Sentencia Penal 160/2024 Audiencia Provincial Penal de Almería nº 3, Rec. 48/2022 de 22 de marzo del 2024

PRIMERO.- Los hechos declarados probados respecto de ambos acusados son constitutivos, en primer lugar, de un delito de falsedad en documento mercantil, definido y sancionado en el art. 392.1 en relación con el art. 390.1, apartado 2º, todos ellos del Código Penal pues concurren los requisitos precisos que de forma continuada y estable viene recogiendo la doctrina del Tribunal Supremo (ss. 21-11-1996 y 15-6-2005), a saber:

1) El elemento objetivo o material, propio de toda falsedad, la mutación de la verdad por alguno de los procedimientos o formas enumerados en el art. 390 del Código Penal.

2) Que la "mutatio veritatis" recaiga sobre elementos capitales o esenciales del documento o documentos y tenga suficiente entidad para afectar los normales efectos de las relaciones jurídicas, con lo que se excluyen de la consideración del delito los mudamientos de la verdad inocuos o intranscendentes para la finalidad de documento.

3) El elemento subjetivo o dolo falsario, consistente en la concurrencia en el agente de la conciencia y voluntad de transmutar la verdad.

Por otro lado, y también de acuerdo con reiterada jurisprudencia, son documentos mercantiles, y a los efectos que nos interesan en la presente causa, entre otros, los citados expresamente en el Código de Comercio o Leyes Mercantiles especiales, tales como letras de cambio, pagarés, cheques, avales, cartas, órdenes de crédito, resguardos de depósitos, y muchos otros documentos similares de evidente naturaleza mercantil.

Finalmente, la consumación de este delito se produce en el instante mismo de la alteración, ocultación o mutación de la verdad cualesquiera que sean los propósitos ulteriores del sujeto activo, y con independencia de que se logren o no los objetivos para los que la falsificación se llevó a cabo, que pertenecen a la fase de agotamiento del delito ( STS 2-7-2002)

Pues bien, de los hechos que se declaran probados se desprenden todos los requisitos que configuran dicha infracción. Por un lado, no hay duda alguna del carácter mercantil del contrato de aval bancario, por importe máximo de 140.000 euros, incorporado al folio 82 de las actuaciones, que fue emitido el 20-8-2012 por el acusado Borja, sin autorización ni conocimiento de la entidad bancaria para la que trabajaba como director de sucursal, a favor de la empresa Petrovelez, representada y dirigida por la coacusada Estefanía, ya que se trata de un documento que expresa y recoge una operación de tal naturaleza jurídica. Por otro lado, queda reflejado en dicho relato que el agente o sujeto activo de la infracción consigue, mediante la aportación del ficticio aval una apariencia de solvencia frente a Saras Energía S.A., confiada de la autenticidad de la garantía bancaria, que le permitía obtener suministros de hidrocarburos para la estación de servicio que explotaba Petrovélez.

En definitiva, concurren tanto en la conducta del agente (el director de sucursal bancaria) como en la de la beneficiaria (representante de la mercantil avalada), que actuaban en clara connivencia, los elementos típicos de la infracción, al alterar y simular, es decir, al modificar deliberadamente la verdad, emitiendo de manera ficticia, no correspondiéndose con la realidad, un documento de genuina naturaleza mercantil, como es un aval, ( art. 390.1.2º CP), efectuando esa simulación y alteración, o emisión falsaria, de dicho documento, no siendo autoridad ni funcionario público, sino en su condición de director de una sucursal bancaria ( art. 392.1 CP).

Tiene reiteradamente declarado el Tribunal Supremo (sentencia 1032/2011, de 14 de octubre y auto 1225/2018, de 13 de septiembre recaído en un asunto seguido contra estos mismos acusados) que el delito de falsedad no es de propia mano, de manera que se convierte en partícipe de su comisión aquél que se aprovecha de la mendacidad que hubiere ejecutado un tercero, si con ello convierte su acción en beneficiosa para los planes de aquél. Al no ser un delito de propia mano admite tanto la coautoría como la autoría mediata (a través de otro) y, naturalmente la inducción. Asimismo, desde el punto de vista de la prueba de la acción, se ha sostenido que la tenencia de un documento falsificado por quien lo utiliza en su propio plan delictivo justifica la inferencia de, al menos, la autoría mediata o la inducción para la ejecución de la falsedad.

