Sentencia Penal 338/2023 Audiencia Provincial Penal de Almería nº 3, Rec. 36/2023 de 21 de julio del 2023

PRIMERO: En e el acto previo la defensa del acusado solicitó la nulidad de los autos de 2, 4 y 17 de febrero de 2023.

El motivo alegado es la falta de motivación de las resoluciones mencionadas, que conlleva una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

El derecho a la tutela judicial efectiva, recogido en el artículo 47 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, reviste un carácter bifronte, al englobar, por un lado, las garantías del derecho a un proceso justo y, por otro, la protección de los derechos conferidos por el Derecho de la Unión. En el primer sentido, es de destacar que el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 47 de la Carta aparece conformado, según reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, por varias manifestaciones o vertientes, entre las que se incluyen el derecho de defensa, el principio de igualdad de armas, el derecho de acceso a los tribunales y el derecho a ser asesorado, defendido y representado. Su ámbito de operatividad viene a coincidir esencialmente con el derecho subjetivo público a la tutela judicial efectiva entronizado en el artículo 24 de la Constitución española o el artículo 6 del CEDH .

El segundo contenido entronca con los derechos conferidos a los justiciables por el Derecho Unión. Incumbe a los tribunales de los Estados miembros, en virtud del principio de cooperación leal establecido en el artículo 4 TUE, apartado 3, garantizar la tutela judicial efectiva de los derechos que el ordenamiento jurídico de la Unión otorga a los justiciables. A su vez, el artículo 19 del TUE, apartado 1, párrafo 2, obliga a los Estados miembros a establecer las vías de recurso necesarias para garantizar la tutela judicial efectiva en los ámbitos cubiertos por el Derecho de la Unión, extremo de capital relieve, pues que el derecho a la tutela judicial efectiva, al igual que los demás derechos fundamentales garantizados en el ordenamiento jurídico de la Unión, deben ser aplicados en todas las situaciones reguladas por el Derecho de la Unión exclusivamente. De ahí que el Tribunal de justicia haya reiterado hasta la saciedad que no puede apreciar a la luz de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea una normativa nacional que extravasa el radio de acción del Derecho de la Unión y, en consecuencia, que los derechos fundamentales garantizados deben ser respetados cuando una situación jurídica está incluida en su ámbito de aplicación, pero no fuera del mismo, lo que, por lo demás, se infiere paladinamente de la dicción del párrafo primero del artículo 47 de la Carta. Este precepto confiere per se a los particulares derechos subjetivos invocables como tales, sin que requiera ser desarrollado por otras normas de Derecho de la Unión o del Derecho nacional.

El derecho fundamental a la tutela judicial efectiva exige siempre, desde luego, y sin perjuicio de los específicos requerimientos que imponen cada una de sus distintas facetas o vertientes, que las resoluciones judiciales sean motivadas y fundadas en Derecho, sin incurrir en irrazonabilidad, arbitrariedad o error patente ( SSTC 25/2000, de 31 de enero y 5/2002, de 14 de enero, entre otras). En particular, el deber de motivación supone (por todas, STC 214/2000, de 18 de septiembre) que las resoluciones judiciales han de venir apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, cuál ha sido su ratio decidendi.

Según la Sentencia TC 102/1984 podemos destacar dentro de su contenido por lo que se refiere al recurso pendiente, que se precisa "Conseguir una resolución fundada en derecho".

Se refiere a una resolución sobre el fondo, estimando o desestimando la pretensión, salvo que no concurra alguno de los presupuestos procesales y se inadmita por cuestiones de forma y de manera razonada. Debe estar fundada en derecho, lo que no es derecho a una determinada estructura o forma, ni a su acierto, sino a una motivación coherente de la solución dada.

Este requisito busca los siguientes fines, garantizar el control por tribunales superiores, lograr la convicción de las partes sobre la justicia y corrección de la decisión y mostrar públicamente la ausencia de arbitrariedad en la decisión judicial.

Hemos de referirnos que para que se declare la nulidad de una resolución judicial se precisa, según el art. 238,3 LOPJ que: "Los actos procesales serán nulos de pleno derecho en los casos siguientes:

1.º Cuando se produzcan por o ante tribunal con falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional.

2.º Cuando se realicen bajo violencia o intimidación.

3.º Cuando se prescinda de normas esenciales del procedimiento, siempre que, por esa causa, haya podido producirse indefensión.

4.º Cuando se realicen sin intervención de abogado, en los casos en que la ley la establezca como preceptiva.

5.º Cuando se celebren vistas sin la preceptiva intervención del letrado de la Administración de Justicia.

6.º En los demás casos en los que las leyes procesales así lo establezcan"

En ninguno de los tres autos se da alguna de las circunstancias referidas, así el de 2 de febrero es el que se ocupa de declarar la prisión provisional, con una fundamentación completísima.

