Sentencia Penal 356/2023 ...e del 2023

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16/09/2024

Sentencia Penal 356/2023 Audiencia Provincial Penal de Almería nº 2, Rec. 26/2022 de 18 de diciembre del 2023

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Orden: Penal

Fecha: 18 de Diciembre de 2023

Tribunal: AP Almería

Ponente: ALEJANDRA DODERO MARTINEZ

Nº de sentencia: 356/2023

Núm. Cendoj: 04013370022023100363

Núm. Ecli: ES:APAL:2023:2090

Núm. Roj: SAP AL 2090:2023


Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION SEGUNDA

ALMERIA

SENTENCIA Nº 356 / 2023

PRESIDENTE.

Dª SOLEDAD JIMENEZ DE CISNEROS CID

MAGISTRADOS:

Dª. ALEJANDRA DODERO MARTÍNEZ

D LUIS DURBAN SICILIA

Juzgado de Instrucción num 6 de Roquetas de Mar

Procedimiento Sumario: 1/22

Rollo de Sala: 26/22

En la ciudad de Almería, a 18 de diciembre de 2023.

Vista en Juicio Oral y Público por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 6 de Roquetas de Mar, por un delito de abuso sexual a menor de 16 años.

Es procesado

Eloy, provisto de DNI NUM000, mayor de edad, con antecedentes penales no computables, representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Montes Montalvo y defendido por el Letrado Sr. EL Maknassi.

Ha sido parte acusadora el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Alejandra Dodero Martínez que expresa el parecer unánime de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa tiene su origen en el Sumario tramitado en el Juzgado de Instrucción nº 6 de Roquetas de Mar, en virtud de atestado del Equipo de Policía Judicial de dicha localidad. Seguido por todos sus trámites fue dictado Auto de Conclusión de Sumario, siendo emplazadas todas las partes por término legal para su comparecencia ante esta Sala por medio de Procurador, confirmado el mismo por esta Sala Segunda de la Audiencia Provincial de Almería, acordándose la apertura de juicio oral.

SEGUNDO.- Formado el correspondiente Rollo y recibidas las actuaciones en esta Sala, cumplidos los trámites de instrucción y de calificación provisional por las partes, se señaló para juicio, acto que tuvo lugar el día 14 de diciembre de 2023 a las 9.30 horas de su mañana, en forma oral y pública con la asistencia del Ministerio Fiscal, del acusado y de su defensa; practicándose las pruebas propuestas, con excepción de las que fueron renunciadas, y dándose cumplimiento a todas las formalidades legales.

TERCERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito de abusos sexuales a menores de 16 años de los artículos 183.1 y 3 del Código Penal. Es responsable en concepto de autor, el procesado. Concurre la atenuante de reparación del daño. Procede imponer al procesado la pena de 10 años y un dia de prisión, accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, prohibición de aproximarse a Violeta a una distancia de 500 metros por tiempo de 14 años, prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio por igual tiempo, libertad vigilada por tiempo de 10 años, conforme determina el artículo 192 del Código Penal e inhabilitación especial para cualquier profesión oficio o actividad, retribuida o no que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por tiempo de 17 años, y costas.

En concepto de responsabilidad civil, procede que se condene al procesado a indemnizar a la menor en la cantidad de 9.000 euros por el daño moral causado.

CUARTO.- La Defensa solicito la libre absolución de su defendido y de forma alternativa o subsidiaria, la aplicación del articulo 183 quater como atenuante analógica , la aplicación del subtipo atenuado del articulo 181.2 o en su caso el articulo 14 del Codigo Penal, por entender que concurría error vencible o invencible al ignorar el procesado que la menor tenia 14 años. Igualmente solicito la apreciación de las atenuantes de reparación del daño y confesión de los hechos como analógica

QUINTO.- Concedido al procesado el derecho a la ultima palabra, quedaron los autos vistos para deliberación, votación y fallo.

