a denunciar.
2.-
a) La declaración de la víctima ha de ser lógica en sí misma, o sea no contraria a las reglas de la lógica vulgar o de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita, u objetivamente inverosímil por su propio contenido.
El relato expuesto por Violeta es desde todos los puntos de vista desde los que puede ser analizado, completamente lógico y verosímil. La niña manifestó que conocía al procesado porque era el entrenador de fútbol de sus compañeros de clase. Que todos tenían entre 14 y 15 años de edad y ella acudía como espectadora, para acercarse a los niños después de terminado el entrenamiento. Entablaron una amistad y después, mantuvieron relaciones sexuales consentidas durante varias semanas, casi todos los lunes y miércoles de cada semana. Que el sabia su edad porque ella se lo dijo, ademas la seguía en Instagram, donde publicaba fotografias y era el entrenador de sus compañeros de clase.
b) La declaración de la víctima ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso, lo que significa que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima. Los datos objetivos de corroboración pueden ser muy diversos: lesiones en delitos que ordinariamente las producen; manifestaciones de otras personas sobre hechos o datos que sin ser propiamente el hecho delictivo atañen a algún aspecto fáctico cuya comprobación contribuya a la verosimilitud del testimonio de la víctima; periciales sobre extremos o aspectos de igual valor corroborante, etcétera.-
En el presente supuesto contamos ademas de con la declaración de la niña, con la de su madre, que vio los mensajes que la niña tenia en su teléfono y de los que se desprendía la existencia de una relación sentimental entre el procesado y su hija. La existencia de las relaciones sexuales ha sido reconocida por el procesado.
3.-
a) Persistencia o ausencia de modificaciones en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima sin contradecirse ni desdecirse. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable "no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en su constancia sustancial de las diversas declaraciones".- La menor ha declarado en la Guardia Civil, en el Juzgado de Instrucción, y en el Plenario. Ha mantenido absolutamente la misma versión de lo ocurrido, sin desdecirse ni contradecirse, basta a estos efectos dar lectura a sus declaraciones y constatar la coincidencia de todas ellas con la mantenida en el plenario.
b) Concreción en la declaración que ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar.- Violeta relata con detalle todos los episodios y escenarios en los que mantuvieron relaciones sexuales. La declaración de la niña esta llena de detalles.
c) Coherencia o ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes. Reiteramos lo expuesto.
Frente al contundente testimonio de la niña, el procesado Eloy ha reconocido haber mantenido varias relaciones sexuales con Violeta, excusándose en la creencia de que tenia 17 años. Que la niña le dijo que tenia 17 años, aunque a el le parecía un poco mas pequeña de esa edad.. Se han aportado fotografías de la menor, en las que no consta la fecha exacta, salvo en alguna de ellas que figura (12 sept 2021) y 28 de may. Los hechos se desarrollaron entre finales de 2020 y enero de 2021, con lo que son anteriores a la fecha que figura en las fotografías. En cualquier caso, en ellas se observa a Violeta que tiene aspecto de niña, con cuerpo de joven adolescente en desarrollo, por mas que trate de adoptar posturas sexis, algo propio de esta edad. El Tribunal ha observado directamente a Violeta en el plenario y pese al tiempo transcurrido desde que ocurrieron los hechos, su aspecto seguía siendo aniñado, al igual que su forma de hablar. El procesado no era ajeno a la edad de Violeta, por su aspecto físico, modo de expresarse y sobre todo porque el, era el entrenador de sus compañeros de clase, todos niños de 14 y 15 años con los que la menor se relacionaba. La niña dijo en el plenario que le comento al procesado que tenia 14 años, sin que exista motivo para dudar de su palabra, máxime si tenemos en cuenta lo dicho anteriormente
A propósito de esta cuestión, la
El elemento subjetivo del tipo exige que el dolo del autor abarque el componente de que la menor tenía menos de 16 años, es decir, el conocimiento o racional presunción de que se trataba de menor de 16 años. En el presente supuesto el procesado en su declaración en el Juzgado de Instrucción afirmo saber que Violeta, pese a decirle que tenia 17 años, aparentaba menos edad, 15 o 16. La menor afirmo que Eloy sabia que tenia 14 años, ella se lo dijo. De hecho entrenaba a sus amigos de clase. No pudo ser ajeno a la edad de la niña, y al menos tuvo datos para pensar que no era mayor de 16 años, quiso voluntariamente ignorarlo pese a que muchas circunstancias le indicaban que era menor de esa edad. Pudo y debió tomar precauciones para conocer la edad de la niña. No hay error alguno.