El de 4 de febrero no pasa de ser una remisión al Juzgado Decano para que atendiendo a las normas de reparto del partido judicial de Almería, se determine cual es el Juzgado de Instrucción que debería realizar la investigación, por lo que no requiere una motivación especial.

Y en el día 17 de febrero de 2023 se dictaron dos autos, el primero de incoación de diligencias previas y un segundo de trasformación en procedimiento abreviado (no recurrido en su momento), y que contiene el mínimo contenido para afirmar quien es el investigado, los hechos que se van a juzgar y el delito cometido.

Cierto que es corta la motivación, pero más que suficiente para cumplir con todos los criterios señalados con anterioridad.

SEGUNDO.-Con carácter previo, conviene recordar, una vez más, que el principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución, dejando de constituir un mero postulado ideal impregnado de abstracción y reinante sólo en el ámbito valorativo, ha pasado a ser norma directa vinculante para todos los poderes públicos, erigiéndose en derecho cardinal y básico de todo ciudadano e incorporándose a nuestra Carta Magna entre los diversos derechos fundamentales contenidos en el Capítulo Segundo del Título I de la Constitución de 1978. Derecho a la presunción de inocencia a que el artículo 24.2 da acogida entre el listado de los derechos fundamentales, y que ya viene reconocido y proclamado en diversos convenios de rango internacional. Así, el artículo 11 de la Declaración Universal de Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948 establece que toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la Ley. Declaración reiterada en el artículo 6.2 del Convenio de Roma para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de 4 de noviembre de 1950 y en el 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos firmado en Nueva York el 19 de diciembre de 1966. Consignándose en el Acta Final de Helsinki de 1 de agosto de 1975 la importancia atribuida al respeto de los derechos fundamentales, tal y como resulta especialmente de las constituciones de los Estados miembros y de la Convención Europea de Salvaguardia de los Derechos del Hombre y de las Libertades Fundamentales. De tal derecho se hace adecuado eco la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1 de julio de 1985 , en cuanto constituye precepto constitucional, concibiendo su infracción como basamento suficiente del recurso de casación ( artículo 5.4) y, en adecuado reflejo del artículo 53 de la Constitución, recordando que los derechos y libertades reconocidos en los referidos título y capítulo de la misma, vinculan en su integridad a todos los Jueces y Tribunales, estando garantizados bajo la tutela efectiva de los mismos; añadiendo que tales derechos enunciados en el artículo 53.2 de la Constitución se reconocerán, en todo caso, de conformidad con su contenido, sin que las resoluciones judiciales puedan restringir, menoscabar o inaplicar dicho contenido (artículo 7.1 y 2 de la Ley Orgánica citada).

Descendiendo ya a un plano de mayor concreción, es sabido que entre las múltiples facetas que comporta la presunción de inocencia, hay una, procesal, que consiste en desplazar el "onus probandi", con otros efectos añadidos. En tal sentido, el Tribunal Constitucional (Sentencias de 26 de abril de 1990 y 13 de octubre de 1992) ha dicho que la presunción de inocencia comporta en el orden penal al menos las cuatro siguientes exigencias:

1ª) La carga de la prueba de los hechos constitutivos de la pretensión penal corresponde exclusivamente a la acusación, sin que sea exigible a la defensa una probatio diabólica de los hechos negativos.

2ª) Sólo puede entenderse como prueba la practicada en el juicio oral bajo la inmediación del órgano judicial decisor y con observancia de los principios de contradicción y publicidad.

3ª) De dicha regla sólo pueden exceptuarse los supuestos de prueba preconstituida y anticipada, cuya reproducción en el juicio oral sea o se prevea imposible y siempre que se garantice el ejercicio del derecho de defensa o la posibilidad de contradicción.

4ª) La valoración conjunta de la prueba practicada es una facultad exclusiva del Juzgador, que éste ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de dicha valoración, la cual le corresponde en exclusiva al Órgano Judicial ante el que se haya practicado la prueba, en respeto y cumplimiento del principio de inmediación.

Partiendo de estas ideas iniciales, es reiterada la jurisprudencia, tanto del Tribunal Constitucional como de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, la de que la presunción de inocencia es una presunción iuris tantum que exige para ser desvirtuada la existencia de una mínima y suficiente actividad probatoria, constitucionalmente legítima, producida con las debidas garantías procesales, que se ofrezca racionalmente de cargo y de la que se pueda deducir la culpabilidad del acusado; todo ello en relación con el delito de que se trate y los elementos específicos que le configuran (así, SSTC de 27 de noviembre de 1985, 19 de febrero de 1987, 1 de diciembre de 1988 y 20 de febrero de 1989 y del TS de 19 de mayo de 1987 , 17 y 20 de octubre de 1988 , entre otras muchas).

En el Plenario hemos dispuesto de dos pruebas absolutamente contundentes que nos llevan a demostrar la autoría del acusado, así como del peligro de la travesía que se realizó desde Argelia hasta las costas de Almería.