Hechos

UNICO.- Probado y así se declara que en diciembre de 2021, Eloy de 31 años de edad, era el entrenador de un equipo de fútbol masculino en la localidad de DIRECCION000, asistiendo a los entrenamientos de sus amigos y como publico, la menor Violeta de 14 años de edad. Entre ambos se inicio una amistad, que dio lugar en un momento dado a que Eloy le propusiera a Violeta mantener relaciones sexuales, sabedor de que la niña era menor de 16 años. La menor acepto y mantuvieron relaciones sexuales con acceso vaginal todos los lunes y miércoles de cada semana, cuando la menor acudía a los entrenamientos. Estos hechos se prolongaron hasta enero de 2022. Con posterioridad, finalizada la relación, en julio de 2022, se volvieron a encontrar en la feria de DIRECCION001 de DIRECCION000, dirigiéndose a unas rocas del puerto donde mantuvieron relaciones sexuales consentidas con acceso carnal por via vaginal.

El procesado ha abonado con anterioridad al Juicio Oral la suma de 2.500 euros en concepto de indemnización, lo que le ha supuesto un gran esfuerzo dada su situación económica y familiar.

Fundamentos

PRIMERO. Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de abusos sexuales con penetración a menor de dieciséis años, previsto y penado en el artículo 181. 1 . 3 del Código Penal en la redacción dada al mismo por LO 10/22 por ser mas beneficiosa para el procesado y asi lo mantiene el Ministerio Fiscal que dirige la acción en estos términos frente a Eloy.

El artículo 181 del Código Penal , en su apartado 1 dispone que " el que realizare actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años será castigado con la pena de prisión de dos a seis años".

Y que en el apartado 3 establece que "C uando el acto sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, el responsable será castigado con la pena de prisión de 6 a doce años, en el caso del apartado 1 y con la pena de 10 a quince años, en el caso del apartado 2".

Con la redacción dada al precepto penal conforme a la LO. 10/22, mas beneficiosa para el procesado que la que estaba vigente en la fecha de los hechos, el Legislador viene a realizar la transposición de la Directiva 2011/93UE, relativa a la lucha contra los abusos sexuales y la explotación sexual de los menores y la pornografía infantil, y el Convenio de Lanzarote, Convenio del Consejo de Europa para la protección de los niños contra la explotación y el abuso sexual, hecho en Lanzarote el 25 de Octubre de 2.007, ratificado por España el 22 de Julio de 2.010, publicado en el BOE. de 12 de Noviembre de 2.010, que viene a endurecer la respuesta punitiva en los hechos que se contemplan, siendo su mayor novedad la elevación de la edad de consentimiento libre para el mantenimiento de relaciones sexuales, de los 13 a 16 años.

Así pues, el elemento esencial de los abusos sexuales, esto es, la realización de actos de contenido sexual y trascendencia libidinosa, sin emplear violencia o intimidación, pero sin contar con el consentimiento libre de la persona sometida a ellos, deviene obligado en supuestos como el contemplado, al establecerse por el Legislador que debe de castigarse como delito de abuso sexual, en todo caso, el participar en actividades sexuales con un menor que no ha alcanzado la edad de consentimiento sexual, esto es, los 16 años. Ello salvo que concurriera la excusa absolutoria que también se previene en el artículo 183 bis del Código Penal , que establece una cláusula de exoneración de responsabilidad penal, disponiendo que " el consentimiento libre del menor de dieciséis años excluirá la responsabilidad penal por los delitos previstos en este Capítulo, cuando el autor sea una persona próxima al menor por edad y grado de desarrollo o madurez física y psicologica".

La defensa de Eloy se articula sobre tres motivos distintos, como expuso en el Plenario: a) existencia de error vencible o invencible, dado que el procesado ignoraba la edad que tenia la menor, creyéndola mayor de 16 años; b) aplicación del subtipo atenuado del articulo 181.2. c) aplicación del articulo 183 bis como atenuante analógica, dado que la menor tenia cierta madurez sexual y contaba con 14 años y 7 meses- próxima a los 16 años.