SEGUNDO.- Los hechos probados son asimismo constitutivos, para ambos acusados, de un delito de estafa, de los arts. 248.1 y 250.1.5º del Código Penal, en la redacción introducida por L.O. 1/2015, de 30 de marzo, ya que concurren cuantos elementos configuran el expresado tipo penal.

Tales elementos o requisitos son los siguientes: un engaño precedente o concurrente; que dicho engaño haya sido bastante para la consecución de los fines propuestos, con suficiente entidad para provocar el traspaso patrimonial; la producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor de la situación real; un acto de disposición patrimonial por parte del sujeto pasivo, con el consiguiente perjuicio para el mismo; un nexo causal entre el engaño del autor y el perjuicio de la víctima; y, finalmente, un ánimo de lucro en el sujeto activo de la infracción. (( T.S. ss. 23/4/97, 10/12/97, 24/3/99, 16/7/99, 26/4/00, 5/6/00, 23/10/00, 29/3/01, 27/6/01).

Resulta de aplicación al subtipo agravado del art. 250.1.5º del CP, habida cuenta que la cantidad defraudada supera los 50.000 euros, cifrándose en la suma de 138.557'55 euros.

No puede apreciarse, en cambio, la continuidad delictiva mantenida únicamente por el Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, al no ser de aplicación al caso enjuiciado el art. 74 del Código Penal pues nos encontramos en este supuesto con una única conducta engañosa, con un solo sujeto pasivo y con un perjuicio patrimonial también único, derivado de ese engaño, y además los suministros de los productos adeudados al perjudicado Saras Energía corresponden a facturas emitidas en un corto periodo de tiempo, en concreto julio y agosto de 2016, como manifestó su legal representante en su declaración en fase de instrucción (f. 33 y 34 de la causa), en cuyo contenido se ratificó en al acto del plenario, sin bien no recordaba los hechos con exactitud dado el tiempo transcurrido.

Las dos infracciones criminales de las que responden los acusados se hallan en relación de concurso medial del artículo 77.3 del Código Penal, dado que la falsedad del aval bancario constituye medio necesario para perpetrar la estafa, si bien el concurso se resolverá penando conjuntamente ambas infracciones criminales por ser la solución más favorable para los reos, a tenor de lo dispuesto en el expresado precepto, como más adelante se explicará.

TERCERO.- De los expresados delitos son responsables en concepto de autores los acusados Borja y Estefanía, con arreglo a lo ordenado en los arts. 27 y 28 del Código Penal, por haberlos perpetrado directa y personalmente. A tal conclusión llega el Tribunal en función de la libre, conjunta y ponderada valoración de la prueba practicada en el plenario ( art. 741 LECr.). Así es de destacar el expreso reconocimiento en el plenario por parte del acusado Borja de los hechos que le atribuye el Ministerio Fiscal, y que perpetró valiéndose de su condición de director de una sucursal bancaria y sus relaciones tanto con la propia entidad bancaria, como con la mercantil Petrovelez, cliente de la referida sucursal que dirigía. En este sentido, si bien en su declaración en fase de instrucción (f. 26 a 28) se mostró mucho más esquivo que en el juicio, pues explicó que no recordaba haber realizado el aval por el que se le pregunta, sí reconoció que las operaciones de riesgo con Petrovelez las hacía directamente con Estefanía y que nunca negoció con el marido de ésta, que figuraba como administrador solidario de la empresa al igual que Estefanía.