Respecto de la autoría del acusado, nos basamos en el testimonio del Agente NUM001 que es el que detiene al acusado. En el Plenario, además de ratificarse en el atestado íntegramente, como Jefe del Operativo, fue el que materialmente realizó la detención del acusado, y así, fue quien lo vio patroneando la embarcación, que vio como de la misma se bajaron 14 personas, que vio como el acusado siguió en la patera patroneandola hasta otra zona, y fue justo dónde él estaba de vigilancia dónde se bajo, y allí relata como se quita el poncho que llevaba, y que cuando intentaba huir con la mochila que llevaba es cuando lo detiene. Como el Agente señala no hay ninguna duda sobre la autoría del acusado.

Y en segundo lugar, para la aplicación del subtipo agravado por el que califica el Ministerio Fiscal, disponemos del informe pericial que obra en las actuaciones, ratificado íntegramente en el Plenario, en el que el Sr. Elisa se ha ratificado totalmente en su informe obrante al folio 85 y siguientes, dónde se detalla del peligro que supone atravesar el mar mediterráneo en una embarcación de las características de la que se utilizó, y con absoluta falta de medios de seguridad para los integrantes de la patera.

TERCERO.- Los hechos que se declaran probados son constitutivos de un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros del art. 318 bis 1, que castiga al que "intencionadamente ayude a una persona que no sea nacional de un Estado miembro de la Unión Europea a entrar en territorio español o a transitar a través del mismo de un modo que vulnere la legislación sobre entrada o tránsito de extranjeros".

El gobierno efectivo de la embarcación que partió de la costa africana y fue interceptada cuando se dirigía a la española con numerosas personas de origen argelino sin permiso para residir en la Unión Europea, prescindiendo en consecuencia de las más elementales normas que rigen la entrada de extranjeros, tiene pleno encaje en el tipo.

Es de aplicación, además, el apartado 3, b) del Código Penal, que contempla una agravación de las penas "cuando se hubiera puesto en peligro la vida de las personas objeto de la infracción, o se hubiera creado el peligro de causación de lesiones graves".

Como aclara la STS 1248/2002, de 28 de junio, la apreciación de esta circunstancia es fruto de un juicio de inferencia a partir del análisis de los datos fácticos que figuran en el relato histórico, toda vez que, en puridad, tal peligro no es en sí mismo una realidad material directamente perceptible por los sentidos sino, en su caso, el resultado de un proceso intelectivo valorativo de las circunstancias objetivas y físicamente constatables que rodean la situación objeto de análisis.

El juicio de inferencia necesariamente debe partir de la existencia de una profusa normativa tanto internacional como interna cuya única razón es garantizar la seguridad en el mar, evitando o, al menos, minimizando hasta donde es posible el riesgo que para la vida e integridad física supone, de por sí, el desplazamiento por un medio hostil como es el mar. Entre otras normas cabe citar el Reglamento Internacional para prevenir los abordajes, hecho en Londres el 20 de octubre de 1972, el Real Decreto 875/2014, de 10 de octubre, por el que se regulan las titulaciones náuticas para el gobierno de las embarcaciones de recreo y la Orden FOM/1144/2003, de 28 de abril, por la que se regulan los equipos de seguridad, salvamento, contra incendios, navegación y prevención de vertidos por aguas sucias, que deben llevar a bordo las embarcaciones de recreo. Esta última establece la obligación de llevar balsas, chalecos y aros salvavidas, señales de socorro, luces y marcas de navegación, líneas de fondeo, material náutico, material de armamento (estachas, bichero, remo, botiquín...) y medios contra incendios. Todas estas normas, como es natural, incorporan un estricto régimen de sanciones para el caso de incumplimiento de las medidas exigidas, lo que evidencia el afán del legislador por que sean respetadas, sabedor de los riesgos en juego.

Resulta asimismo conveniente tomar en consideración algunos de los ya numerosos precedentes jurisprudenciales en la materia:

STS 1248/2002, de 28 de junio: "no cabe aceptar como irracional o absurdo el juicio de inferencia de la peligrosidad para la vida e integridad física de las personas que transportaba una embarcación tan precaria, carente de los mínimos elementos de seguridad y de ayudas a la navegación y, por ello, sumamente vulnerable en un medio de suyo hostil y sumamente arriesgado en las condiciones en que se efectuó la travesía. Si a estas consideraciones se añade la realidad que nos ofrece la experiencia, que demuestra empíricamente los numerosos episodios de personas fallecidas en situaciones idénticas al supuesto de hecho enjuiciado, lo que pone de manifiesto de modo patente la certeza del grave peligro que aprecia el juzgador de instancia, habrá de concluirse que el pronunciamiento inferido por el Tribunal sentenciador se ajusta plenamente a los cánones de la racionalidad, de la lógica, de la experiencia y del recto criterio humano".