SEGUNDO. Sentado lo anterior y entrando en el análisis del fondo del asunto, debemos partir de que el art. 120-3 de la Constitución asi como el art. 248-3 de la LOPJ y el art. 142 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, exigen al Juzgador explicar adecuadamente las razones que llevan a considerar que lo expresado en los apartados anteriores es lo probado, y no otros hechos. Además, el art. 741 de la LECrim, y la interpretación que de él han realizado nuestros más altos Tribunales, exigen explicar y razonar el proceso por el que se ha llegado a la conclusión expuesta. Al mismo tiempo y como es sabido en el proceso penal se parte de que todo ciudadano es inocente hasta que una vigorosa prueba no deje resquicio de duda de que es autor (o partícipe en el modo en que se determine) del hecho delictivo del que es acusado por quien ejerce la Acusación en cada proceso. A estos efectos, la prueba que se aporte puede ser directa o indiciaria, pero en cualquier caso llevada a cabo con estricto cumplimiento de los principios de inmediación, oralidad, publicidad, contradicción que han observarse en el acto del juicio oral, sin perjuicio de que esa prueba llevada a efecto en el plenario, pueda ser objeto de examen y valoración junto con otras que obren en la Instrucción, siempre que se ajuste a los principios y modos establecidos en la LECrim y se lleve a cabo a la luz de los principios constitucionales.

Este Tribunal tras la practica de la prueba que ha presenciado en el Plenario no tiene ninguna duda, de la realidad de los hechos declarados probados.

Consideramos acreditada la existencia de varias relaciones sexuales, con penetración mantenidas con la menor Violeta de 14 años de edad , siendo sabedor el procesado de que era menor de 16 años de edad, hecho acreditado en virtud de la contundente declaración de la menor. En efecto, consta la declaración incriminatoria de la victima que fue examinada sobre los hechos mediante su declaración practicada primero en sede policial y posteriormente en el Juzgado de Instrucción, reiterada y mantenida en el plenario

Como indica el Tribunal Supremo en la sentencia nº 893/16 de 29/11/16 " Esta Sala tiene señalado que la declaración de la víctima , puede integrar la prueba de cargo necesaria para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia. ( STS 16-5-07 ). Ahora bien ello no supone que baste la existencia de tal declaración, antes bien, será necesario un examen minucioso de dicha declaración y de su credibilidad, y junto a ello, la existencia de otros datos o elementos que puedan robustecer aquella credibilidad ( STS 25-4-07 ). Lo que importa es la razonabilidad de la convicción del Tribunal sobre la cual ha de argumentarse expresamente en la sentencia condenatoria ( STS 28-12-06 ). El método de convencimiento es la motivación fáctica, la explicación de los porqués de la credibilidad que se concede a la declaración de la persona concernida, en definitiva la explicación del proceso decisional, pues de otro modo sería imposible efectuar el control del razonamiento cuando de la causa conozca otro tribunal vía recurso con lo que la casación perdería el carácter de recurso efectivo en el sentido del art. 14.5 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos. En tal sentido, entre otras, SSTS 829/2006 de 20 de julio , 732/2006 , 587/2010 ó 1041/2011 de 17 de octubre "

Nuestro Tribunal Supremo -entre otras- en sentencias de 5 y 19/12/12), doctrina plenamente asumida tanto por el T.C. (S. 46/11, de 11.4 como por el TEDH (S. 22/11 /11), viene declarando de manera constante y reiterada que el testimonio de la víctima, aunque no hubiese otro más que el suyo, cuando no existan razones objetivas que invaliden sus afirmaciones o provoquen dudas en el Juzgador, impidiéndole formar su convicción, es considerado apto para destruir la presunción de inocencia. Declaración cuya valoración corresponde al Tribunal que la presenció dentro de ciertas cautelas garantizadoras de su veracidad que en lo esencial son:

1.- Ausencia de incredibilidad subjetiva, que pudiera resultar de sus características o de sus circunstancias personales. En este punto dos son los aspectos subjetivos relevantes:

a) Sus propias características físicas o psicoorgánicas, en las que se ha de valorar su grado de desarrollo y madurez, y la incidencia que en la credibilidad de sus afirmaciones pueden tener algunas veces ciertos trastornos mentales o enfermedades como el alcoholismo o la drogadicción.-

Ningún trastorno o enfermedad padece la menor Violeta que presenta un grado de madurez y desarrollo suficiente para relatar los hechos y comprender lo que relata.