L
La Defensa insiste en que la madurez de la niña era suficiente como para permitir aplicar este articulo como atenuante analógica. Se pretende construir una atenuante analógica sobre la base de la concurrencia solo parcial, de los requisitos básicos de una causa de atenuación- en este caso de atipicidad, creando asi una especie de "atenuante incompleta", error que ha sido reiteradamente rechazado por la jurisprudencia ( sentencias 1620/2003, de 27 noviembre, 977/2012 de 30 de octubre o 516/2013 de 20 de junio). EN realidad lo que importa para la apreciación de una atenuante analógica, no es si faltan alguno o todos los elementos de la contemplada legalmente con la que se relaciones, sino que exista una relación de sentido, una identidad o similitud de razón, una análoga significación con la causa de exención de responsabilidad, de manera que pueda apreciarse que en las circunstancias del caso concreto concurren razones del mismo genero que las que justifican la atenuación o exención de responsabilidad tipificada, aunque se en menor grado. En este caso las circunstancias del hecho enjuiciado no demuestran razones del mismo tipo de las que el legislador tuvo en cuenta al establecer la causa de atipicidad del articulo 183 bis. No hay circunstancia alguna que ponga de relieve una menor culpabilidad en la acción de Eloy.
El artículo 183 bis, dice
En nuestro caso entre la menor y el procesado no existía una relación sentimental, de hecho se conocieron y a los pocos dias empezaron a mantener relaciones sexuales dos veces por semana. No estamos ante una relación afectiva prolongada y aparentemente consolidada en la que el acto sexual aparezca como una progresión o culminación de la intimidad y sintonia emocional de ambos, en lo que, de no ser por la edad de la menor podría juzgarse como un noviazgo normal. Los encuentros sexuales tuvieron lugar a iniciativa del procesado, fue el quien se lo propuso a la menor,
,
Respecto de la atenuante de reparación del daño. Consta acreditado el pago por el procesado, con anterioridad al Juicio Oral de la suma de 2.500 euros, lo que a nuestro juicio le ha supuesto un gran esfuerzo. Por un lado ha tenido empleos precarios a lo largo de los últimos años, con altas de 1 dia o 15 días consecutivos, y muchos periodos de desempleo. Asi se desprende del informe de vida laboral. Esta esperando un hijo. Su pareja no trabaja y precisan ayuda de familiares. Se han visto obligados a poner en venta en diversas plataformas, objetos de su propiedad. Por ello la apreciamos como muy culificada, dando lugar a la rebaja en un grado.
Asimismo, de conformidad con los arts 48 y 57 del Código Penal, y atendida la gravedad de los hechos y la vulnerabilidad de la víctima que hace necesaria su especial protección, procede imponer al procesado la prohibición de aproximarse a Violeta, cualquiera que sea el lugar en el que se encuentre, en un radio de 500 metros, así como comunicar con ella por cualquier medio, por tiempo de 9 años. De conformidad con lo previsto en el articulo 192 del Código Penal, a los condenados a pena de prisión por uno o mas delitos de los comprendidos en este Titulo "Delitos contra la libertad e indemnidad sexual", se les impondrá ademas la medida de libertad vigilada, y conforme a la petición del Ministerio Fiscal y a tenor de lo dispuesto en el articulo 106 del Código Penal, es procedente su imposición, por tiempo de 5 años, si bien la fijación de su contenido se remite a lo que en ejecución de sentencia se acuerde en el momento oportuno y tras el cumplimiento de la pena de prisión, sin que sea procedente fijarlo en este momento. A tenor de lo dispuesto en el articulo 192.3 inciso 2º imponemos al procesado la inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividad - retribuida o no- que conlleve contacto regular y directo con personas menores de edad, por tiempo de 12 años.
Obviamente el daño moral sufrido por la menor resulta inherente a tan singular naturaleza. Ese daño moral se proyecta, dentro del libre arbitrio judicial, en el "quantum" definitivo que supone la evaluación de unos daños indirectamente económicos, porque no tienen una repercusión económica inmediata, incluso aunque no trasciendan a la esfera patrimonial propiamente dicha. Tal y como afirman las Sentencias del Tribunal Supremo de 26 de abril de 2012 (RJ 2012, 5769) , o la núm. 861/2009, de 15 de julio de 2009 (RJ 2009, 6987) , los daños morales no pueden cuantificarse en la misma forma que los materiales, lo que no significa que sean inexistentes. El daño moral solo puede ser resarcido mediante un precio global basado en el sentimiento social de reparación del daño producido por la ofensa de la víctima, no siendo necesario que ese daño moral, tenga que concretarse en determinadas alteraciones patológicas o psicológicas sufridas por la víctima, bastando con que sean fruto de una evaluación global de la reparación integral del daño producido. Efectivamente como se indica en la Sentencia del TS numero 440/15, mencionando otras anteriores, "
Aplicando los anteriores criterios al presente supuesto enjuiciado la Sala, teniendo en cuenta la entidad de los hechos, contra la indemnidad sexual de quien en su momento contaba con 14 años, el sufrimiento ya de por si acarreado a una niña de esta edad, la probable influencia que los hechos ocurridos tengan en el futuro en sus relaciones personales, estimamos que la indemnización adecuada es 6.000 euros.
VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación .
Fallo
Que debemos
En concepto de responsabilidad civil , DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Eloy a que
Le será de abono para el cumplimiento de su condena todo el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa de no haberle servido para extinguir otras responsabilidades.
Así por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando y de la que se unirá certificación a la causa de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