STS 491/2005, de 18 de abril: "la referida embarcación, de pequeñas dimensiones, es totalmente inadecuada para el transporte de personas en una travesía de casi 24 horas, careciendo de las mínimas condiciones de seguridad, como tampoco de ningún elemento que sirva para comunicarse con el exterior en caso necesario. En la patera no se encontró ningún chaleco salvavidas, ni ningún otro elemento que pudiera servir para prevenir cualquier contingencia que se pudiera presentar. Por ello, las vidas e integridad física de los ocupantes que el acusado había desembarcado previamente se puso en concreto peligro. Basta la descripción fáctica de las circunstancias en que se realizó la travesía para confirmar la concurrencia del elemento del riesgo para la vida, la salud o la integridad de las personas que requiere el subtipo".

STS 1268/2009, de 7 de diciembre: "una embarcación tipo cayuco, turnándose a lo largo del trayecto al timón y transportando en su interior un total de 65 personas de origen subsahariano, (...). La referida embarcación era totalmente inadecuada para el transporte de personas en una travesía desde el continente africano hasta las Islas Canarias, carecía de las mínimas condiciones de seguridad, de algún instrumento que sirviera para comunicarse con el exterior en caso de que fuera necesario, así como de chalecos salvavidas o cualquier otro elemento que permitiera prevenir cualquier contingencia que pudiera presentarse. (...). El viaje, en tales condiciones, constituía un evidente peligro para la vida, salud o integridad de los viajeros. Debe significarse que el peligro enunciado en el tipo es abstracto, que no concreto, esto es, para apreciar el subtipo basta que objetivamente se advierta en el viaje circunstancias que hagan altamente probable un resultado lesivo para los sujetos pasivos. Cuando el legislador exige un concreto peligro lo establece así expresamente, como acontece con el delito contra la seguridad del tráfico del art. 381 del CP . (...) a nadie se le esconde, y desde luego constituye una evidencia palmaria aplicando el más elemental sentido común (además de máximas de la experiencia a la vista del resultado mortal en casos parecidos), de que un trayecto en una embarcación tipo cayuco desde las costas africanas hasta Canarias, al margen de las rutas de navegación y obviando la mínima diligencia exigible para tan largo trayecto, constituye un viaje que entraña serios peligros para la vida de sus ocupantes, como así, por lo demás, lo ha venido entendiendo el Tribunal Supremo ( STS 491/2005, de 18 de abril ). (...)

Que el peligro haya de evaluarse en cada situación en concreto ( SSTS 1059/2005, de 28 de septiembre ; 1039/2005, de 22 de septiembre ) no es obstáculo a que, como ha sostenido la Audiencia de instancia y ha señalado esta Sala en ocasiones (Cfr. SSTS 704/205, de 6 de junio ; 1059/2005, de 28 de septiembre ) el peligro haya de reputarse como abstracto, porque, en cualquier caso, como dice la STS 1059/2005, de 28 de septiembre , se requiere la prueba específica de que el peligro se dio en el caso concreto, debiendo rechazarse que el riesgo pueda presumirse como ligado a ciertas conductas consideradas ex ante como peligrosas, ya que no es menos cierto que, sin perjuicio de aportar en cada momento los elementos probatorios necesarios para concretar, algunos procedimientos para llegar a España son en sí peligrosos. En efecto existen ciertos medios para el transporte que incorporan generalmente este elemento de peligro: traslados en frágiles embarcaciones (pateras o cayucos) desde la costa norteafricana a la española, generan por sí el peligro concreto. Así el subtipo se aprecia cuando los inmigrantes son conducidos desde Marruecos en patera ( SSTS 1685/2002, de 15 de octubre ; 1248/2002, de 28 de junio ; y 1207/2003, de 17 de septiembre ).

Como dijimos en la STS nº 186-2009, de 27 de febrero , de todo ello resulta la responsabilidad que les ha sido atribuida a los acusados, y entre ellos al recurrente, tanto hubieran sido ellos los últimos organizadores del viaje marítimo, como si no, puesto que aquélla claramente resulta de la asunción de la condición de patrones de una embarcación en la que, contraviniendo toda norma o reglamentación de seguridad de la navegación y de la vida humana en el mar, se aventuraron a una larga travesía por mar abierto, careciendo del acondicionamiento, y avituallamiento preciso para realizarla sin riesgo de muerte para sus ocupantes".

STS 152/2010, de 2 de marzo: "resulta indiscutible que utilizar una embarcación con las características de la intervenida en la que se transportaban sesenta y dos personas más los cinco acusados y que según los datos obrante en las actuaciones se había realizado una travesía de más de 800 kilómetros, (la distancia no se expresa en millas marítimas), se ha puesto en peligro la vida, la salud y la integridad de las personas".