b) La inexistencia de móviles espurios que pudieran resultar bien de las tendencias fantasiosas o fabuladoras de la víctima, como un posible motivo impulsor de sus declaraciones, o bien de las previas relaciones acusado-víctima, que denoten la existencia de móviles de odio o de resentimiento, venganza o enemistad, que enturbien la sinceridad de la declaración haciendo dudosa su credibilidad, y creando un estado de incertidumbre y fundada sospecha incompatible con la formación de una convicción inculpatoria sobre bases firmes; pero sin olvidar también que aunque todo denunciante puede tener interés en la condena del denunciado, no por ello se elimina de manera categórica el valor de sus afirmaciones. La enemistad anterior, el odio, el deseo de venganza o similares, han de vincularse a hechos distintos de los denunciados, pues no es inhabitual que tales sentimientos tengan su origen precisamente en los hechos que se denuncian. Que no existan esas razones no supone que deba aceptarse necesariamente la versión del testigo, pero permiten excluir la existencia de motivos para no hacerlo.

No consta acreditado móvil espurio alguno, ni enemistad determinante de falsedad en su relato. Es mas, la niña ni siquiera quería denunciar los hechos, fueron sus padres, cuando se enteraron, los que la incitaron a denunciar.

2.- Verosimilitud del testimonio, basada en la lógica de su declaración y el suplementario apoyo de datos objetivos. Esto supone:

a) La declaración de la víctima ha de ser lógica en sí misma, o sea no contraria a las reglas de la lógica vulgar o de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita, u objetivamente inverosímil por su propio contenido.

El relato expuesto por Violeta es desde todos los puntos de vista desde los que puede ser analizado, completamente lógico y verosímil. La niña manifestó que conocía al procesado porque era el entrenador de fútbol de sus compañeros de clase. Que todos tenían entre 14 y 15 años de edad y ella acudía como espectadora, para acercarse a los niños después de terminado el entrenamiento. Entablaron una amistad y después, mantuvieron relaciones sexuales consentidas durante varias semanas, casi todos los lunes y miércoles de cada semana. Que el sabia su edad porque ella se lo dijo, ademas la seguía en Instagram, donde publicaba fotografias y era el entrenador de sus compañeros de clase.

b) La declaración de la víctima ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso, lo que significa que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima. Los datos objetivos de corroboración pueden ser muy diversos: lesiones en delitos que ordinariamente las producen; manifestaciones de otras personas sobre hechos o datos que sin ser propiamente el hecho delictivo atañen a algún aspecto fáctico cuya comprobación contribuya a la verosimilitud del testimonio de la víctima; periciales sobre extremos o aspectos de igual valor corroborante, etcétera.-

En el presente supuesto contamos ademas de con la declaración de la niña, con la de su madre, que vio los mensajes que la niña tenia en su teléfono y de los que se desprendía la existencia de una relación sentimental entre el procesado y su hija. La existencia de las relaciones sexuales ha sido reconocida por el procesado.

3.- Persistencia en la incriminación, que debe ser mantenida en el tiempo, y expuesta sin ambigüedades ni contradicciones. Este factor de ponderación supone:

a) Persistencia o ausencia de modificaciones en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima sin contradecirse ni desdecirse. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable "no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en su constancia sustancial de las diversas declaraciones".- La menor ha declarado en la Guardia Civil, en el Juzgado de Instrucción, y en el Plenario. Ha mantenido absolutamente la misma versión de lo ocurrido, sin desdecirse ni contradecirse, basta a estos efectos dar lectura a sus declaraciones y constatar la coincidencia de todas ellas con la mantenida en el plenario.

b) Concreción en la declaración que ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar.- Violeta relata con detalle todos los episodios y escenarios en los que mantuvieron relaciones sexuales. La declaración de la niña esta llena de detalles.

c) Coherencia o ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes. Reiteramos lo expuesto.

Frente al contundente testimonio de la niña, el procesado Eloy ha reconocido haber mantenido varias relaciones sexuales con Violeta, excusándose en la creencia de que tenia 17 años. Que la niña le dijo que tenia 17 años, aunque a el le parecía un poco mas pequeña de esa edad.. Se han aportado fotografías de la menor, en las que no consta la fecha exacta, salvo en alguna de ellas que figura (12 sept 2021) y 28 de may. Los hechos se desarrollaron entre finales de 2020 y enero de 2021, con lo que son anteriores a la fecha que figura en las fotografías. En cualquier caso, en ellas se observa a Violeta que tiene aspecto de niña, con cuerpo de joven adolescente en desarrollo, por mas que trate de adoptar posturas sexis, algo propio de esta edad. El Tribunal ha observado directamente a Violeta en el plenario y pese al tiempo transcurrido desde que ocurrieron los hechos, su aspecto seguía siendo aniñado, al igual que su forma de hablar. El procesado no era ajeno a la edad de Violeta, por su aspecto físico, modo de expresarse y sobre todo porque el, era el entrenador de sus compañeros de clase, todos niños de 14 y 15 años con los que la menor se relacionaba. La niña dijo en el plenario que le comento al procesado que tenia 14 años, sin que exista motivo para dudar de su palabra, máxime si tenemos en cuenta lo dicho anteriormente