En el plenario, Borja admitió lisa y llanamente todos los hechos de la acusación, reconociendo que, para hacerle un favor a Estefanía, emitió en 2012 un aval falso por 140.000 euros a favor de Petrovélez para garantizar sus operaciones mercantiles con Saras Energía, aval que se elaboró sin autorización del banco y que no inscrito en el Registro de avales. Debe hacerse notar que por hechos similares a los ahora enjuiciados, ambos acusados fueron condenados por este Tribunal en sentencia dictada el 18 de diciembre de 2017 (Procedimiento Abreviado nº 32/2016), copia de la cual obra incorporada a los f. 382 y ss. de la presente causa, y que fue confirmada por el Tribunal Supremo en auto nº 1225/2018 de 13 de septiembre (Recurso nº 1294/2018) que inadmitió los recursos de casación formulados por ambas defensas.

Por si lo anterior no fuera suficiente, el informe pericial caligráfico obrante a los f. 592 y ss., ratificado por su autor en el plenario, concluye que la firma del aval simulado fue estampada por el acusado Borja.

CUARTO.- En cuanto a la acusada Estefanía, que únicamente contestó a las preguntas de su propio letrado, pretendió derivar la responsabilidad de los hechos en su marido, como ya lo hizo en su declaración en instrucción (f. 29 y ss.), manifestando que ella desconocía todo lo relativo al aval hasta que fue denunciada, ignorando que fuese falso y que esos temas los llevaba su marido, fallecido el 28-11-2012, conforme al certificado de defunción obrante al f. 62 de las actuaciones, si bien sostiene que el aval se iba pagando y renovando, lo que contrasta con su pretendido desconocimiento de la operación, hasta que en 2016 dejó de pagar los suministros de combustible a Saras.

La versión sostenida por la acusada no es creíble, no solo por lo manifestado por el coacusado Borja, que afirmó categóricamente que la operación la realizó de común acuerdo con Estefanía y no con su marido, de modo que la acusada era plenamente conocedora de la simulación del aval, sino que además la propia documentación aportada por su defensa al inicio del juicio, consistente en informe de riesgo de Petrovélez emitida por ASNEF con datos del Registro Mercantil, acredita que la Sra. Estefanía no solo ostentó el cargo de administradora única de la empresa entre septiembre de 2012 y julio de 2019, tras la declaración concursal de la mercantil, sino que ya con anterioridad, desde el 31-12-2003 en adelante, era apoderada de Petrovélez.

No hay ningún motivo acreditado en la causa que haga dudar de las manifestaciones del coacusado, en cuanto a la participación de Estefanía en esta ilícita operación, cuya empresa fue la única beneficiaria de la misma, no apareciendo tampoco en las actuaciones la existencia de algún motivo espurio o de resentimiento o venganza para implicar a la citada acusada, quien reconoció en el juicio la mala situación económica por la que atravesaba la empresa que a la postre desembocó en la declaración de concurso y es esta acusada, como cooperadora necesaria, la que facilita los datos al acusado para que éste emita el aval falso, ya referido, ante Saras Energía, de 140.000 €, para evitar que dejara de suministrarle hidrocarburos intentando así arreglar esa mala situación de Petrovélez.

Al hilo de lo anteriormente expuesto y pese a la lógica tesis exculpatoria enarbolada únicamente por la defensa de la acusada, existe prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia que, por ministerio del art. 24.2 de la Constitución, ampara a cualquier acusado, siendo doctrina reiterada del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo que el derecho a la presunción de inocencia, además de constituir un principio o criterio ordenador del sistema procesal penal, es ante todo un derecho fundamental en cuya virtud una persona acusada de una infracción no puede considerarse culpable hasta que así se declare en sentencia condenatoria, de modo que sólo será admisible y lícita dicha condena cuando haya mediado una actividad probatoria que, practicada con todas las garantías procesales y libremente valorada por los Tribunales penales, puede considerarse de cargo ( SSTC 137/1988 y 51/1995 y SSTS 5 y 22 mayo, y 25 septiembre 1995, entre otras muchas), requisitos todos ellos concurrentes en el presente caso, en función de los argumentos anteriormente expuestos.