STS 22/2012, de 23 de enero: "una "expedición" marítima, con rumbo a las costas españolas desde las de Mauritania, en una embarcación ("cayuco") evidentemente inidónea, tanto por su capacidad como por sus características y medios para la navegación, para la travesía propuesta, en la que se carecía además tanto de los alimentos como del agua potable precisos para el consumo de tantas personas, más de cincuenta durante el viaje, supone, sin duda, no sólo la promoción de un tráfico ilegal e inmigración clandestina de personas, carentes de la autorización y requisitos legales para ello, con destino a nuestro país, sino, lo que es más, la puesta en peligro concreto y grave para la vida, o cuando menos, la salud de las mismas".

ATS 730/2017, de 30 de marzo: "en una embarcación, semiautomática, lancha tipo zodiac, en la cual ejercía además de patrón, de veinticinco personas, (...) la citada embarcación, no reunía las condiciones y características necesarias, por ser de todo punto inapropiada para afrontar con éxito y sin riesgo la travesía, (...) no tenía ningún chaleco salvavidas, siendo 27 las personas que viajaban en la misma, (...) el riesgo para la integridad de los inmigrantes aparece descrito en el hecho probado al determinarse la situación de peligro concreto en que se encontraron los mismos como consecuencia de las características de la embarcación en que fueron trasladados y de las condiciones en la que se encontraba".

ATS 603/2018, de 5 de abril: "se ponían de manifiesto tres componentes, que claramente denotaban una situación de grave riesgo para los ocupantes de la patera. Estas embarcaciones son, por su propia esencia, endebles. El desembarco se lleva a cabo en la madrugada, en condiciones inapropiadas de luz, y en un día del mes de octubre y después de tres días de navegación, con el riesgo palpable de insolaciones o hipotermias. En segundo lugar, la nave se encuentra con un número de ocupantes manifiestamente superior a los que por razones de seguridad podría llevar en su interior y, por último, sus ocupantes carecían de los elementos de seguridad, lo que implicaba que cualquier accidente o caída al mar se transformase en una situación de extremo riesgo".

SAP Las Palmas (Sección 2ª) núm. 5/2004 de 16 enero: "(...) poniendo en peligro la vida e integridad de las personas, dadas las precarias condiciones de la embarcación y la ausencia total de medidas de seguridad o de prevención de cualquier riesgo que una travesía tan larga y en una embarcación tan frágil pueden suponer. En el momento de redactar esta sentencia nos llega la trágica noticia -que no por repetida deja de serlo- del accidente sufrido en las costas de Fuerteventura por una embarcación de este tipo con el luctuoso resultado de 16 personas más muertas o desaparecidas. (...) no cabe aceptar como irracional o absurdo el juicio de inferencia de la peligrosidad para la vida e integridad física de las personas que transportaba una embarcación tan precaria, carente de los mínimos elementos de seguridad y de ayudas a la navegación y, por ello, sumamente vulnerable en un medio de suyo hostil y sumamente arriesgado en las condiciones en que se efectuó la travesía. Si a estas consideraciones se añade la realidad que nos ofrece la experiencia -insistimos en lo dicho más arriba respecto a la noticia que acabamos de escuchar de la muerte o desaparición de dieciséis personas que viajaban en circunstancias similares-, que demuestra empíricamente los numerosos episodios de personas fallecidas en situaciones idénticas al supuesto de hecho enjuiciado, lo que pone de manifiesto de modo patente la certeza del grave peligro que aprecia esta Sala, habrá de concluirse que el pronunciamiento inferido se ajusta plenamente a los cánones de la racionalidad, de la lógica, de la experiencia y del recto criterio humano".

SAP Cádiz (Sección 7ª) núm. 32/2006 de 27 enero: "se trata, obviamente, de una embarcación que, por el material de que está hecha y por sus dimensiones, es ya, en principio, bastante poco adecuada para realizar el paso del, por otra parte bastante peligroso, Estrecho de Gibraltar, dándose, además, las circunstancias de que el número de ocupantes de la patera -35- es claramente excesivo para sus dimensiones -de 6 metros de eslora por 2 de manga-, lo que hace aparecer el riesgo de vuelco, y de que no existían ni luces ni ningún tipo de medida de seguridad (...)".

SAP Cádiz (Sección 7ª) núm. 8/2007 de 11 enero: "se trata, obviamente, de una embarcación que, por el material de que está hecha y por sus dimensiones, es ya, en principio, bastante poco adecuada para realizar el paso del, por otra parte, bastante peligroso, Estrecho de Gibraltar, dándose, además, las circunstancias de que el número de ocupantes de la patera -17- probablemente sea excesivo para sus dimensiones -de 5 metros de eslora por 2 de manga-, lo que hace aparecer el riesgo de vuelco".

SAP Santa Cruz de Tenerife (Sección 5ª) núm. 36/2012 de 31 enero: "el viaje transoceánico desde las costas de Senegal en una embarcación tipo "cayuco", abarrotada de personas sin las más elementales condiciones de seguridad (chalecos, bengalas, etc.) (...) constituía un evidente peligro para la vida, salud o integridad de los viajeros".