A propósito de esta cuestión, la Defensa alega la existencia de error de tipo - por cuanto el procesado ignoraba que Violeta tenia 14 años, circunstancia de la que se entero con posterioridad. Como indica el Tribunal Supremo en STS num 567/2018 de 21/11/2018 " Como hemos dicho en STS 97/2015, de 24 de febrero , el dolo es un elemento intelectivo que supone la representación o conocimiento del hecho, que comprende el conocimiento de la significación antijurídica de la acción y el conocimiento del resultado de la acción. En consecuencia, el conocimiento equivocado o juicio falso, concepto positivo, que designamos como error y la falta de conocimiento, concepto negativo, que denominamos ignorancia y que a aquél conduce, incidirán sobre la culpabilidad, habiéndose en la doctrina mayoritaria distinguido tradicionalmente entre error de hecho (error facti) que podría coincidir con el error, y error de Derecho (error iuris) que correspondería a la ignorancia. Se distingue por tanto entre error de tipo y error de prohibición. Aquel se halla imbricado con la tipicidad, mientras que el error de prohibición afecta a la culpabilidad."

El elemento subjetivo del tipo exige que el dolo del autor abarque el componente de que la menor tenía menos de 16 años, es decir, el conocimiento o racional presunción de que se trataba de menor de 16 años. En el presente supuesto el procesado en su declaración en el Juzgado de Instrucción afirmo saber que Violeta, pese a decirle que tenia 17 años, aparentaba menos edad, 15 o 16. La menor afirmo que Eloy sabia que tenia 14 años, ella se lo dijo. De hecho entrenaba a sus amigos de clase. No pudo ser ajeno a la edad de la niña, y al menos tuvo datos para pensar que no era mayor de 16 años, quiso voluntariamente ignorarlo pese a que muchas circunstancias le indicaban que era menor de esa edad. Pudo y debió tomar precauciones para conocer la edad de la niña. No hay error alguno.

L a Defensa interesa la aplicación del subtipo atenuado del articulo 181.2 del Codigo Penal . Dicho articulo prevé la posibilidad de imponer pena de prisión inferior en grado en atención a la menor entidad del hecho y valorando todas las circunstancias concurrentes, incluyendo las personales del culpable. Entendemos no resulta de aplicación, por cuanto no se ha acreditado en modo alguno, la concurrencia de circunstancias especiales que aconsejen esa minoracion de pena. La edad que los separa son 17 años. El procesado es un adulto,tiene 31 años, no se trata de un joven próximo a la mayoría de edad (18, 19 años). La situación se prolongo en el tiempo, lo que ha dado lugar a su apreciación como delito continuado, no se trata de una relación sexual esporádica. La menor tenia 14 años edad, se encontraba en la etapa de adolescencia temprana segun la OMS y la opinión común de los especialistas. El desarrollo psicosexual y experiencia vital del procesado son muy superiores a los de la menor. No procede su aplicación.

Finalmente se solicita, al amparo de lo previsto en el artículo 183 bis del Código Penal , su aplicación como atenuante analógica.