QUINTO.- En la ejecución de dichos delitos es de apreciar, respecto de ambos acusados, la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas ( art. 21.6ª del C. Penal) que fue alegada en conclusiones definitivas por las defensas de los acusados y admitida en trámite de informe por el Ministerio Fiscal. Y ello dada la excesiva duración de la fase de instrucción, cercana a los cinco años en una causa sin demasiada complejidad y aciertas instrucciones en su tramitación como la acaecida entre el 7-2-2018 en que el instructor dictó providencia acordando librar oficio a la Agencia Tributaria a fin de que, con referencia a las mercantiles Saras Energía S.A. y Petrovélez S.L., remitiera copia de los modelos 347 del ejercicio 2012 en adelante, proveído que fue recordado sin éxito en diversas ocasiones (27 de agosto y 23 de octubre de 2018 y 12 de abril de 2019) hasta que finalmente el Juzgado recabó directamente tal información a través del Punto Neutro el 23-4- 2019. Asimismo se constata otra paralización de la fase de investigación desde el 15-12-2019 en que se dicta auto dejando sin efecto el sobreseimiento provisional inicialmente acordado y ordena realizar ofrecimiento de acciones a Caixabank, que no se cumplimenta hasta el 30 de septiembre de 2020. Finalmente, ya en fase de enjuiciamiento, amén de la ubicación del procedimiento en la agenda de señalamientos del tribunal, el primer señalamiento hubo de aplazarse a instancia del letrado de la acusación particular por coincidencia con otro juicio, situación obviamente no imputable a los acusados.

Ahora bien, no puede conceptuarse dicha atenuante como muy cualificada, como postulan las defensas, pues de acuerdo con la STS de 21/02/2011 ello requiere que el periodo que se computa a los efectos de determinar lo extraordinario de su duración, debe ser acompañado de la valoración de "especialmente extraordinario" o de "superextraordinario", a tenor de la redacción que le ha dado el legislador en el nuevo art. 21.6 del C. Penal, pues si para apreciar la atenuante genérica u ordinaria se requiere una dilación indebida y extraordinaria en su extensión temporal, para la muy cualificada siempre se requerirá un tiempo superior al extraordinario. Además la Jurisprudencia ha apreciado la atenuante con el carácter de muy cualificada en supuestos en los que se habían producido paralizaciones de notable consideración, por espacio de varios años, que no es el caso, como anteriormente se ha razonado.

No se observa un grado de paralización en la tramitación de la causa que permita, conforme los criterios jurisprudenciales establecidos, la aplicación de la circunstancia de dilaciones indebidas como muy cualificada sino como atenuante simple.

SEXTO.- Asimismo es de apreciar, pero únicamente en el acusado Borja, la circunstancia atenuante analógica de confesión de los hechos del art. 21.7ª en relación con el art. 21.4ª del C.Penal, ya que reconoció lisa y llanamente los hechos atribuidos por el Ministerio Fiscal, pero no lo hizo hasta que declaró en el plenario pues en la única declaración que prestó en fase de instrucción, como anteriormente se ha razonado, sostuvo no recordar haber realizado el aval, lo que impide la apreciación de la atenuante, salvo por vía de analogía y, por ende, excluye su conceptuación como muy cualificada.

SÉPTIMO.- Por tanto, en orden a la individualización de la pena, a tenor de lo dispuesto en el art. 66.1 del Código Penal se estima adecuado imponer a los acusados las que a contuniación se consignan:

1) A Borja, en quien concurren dos circunstancias atenuantes, una simple (dilaciones indebidas) y otra analógica (confesión) se le impondrá la inferior en grado a la señalada en los respectivos tipos penales, en aplicación del art. 66.1.2ª C.P., de modo que por el delito de falsedad en documento mercantil, castigado genéricamente en el art. 392.1 con penas de prisión de seis meses a tres años y multa de seis a doce meses, se le impondría, de penarse por separado, la de tres meses de prisión y multa de tres meses con una cuota diaria de seis euros con responsabilidad personal subsidiaria, y por el delito de estafa agravado del art. 250.1.5º, castigado genéricamente con penas de prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses, se le impondría la pena de seis meses de prisión y multa de tres meses con una cuota diaria de seis euros con responsabilidad personal subsidiaria.