SAP Málaga (Sección 7ª, Melilla) núm. 59/2014 de 29 septiembre: "Concurre el subtipo agravado previsto en el artículo 318 bis 2º del Código Penal de peligro para la vida (...), ante el hecho acreditado de la realización del trasporte de los súbditos extranjeros se realizó en una embarcación de tipo patera. En este sentido, nuestra doctrina jurisprudencial indica que existen ciertos medios para el transporte que incorporan generalmente este elemento de peligro, entre ellos, los traslados en frágiles embarcaciones (pateras o cayucos) generadores por sí el peligro concreto. Criterio que es de plena aplicación al caso de autos, al haber sido utilizada para el trasporte una embarcación impulsada por un solo motor y carente de motor accesorio, que pese a sus reducidas dimensiones, 4,5 metros de eslora y 2,5 metros de manga, trasportaba un total de 16 personas, (...) y, ello, sin observar las más elementales condiciones de seguridad (chalecos, bengalas, etc.)".

SAP Las Palmas (Sección 6ª) núm. 59/2014 de 29 diciembre: "solo llevaban chaleco salvavidas dos de los 25 ocupantes, amén de la inadecuada embarcación para la realización de la travesía, concurriendo por tanto, la agravante específica del 318.2 del CP al crear una situación concreta de puesta en peligro para el bien jurídico protegido, la vida, la salud o la integridad de las personas que ocupaban la embarcación, gravedad del peligro, que habrá de determinarse por los parámetros de la previsibilidad del resultado, y cuya entidad dependerá del número de posibles afectados y del tipo de lesión, con un desprecio por parte del sujeto activo, de las más elementales normas de seguridad, lo cual es patente en el caso que nos ocupa, donde los acusados, dirigen una embarcación, tipo patera, carente de todo tipo de seguridad, con 25 personas a bordo, excesivas para las dimensiones de las mismas y cuyos ocupantes están expuestos a todo tipo de riesgo, no sólo el normal en cualquier travesía por mar, cuando se goza de elementos de seguridad, despreciando las más elementales precauciones en la realización del viaje, y que la práctica demuestra que en muchas ocasiones, origina un fatal desenlace".

SAP Almería 15/2017, de 16 de enero: "En los dos episodios enjuiciados la situación de peligro se infiere sin demasiada dificultad de las circunstancias en que viajaron los inmigrantes: 1) en embarcaciones neumáticas o semirrígidas de 8 y 6 metros de eslora para desplazar, respectivamente, 18 y 24 personas, lo que denota una patente sobrecarga, determinante a su vez de un claro riesgo de vuelco y/o hundimiento. No en vano, en el viaje de diciembre de 2014 fue necesario achicar agua que entraba en la embarcación; 2) para cubrir un trayecto de unas 110 millas náuticas (algo más de 200 kilómetros), lo que determina que el viaje se desarrolle por altar mar y durante muchas horas, con inclusión de las nocturnas, lo que aumenta el riesgo anterior, por la mayor exposición al peligro, con el consiguiente incremento de la probabilidad de ser víctima de un posible empeoramiento de las condiciones meteorológicas o de abordaje por otra nave que no se aperciba de su presencia, entre otras previsibles incidencias negativas; y 3) sin portar los correspondientes chalecos salvavidas ni otras medidas de seguridad elementales como bengalas o instrumentos para comunicación por radio, debiendo puntualizarse que en altamar los teléfonos móviles carecen de cobertura, circunstancia que aumenta considerablemente el riesgo de fallecimiento en caso de naufragio, hombre al agua u otro incidente similar.

La falta de acreditación de condiciones meteorológicas adversas no desvirtúa en este caso la apreciación de peligro para la vida de los inmigrantes, pues en presencia de las circunstancias ya apuntadas las expediciones eran peligrosas en sí mismas incluso con buen tiempo".

SAP Almería (Sección 3ª) de 21 de enero de 2019: "(...) la situación de peligro se infiere sin demasiada dificultad de las circunstancias en que se desarrolló la expedición: 1) se pretendía completar una ruta por mar de más de 100 millas náuticas; 2) a tal efecto se empleó una embarcación neumática de apenas 5 metros de eslora y 2 de manga para desplazar a 17 personas, con evidente sobrecarga; 3) la embarcación carecía de medidas de seguridad tales como chalecos salvavidas; 4) tampoco disponía de iluminación pese a que el viaje, que comenzó y se desarrolló en parte en horas nocturnas, implicaba el cruce de una ruta frecuentada por buques de gran tamaño. No es preciso un gran esfuerzo intelectual para concluir que viajar en esas circunstancias entrañó un grave riesgo para la vida. Las tristes y continuas noticias en los medios de comunicación sobre naufragios con pérdidas de vidas humanas en expediciones similares a la analizada son buen prueba de ello. La falta de acreditación de condiciones meteorológicas adversas es irrelevante porque, debido a la notoria sobrecarga, la embarcación corría el peligro de volcar y/o hundirse en cualquier momento, con la circunstancia añadida de que no había chalecos salvavidas. El hecho de que el desplazamiento tuviera lugar parcialmente en horas nocturnas añade el riesgo de abordaje por alguno de los numerosos buques de gran tamaño que frecuentan la ruta seguida, dado que la neumática utilizada ni siquiera disponía de iluminación".