La Defensa insiste en que la madurez de la niña era suficiente como para permitir aplicar este articulo como atenuante analógica. Se pretende construir una atenuante analógica sobre la base de la concurrencia solo parcial, de los requisitos básicos de una causa de atenuación- en este caso de atipicidad, creando asi una especie de "atenuante incompleta", error que ha sido reiteradamente rechazado por la jurisprudencia ( sentencias 1620/2003, de 27 noviembre, 977/2012 de 30 de octubre o 516/2013 de 20 de junio). EN realidad lo que importa para la apreciación de una atenuante analógica, no es si faltan alguno o todos los elementos de la contemplada legalmente con la que se relaciones, sino que exista una relación de sentido, una identidad o similitud de razón, una análoga significación con la causa de exención de responsabilidad, de manera que pueda apreciarse que en las circunstancias del caso concreto concurren razones del mismo genero que las que justifican la atenuación o exención de responsabilidad tipificada, aunque se en menor grado. En este caso las circunstancias del hecho enjuiciado no demuestran razones del mismo tipo de las que el legislador tuvo en cuenta al establecer la causa de atipicidad del articulo 183 bis. No hay circunstancia alguna que ponga de relieve una menor culpabilidad en la acción de Eloy.

El artículo 183 bis, dice "el consentimiento libre del menor de dieciséis años excluirá la responsabilidad penal por los delitos previstos en este Capítulo, cuando el autor sea una persona próxima al menor por edad y grado de desarrollo o madurez física y psicológica",. Se fijan dos premisas o circunstancias que deben concurrir conjuntamente como son, siempre el consentimiento del menor y ademas, la proximidad de la edad entre ambos sujetos y de su grado de desarrollo o madurez.

En nuestro caso entre la menor y el procesado no existía una relación sentimental, de hecho se conocieron y a los pocos dias empezaron a mantener relaciones sexuales dos veces por semana. No estamos ante una relación afectiva prolongada y aparentemente consolidada en la que el acto sexual aparezca como una progresión o culminación de la intimidad y sintonia emocional de ambos, en lo que, de no ser por la edad de la menor podría juzgarse como un noviazgo normal. Los encuentros sexuales tuvieron lugar a iniciativa del procesado, fue el quien se lo propuso a la menor, e incluso ella había veces que se sentía obligada a hacer cosas - así lo expreso en el plenario- el le insistía que le hiciera una felación, y ella no quería pero al final se la hizo. La menor esta en tratamiento psicológico, porque ahora es consciente de que lo que ocurrió no estuvo bien por parte del procesado, pues ella era solo una niña. El hecho de que Violeta haya mantenido dos relaciones anteriores con otros jóvenes, no implica que la misma tenga un grado de madurez próximo al del procesado.

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TERCERO.- Del referido delito es responsable en concepto de autor el procesado Eloy de conformidad con lo previsto en los artículos 27 y 28 del Código penal, por haber tomado parte directa, material y voluntaria en su ejecución, tal y como se desprende del acervo probatorio obrante en autos y del que es reflejo la narración fáctica antes descrita, incurriendo en la conducta constitutiva del referido tipo legal, por lo que ha de responder de las consecuencias de su comisión.

CUARTO.- En la ejecución del expresado delito concurre la atenuante muy cualificada de reparación del daño, pero no apreciamos la concurrencia de la atenuante analógica de confesión de los hechos. Respecto de esta ultima, el procesado sí ha reconocido haber mantenido relaciones sexuales con la menor, pero ha justificado su actuación, afirmando que creía que tenia 17 años. No hay un reconocimiento de hechos en sentido estricto, pues no se reconocen la totalidad de los hechos objeto de acusación, sino que se da una version interesada. De hecho esta Sala ha tenido que jsutificar en la sentencia las razones por las que estimamos acreditado que conocia la edad de la niña. La jurisprudencia de este Tribunal (SSTS 683/2007, de 17-7 ; 755/2008, de 26-12 ; 508/2009, de 13-5 ; 1104/2010, de 29-11 ; y 318/2014, de 11 de abril , entre otras) viene exigiendo como requisitos de la atenuante de confesión los siguientes: en primer lugar, que el sujeto confiese a las autoridades la comisión de un hecho delictivo o su participación en el mismo; en segundo lugar, que la confesión sea veraz , quedando excluidos los supuestos en que se sostenga una versión interesada de carácter exculpatorio que después se revela totalmente falsa; y en tercer lugar, que la confesión se produzca antes de conocer que el procedimiento, entendiendo por tal también las diligencias de investigación iniciadas por la Policía, se dirige contra él, lo que ha de relacionarse con la utilidad de la confesión. De modo que quedan excluidos aquellos supuestos en los que la aparente confesión se produzca cuando ya no exista posibilidad de ocultar la infracción ante su inmediato e inevitable descubrimiento por la autoridad. En efecto, como dijimos en la STS 796/2016, de 25.10 , esta Sala Casacional ha diseñado, como requisito para considerar la atenuante analógica, que se dé una intensa o relevante colaboración con la investigación que facilite el descubrimiento de los hechos y que fundamente la analogía con la circunstancia que se plantea (confesión), puesto que las atenuantes analógicas no pueden ser aquellas en las que falte algún requisito (atenuantes incompletas) sino atenuantes que contengan un fundamento análogo de menor culpabilidad, antijuridicidad o razones de política criminal para contar con tal resorte que produzca una respuesta de menos intensidad que la ordinariamente prevista por el ordenamiento jurídico para el supuesto enjuiciado. En otras resoluciones, como las SSTS 418/2015, de 29.6 y 215/2015, de 17.4 , hemos destacado que la nota que debe exigirse en la c onfesión para su estimación corno atenuante analógica es la de su utilidad, en el sentido de utilidad para facilitar la investigación.