Ahora bien al tratarse de dos delitos en relación de concurso medial, se estima más favorable para el reo la imposición de una única pena conjunta, de conformidad con el art. 77.3 del Código Penal, que ha de ser superior a la correspondiente a la infracción más grave (la del art. 250.1.5º CP), estimando adecuado imponerle ocho meses de prisión y multa de cuatro meses con una cuota diaria de seis euros con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias insatisfechas ( art. 53.1 CP), llevando aparejada la pena privativa de libertad la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( art. 56.1.2º y 79 C.P.).

2) A Estefanía, en quien concurre una sola circunstancia atenuante simple, la de dilaciones indebidas) se le impondrá la mitad inferior de la señalada en los respectivos tipos penales, en aplicación del art. 66.1.2ª C.P., y en concreto la mínima legalmente establecida de modo que por el delito de falsedad en documento mercantil, castigado genéricamente en el art. 392.1 con penas de prisión de seis meses a tres años y multa de seis a doce meses, se le impondría, de penarse por separado, la de seis meses de prisión y multa de seis meses con una cuota diaria de seis euros con responsabilidad personal subsidiaria, y por el delito de estafa agravado del art. 250.1.5º, castigado genéricamente con penas de prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses, se le impondría la pena de un año de prisión y multa de seis meses con una cuota diaria de seis euros con responsabilidad personal subsidiaria.

Al igual que en el caso anterior, se estima más favorable para la acusada la imposición de una única pena conjunta, de conformidad con el art. 77.3 del Código Penal, que ha de ser superior a la correspondiente a la infracción más grave (la del art. 250.1.5º CP), estimando adecuado imponerle un año y siete meses de prisión y multa de siete meses con una cuota diaria de seis euros con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias insatisfechas ( art. 53.1 CP), llevando aparejada la pena privativa de libertad la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( art. 56.1.2º y 79 C.P.).

OCTAVO.- Toda persona responsable criminalmente de un delito lo es también civilmente ( art. 116.1 del C.P.). El artículo 110 del mismo cuerpo legal previene que la responsabilidad civil "ex delicto" comprende "la restitución" de la cosa, "la reparación del daño" y la "indemnización de perjuicios materiales y morales". Así pues, conforme a lo postulado por las partes acusadoras, los acusados deberán indemnizar conjunta y solidariamente a la entidad Saras Energía en 138.557'55 euros a que asciende la cantidad defraudada, que se incrementará con los intereses legales del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, de la que responderá subsidiariamente la mercantil Petrovélez S.L. ( art. 120.4ª C. Penal), declarando asimismo la nulidad del aval a que se contrae el presente procedimiento.

No procede declarar la responsabilidad civil subsidiaria de Caixabank, S.A., como postula el Ministerio Fiscal, pues, de un lado, la citada entidad bancaria ostenta procesalmente la condición de acusación particular y, de otro, Saras Energía S.A. ha promovido una proceso civil contra dicho banco, como manifestó en el juicio el legal representante de aquélla, de modo que de facto ha hecho reserva de acciones civiles para su ejercicio en un procedimiento de dicha naturaleza y, por tanto, no puede hacerse pronunciamiento alguno al respecto en este proceso penal de conformidad con el art. 112 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

NOVENO.- Las costas procesales se impondrán, por partes iguales, a ambos acusados por ministerio de los art. 123 C.P. y 240.2º LECrim., en las que se incluirán las ocasionadas por la intervención de la acusación particular cuya denuncia originó la incoación de esta causa.

Vistos además de los citados, los artículos 1, 2, 3, 5, 10, 116 y 123 del Código Penal vigente y 14, 141, 142, 239, 240, 741, 742 y 779 y siguientes de la Ley Procesal Penal.