SAP Murcia (Sección 5ª) núm. 43/2020 de 11 marzo: "Un viaje de 14 personas en una lancha de esas características, de continente a continente, sin medios de radiocomunicación, balizas ni bengalas, con el sistema de alimentación casero que ha sido descrito en los hechos probados y que produce un riesgo de incendio, necesariamente pone en peligro la vida e integridad de los ocupantes. La circunstancia de que los ocupantes contaran con chaleco salvavidas, a la que nos referiremos después, no elimina ese riesgo".

SAP Almería (Sección 2ª) de 10 de junio de 2020: "(...) la situación de peligro se infiere sin demasiada dificultad de las circunstancias en que se desarrolló la expedición: 1) se pretendía completar una ruta por mar de más de 200 kilómetros; 2) a tal efecto se empleó una embarcación de apenas 4 metros de eslora para desplazar a 15 personas, con notoria superación del número de ocupantes para el que estaba diseñada; 3) la embarcación carecía de medidas de seguridad tales como chalecos salvavidas; 4) tampoco disponía de iluminación pese a que el viaje, que se desarrolló en parte en horas nocturnas, implicaba el cruce de una ruta frecuentada por buques de gran tamaño; 5) el cálculo del combustible fue inadecuado, lo que motivó que la embarcación quedara a la deriva muchas horas hasta que fue localizada por un mercante; 6) las condiciones meteorológicas eran adversas, lo que incrementaba el riesgo para la vida de los ocupantes; 7) varios de los integrantes eran menores de edad. (...) viajar en esas circunstancias entrañó un grave riesgo para la vida de los ocupantes, entre los que, como se ha indicado, viajaban varios menores. Las tristes y continuas noticias en los medios de comunicación sobre naufragios con pérdidas de vidas humanas en expediciones similares a la analizada son buena prueba de ello. El hecho de que el desplazamiento tuviera lugar parcialmente en horas nocturnas añade el riesgo de abordaje por alguno de los numerosos buques de gran tamaño que frecuentan la ruta seguida, dado que la embarcación utilizada ni siquiera disponía de iluminación. No es de extrañar, en consecuencia, que el propio acusado admitiese que pasó miedo".

Partiendo de las anteriores premisas, en el caso enjuiciado la situación de peligro se infiere con toda claridad de las circunstancias en que se desarrolló la expedición:

1) Se pretendía completar una ruta por mar de unas de 100 millas náuticas (unos 200 kilómetros) con una pequeña embarcación de recreo diseñada para la navegación cercana a la costa y, por tanto, no autorizada para un trayecto como el descrito por elementales razones de seguridad. Así lo indicaron los agentes del Servicio Marítimo de la Guardia Civil que depusieron como testigos-peritos, aportando no sólo lo que percibieron por sus sentidos sino también el plus que representa su particular formación en todo lo concerniente a la navegación. Uno de ellos, el agente con TIP NUM002, llegó a afirmar que el viaje desde Argelia en un barco de ese tamaño era muy peligroso.

2) A lo anterior se añade que en la embarcación viajaban 13 personas, superando notoriamente el número de ocupantes para el que estaba diseñada, según aclararon los referidos agentes, expertos en la materia. No en vano, cuando la abordaron pudieron comprobar que llevaba bastante agua en la bañera, lo cual es normal si se sobrecarga, según explicaron los agentes NUM002 y NUM003

3) Además, la embarcación carecía de las más elementales medidas de orientación (GPS, brújula, radar, etc.), seguridad (chalecos salvavidas, botiquín, etc.) y señalización para el caso de emergencia (bengalas, balizas de señalamiento, etc.).

4) Aunque disponía de iluminación, no se utilizaba la misma, pese a que el viaje, que se desarrolló en su mayor parte en horas nocturnas, implicaba el cruce de una ruta frecuentada por buques de gran tamaño, con el consiguiente riesgo de colisión de no ser avistada, como indicó el agente más arriba reseñado.

5) Finalmente, el acusado no poseía la titulación necesaria para el pilotaje, según admitió.