Respecto de la atenuante de reparación del daño. Consta acreditado el pago por el procesado, con anterioridad al Juicio Oral de la suma de 2.500 euros, lo que a nuestro juicio le ha supuesto un gran esfuerzo. Por un lado ha tenido empleos precarios a lo largo de los últimos años, con altas de 1 dia o 15 días consecutivos, y muchos periodos de desempleo. Asi se desprende del informe de vida laboral. Esta esperando un hijo. Su pareja no trabaja y precisan ayuda de familiares. Se han visto obligados a poner en venta en diversas plataformas, objetos de su propiedad. Por ello la apreciamos como muy culificada, dando lugar a la rebaja en un grado.

QUINTO.- El articulo 181.1 Y 3 del Código Penal establece para la conducta descrita, la imposición de la pena de prisión de 6 a 12 años. Tratándose de un delito continuado, la pena hay que imponerla en su mitad superior, que va de 9 a 12 años de prisión.. Esta Sala entiende que, en aplicación de lo previsto en los artículos 61 y 66.2ª del Código Penal, al concurrir en el acusado la atenuante muy cualificada de reparación del daño, consideramos procedente la rebaja de la pena en un grado y asi imponer la pena de prisión de 6 años y 3 meses de prisión, valorando la continuidad delictiva y la edad de la menor y la diferencia de edad con el procesado. Igualmente imponemos la pena de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, conforme a lo previsto en el art. 56 del Código Penal.

Asimismo, de conformidad con los arts 48 y 57 del Código Penal, y atendida la gravedad de los hechos y la vulnerabilidad de la víctima que hace necesaria su especial protección, procede imponer al procesado la prohibición de aproximarse a Violeta, cualquiera que sea el lugar en el que se encuentre, en un radio de 500 metros, así como comunicar con ella por cualquier medio, por tiempo de 9 años. De conformidad con lo previsto en el articulo 192 del Código Penal, a los condenados a pena de prisión por uno o mas delitos de los comprendidos en este Titulo "Delitos contra la libertad e indemnidad sexual", se les impondrá ademas la medida de libertad vigilada, y conforme a la petición del Ministerio Fiscal y a tenor de lo dispuesto en el articulo 106 del Código Penal, es procedente su imposición, por tiempo de 5 años, si bien la fijación de su contenido se remite a lo que en ejecución de sentencia se acuerde en el momento oportuno y tras el cumplimiento de la pena de prisión, sin que sea procedente fijarlo en este momento. A tenor de lo dispuesto en el articulo 192.3 inciso 2º imponemos al procesado la inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividad - retribuida o no- que conlleve contacto regular y directo con personas menores de edad, por tiempo de 12 años.

SEXTO.- Toda persona criminalmente responsable de un delito lo es también civilmente de conformidad con lo establecido en el art. 116.1 del Código Penal . En el presente caso en cuanto a la responsabilidad civil, el Mº Fiscal solicita la suma de 9.000 euros en concepto de daño moral.

Obviamente el daño moral sufrido por la menor resulta inherente a tan singular naturaleza. Ese daño moral se proyecta, dentro del libre arbitrio judicial, en el "quantum" definitivo que supone la evaluación de unos daños indirectamente económicos, porque no tienen una repercusión económica inmediata, incluso aunque no trasciendan a la esfera patrimonial propiamente dicha. Tal y como afirman las Sentencias del Tribunal Supremo de 26 de abril de 2012 (RJ 2012, 5769) , o la núm. 861/2009, de 15 de julio de 2009 (RJ 2009, 6987) , los daños morales no pueden cuantificarse en la misma forma que los materiales, lo que no significa que sean inexistentes. El daño moral solo puede ser resarcido mediante un precio global basado en el sentimiento social de reparación del daño producido por la ofensa de la víctima, no siendo necesario que ese daño moral, tenga que concretarse en determinadas alteraciones patológicas o psicológicas sufridas por la víctima, bastando con que sean fruto de una evaluación global de la reparación integral del daño producido. Efectivamente como se indica en la Sentencia del TS numero 440/15, mencionando otras anteriores, " no cabe olvidar que cuando de indemnizar daños morales se trata, los órganos judiciales no pueden disponer de una prueba que les permita cuantificar con criterios económicos la indemnización procedente, por tratarse de magnitudes diversas y no homologables, de tal modo que, en tales casos poco más podrán hacer que destacar la gravedad de los hechos, su entidad real o potencial, la relevancia y repulsa social de los mismos, así como las circunstancias personales de los ofendidos y, por razones de congruencia, las cantidades solicitadas por las acusaciones". Añade la expresada sentencia que " el daño moral, no deriva de la prueba de lesiones materiales, sino de la significación espiritual que el delito tiene con relación a la víctima, no es preciso tengan que concretarse en relación con alteraciones patológicas o psicológicas sufridas por las víctimas, bastando que sean fruto de una evaluación global de la reparación debida a las mismas, de lo que normalmente no podrán los Juzgadores contar con pruebas que faciliten la cuantificación económica para fijarla más allá de la expresión de la gravedad del hecho, su entidad real o potencial, relevancia o repulsa social, así como las circunstancias personales de los ofendidos, ( SSTS 957/1998, 16 de mayo y 1159/1999, 29 de mayo , entre otras)." Y se indica igualmente, mencionando la STS. 514/2009 que " el daño moral en delito contra la libertad sexual, el denominado precio del dolor, el sufrimiento, el pesar o la amargura están ahí en la realidad sin necesidad de ser acreditados , porque lo cierto es que el daño moral no necesita estar especificado en los hechos probados cuando fluye de manera directa y natural del relato histórico ".

Aplicando los anteriores criterios al presente supuesto enjuiciado la Sala, teniendo en cuenta la entidad de los hechos, contra la indemnidad sexual de quien en su momento contaba con 14 años, el sufrimiento ya de por si acarreado a una niña de esta edad, la probable influencia que los hechos ocurridos tengan en el futuro en sus relaciones personales, estimamos que la indemnización adecuada es 6.000 euros.

SEPTIMO.- En aplicación de lo dispuesto en los artículos 123 y 124 del Código Penal procede imponer al condenado las costas procesales ocasionadas incluidas las de la Acusación Particular.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación .

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS, al procesado Eloy, como autor penalmente responsable de un delito de abuso sexual con penetración a menor de 16 años, con la concurrencia de la atenuante muy cualificada de reparación del daño, a la pena de SEIS AÑOS y TRES MESES DEPRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, PROHIBICION DE APROXIMARSE a la menor Violeta, cualquiera que sea el lugar en el que se encuentre, en un radio de 500 metros, así como de COMINICARSE CON ELLA por cualquier medio, por tiempo de NUEVE AÑOS, con imposición de la medida de 5 años de libertad vigilada, debiendo determinarse en que consistan las medidas precisas, cuando se vaya a ejecutar la libertad vigilada , e inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividad - retribuida o no- que conlleve contacto regular y directo con personas menores de edad, por tiempo de 12 años, así como al pago de las costas procesales ocasionadas.

En concepto de responsabilidad civil , DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Eloy a que indemnice a Violeta, en la cantidad total de 6.000 euros mas intereses legales previstos en el articulo 576 de la LEC.

Le será de abono para el cumplimiento de su condena todo el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa de no haberle servido para extinguir otras responsabilidades.

Así por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando y de la que se unirá certificación a la causa de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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