No es preciso un gran esfuerzo intelectual para concluir que viajar en esas circunstancias entrañó un grave riesgo para la vida de los ocupantes. El incumplimiento palmario de las más elementales normas de seguridad en el desarrollo de un viaje como el descrito, de unos 200 kilómetros, en su mayor parte de noche, con una embarcación no apta para cubrir el trayecto, sometida a una importante sobrecarga y atravesando una zona de abundante tránsito de mercantes, con el consiguiente riesgo de abordaje conduce necesariamente a concluir que se creo un riesgo claro para la vida o, en el mejor de los casos, la salud e integridad física de los ocupantes. Así lo entendieron, como hemos avanzado, los agentes del Servicio Marítimo de la Guardia Civil, conocedores de los pormenores de la navegación, especialmente en esta zona, y de los riesgos que conlleva.

El continuo goteo de noticias -hecho notorio- en los medios de comunicación sobre naufragios con pérdidas de vidas humanas en expediciones similares a la analizada no viene sino a confirmar la anterior apreciación, proporcionando una máxima de la experiencia de gran valor interpretativo que no puede ser ignorada.

Poca o nula importancia tiene, según lo expuesto, que la embarcación fuera de fibra y estuviera en adecuado estado de conservación o que no se constatase la existencia de mal tiempo, extremos que enfatizó la defensa. Ello no altera la apreciación, construida sobre la base del parecer de varios expertos en el mundo marino, de que la embarcación era del todo inadecuada para cubrir el trayecto y de que se puso en peligro la vida de los inmigrantes, no sólo por sus propias características sino por la sobrecarga a que se sometió, por el notorio riesgo de vuelco y/o hundimiento ante cualquier eventualidad propia del medio en que viajaban y la ausencia de elementos de seguridad para sobrevivir en esas circunstancias. La aparente ausencia inclemencias meteorológicas probablemente sólo tuvo el efecto de evitar que el palmario peligro al que venimos refiriéndonos se tradujera en un lamentable resultado, dadas las circunstancias concurrentes. Pero el tipo que venimos examinando no es de resultado sino de peligro. Por medio del mismo se anticipa el reproche penal, sin duda en pos de una mayor eficacia en la protección del bien jurídico en juego, la vida e integridad física de las personas. De ahí que deba ser apreciado cuando las circunstancias de hecho apuntan de manera tan clara a la existencia del riesgo en cuestión, so pena de dejarlo vacío de contenido.

Y a ello debemos añadir el gran peligro que sufrieron en el momento que el acusado, como patrón de la embarcación intentase huir, haciendo maniobras de gran peligro, así lo manifiestan los Agentes que los interceptan, que podían haber hecho que alguno d ellos ocupantes cayese al agua.

En suma, queda plenamente justificada la apreciación del subtipo agravado, en contra de lo pretendido -con carácter subsidiario a su petición absolutoria- por la defensa del acusado.

CUARTO.- Del referido delito es responsable en concepto de autor el acusado, de conformidad con lo ordenado en los arts. 27 y 28, párrafo primero del Código Penal, por haber tomado parte directa, material y voluntaria en su ejecución, tal y como se desprende del material probatorio obrante en autos y del que es reflejo la narración fáctica antes descrita, incurriendo en la conducta integradora del mencionado tipo penal. En concreto, por ser el que gobernaba la embarcación interceptada.

A esta conclusión llega el Tribunal tras la conjunta valoración de la prueba practicada ( art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), que permite tener por desvirtuada la presunción constitucional de inocencia de la que goza el acusado.

El acusado insistió en que viajaba como uno más y había pagado por ello.

Valorada en su conjunto la prueba, considera la Sala que la autoría del acusado quedó sobradamente acreditada, y sobre ello ya reflexionamos en el primero de los fundamentos. El agente que depuso en el plenario lo identificó como la persona que pilotaba la embarcación, siendo su testimonio creíbles por su objetividad y por la riqueza de detalles.

En suma, la prueba practicada se reputa suficiente por su contenido y sentido claramente incriminatorio para tener por enervada la presunción de inocencia del acusado.

QUINTO.- En la ejecución del delito no es de apreciar circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad penal. De hecho, nada alegaron las partes al respecto.

SEXTO.- En orden a la individualización de la pena, de conformidad con lo dispuesto en el art. 66.1.6ª del Código Penal y la doctrina del Tribunal Supremo (ss. de 21-6-99, 5-10-00, 27-11-00, 24-1-01 y 14-3-01), se estima adecuado imponer al acusado la pena de 5 años de prisión que solicita el Ministerio Fiscal, junto con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. La pena se fija en la mitad inferior de la horquilla prevista (4 a 8 años), y acercándose casi a la mínima, justificándose el reproche por las particulares circunstancias en que se realizó el viaje y el grave riesgo en que se puso la vida de numerosas personas, en concreto 14, dado el desproporcionado sobrepeso a que se sometió la embarcación.

SEPTIMO.- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal y 240.1º y 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el acusado ha de ser condenado al pago de las costas procesales, debiendo decretarse asimismo el comiso de la embarcación, el dinero y los demás efectos intervenidos, conforme al art. 127 CP.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación del Código Penal y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal,