Sentencia Penal 145/2023 Audiencia Provincial Penal de Almería nº 3, Rec. 62/2022 de 26 de abril del 2023

PRIMERO.- - Los hechos declarados probados no son constitutivos del primero de los delitos por el que se formula acusación, un delito continuado de abuso sexual sobre persona menor de 16 años previsto y penado en el art. 183.1 y 74 del Código Penal, una vez practicada la prueba propuesta y admitida, y no lo son por cuanto la presunción de inocencia que amparaba al acusado no ha quedado desvirtuada plenamente.

Sobre el derecho a la presunción de inocencia se ha pronunciado de manera constante el Tribunal Supremo, citaremos la reciente 978/2021, de 13 de diciembre (en igual sentido STS 13/2021, de 14 de enero) afirmando que: "El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica, en el marco del proceso penal, que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, y, por lo tanto, después de un proceso con todas las garantías, ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales , y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ). Como regla de juicio en el ámbito de la jurisdicción ordinaria, se configura como derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que la culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable (entre muchas, últimamente, STC 78/2013, de 8 de abril , FJ 2) ( STC 185/2014 ). Todo ello supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, expresa y racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, permitiendo al Tribunal alcanzar una certeza que pueda considerarse objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, tanto en los aspectos objetivos como en los subjetivos, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados, excluyendo sobre los mismos la existencia de dudas que puedan calificarse como razonables. A través de la prueba deben quedar acreditados todos los elementos fácticos, objetivos y subjetivos, que sean necesarios para la subsunción".

En la causa la interina presunción que amparaba al acusado ha quedado indemne, al ser necesario para desvirtuarla que exista "a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas, c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado" (en este sentido STS 67/2022, de 27 de enero, 984/2021, de 15 de diciembre, 39/2021, de 21 de enero, 637/2020, de 26 de noviembre, 485/2020, de 1 de octubre, 527/2019, de 31 de octubre, 592/2018, de 27 de noviembre, 454/2017, de 21 de junio, 652/2016, de 15 de julio, y 513/2016, 10 de junio).

SEGUNDO.- Respecto del primero de los delitos por los que se formula acusación, el apartado 1 del art. 183 del Código Penal castiga como responsable de abuso sexual al que "realizare actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años" con pena de prisión de dos a seis años.

El delito se perpetra aún cuando no busque satisfacer demandas de su libido, siendo el bien jurídico protegido la indemnidad sexual ( STS 147/2017). Por tal indemnidad sexual debe entenderse no solo el derecho a no verse involucrado en un contexto sexual, sin un consentimiento válidamente expresado, sino también el riesgo que ello puede tener para la formación y desarrollo de la personalidad y sexualidad de la menor concernida. De ahí que los abusos o agresiones contra menores de trece años generen un injusto de especial intensidad, (en este sentido, STS 547/2016).

La norma es fruto de la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, que a su vez supone la transposición de la Directiva 2011/93/UE, relativa a la lucha contra los abusos sexuales y la explotación sexual de los menores y la pornografía infantil. Directiva que obliga a los Estados miembros a endurecer las sanciones penales en materia de lucha contra los abusos sexuales, la explotación sexual de menores y la pornografía infantil, que sin duda constituyen graves violaciones de los derechos fundamentales y, en particular, de los derechos del niño a la protección y a los cuidados necesarios para su bienestar, tal como establecen la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño de 1989 y la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea. En esta línea, según hace constar la Exposición de Motivos de la LO 1/2015, "como novedad más importante, se eleva la edad del consentimiento sexual a los dieciséis años. La Directiva define la "edad de consentimiento sexual" como la "edad por debajo de la cual, de conformidad con el Derecho Nacional, está prohibido realizar actos de carácter sexual con un menor". Hasta ese momento la edad prevista en el Código Penal era de trece años, y resultaba muy inferior a la de los restantes países europeos -donde la edad mínima se sitúa en torno a los quince o dieciséis años- y una de las más bajas del mundo. Por ello el Comité de la Organización de las Naciones Unidas sobre Derechos del Niño sugirió una reforma del Código penal español para elevar la edad del consentimiento sexual, adecuándose a las disposiciones de la Convención sobre los Derechos de la Infancia, y así mejorar la protección que España ofrece a los menores.

Pues bien, aplicando la referida doctrina al supuesto enjuiciado, del resultado de la prueba desarrollada en el acto del juicio no ha quedado acreditado de forma indubitada que el acusado realizara la conducta típica descrita. La prueba de cargo esencialmente desplegada en el acto del juicio oral en el caso de los hechos supuestamente constitutivos del delito de abuso sexual han consistido fundamentalmente en la declaración de la perjudicada, la menor Marí Luz.

Según reiterada doctrina jurisprudencial, la declaración de la víctima puede ser hábil por sí sola para desvirtuar la presunción de inocencia, en especial cuando se trata de hechos ocurridos en la intimidad o en los que, por la razón que sea, no se dispone de otras pruebas directas (por todas, SSTC 201/1989, 173/1990 y 229/1991; SSTS de 21 de enero, 11 de marzo y 25 de abril de 1988, 16 y 17 de enero de 1991 y 10 de marzo de 2000). En tales casos es aconsejable, no obstante, que el Tribunal valore los siguientes elementos para asegurarse de la fiabilidad de la prueba:

1º. Credibilidad subjetiva de la víctima, testigo único de los hechos, que se manifiesta en la inexistencia de indicios respecto de que pudiera haber declarado impulsada por resentimiento, venganza, enfrentamiento u otro móvil similar (motivo espurio o bastardo). No se trata -evidentemente- de un requisito, ya que a nadie se le oculta, por ejemplo, que pudiera haber existido en realidad un hecho delictivo cometido entre personas enemistadas. Ordinariamente, para el examen de este elemento, habrán de tenerse en cuenta las relaciones entre autor y víctima existentes antes de la comisión del delito, pues la mera existencia de éste puede explicar ese resentimiento o ese otro móvil espurio, lo que no debiera constituir impedimento respecto de la eficacia como prueba de la declaración de la persona ofendida.

2º. Verosimilitud en esas manifestaciones por su propio contenido y por la existencia de datos o corroboraciones que sirvan de algún modo para hacer creíble objetivamente lo dicho por la víctima.

3º. Persistencia en la incriminación, sin ambigüedades ni contradicciones importantes.

En lo que se refiere al presente asunto, la denuncia se produce cuando tiene lugar una agresión de carácter totalmente distinto por parte del acusado a la menor. Tal y como se puso de manifiesto por parte de todos los testigos que comparecieron en el acto del juicio el día 20 de Octubre de 2021, sobre las 8:30 horas, la menor acudió al establecimiento comercial que regenta el acusado a comprar y es entonces cuando surge un claro conflicto entre ambos del que son testigos al menos dos personas que se encontraban en ese momento en la tienda. De la declaración de los citados testigos, resulta claro que el acusado interpretó que la menor le estaba sustrayendo algunos productos de la tienda que introdujo en su mochila surgiendo un enfrentamiento entre él y la menor a la que reprende delante de los testigos pidiéndole que saque las cosas de la mochila y las abone, y ella reacciona insultándole a lo que el acusado la abofetea. Pese a que el acusado niegue la citada agresión la misma resulta claramente acreditada pues constituye prueba plena de la misma la declaración del testigo presencial, que incluso reconoce ser proveedor del acusado, D. José, que le lleva el pan todas las mañanas al establecimiento que regenta. La declaración del citado testigo es plenamente coincidente con la de la menor perjudicada en lo que a la agresión se refiere, corroborando la misma, de la que además se objetivaron de forma clara lesiones que han sido documentadas en el respectivo parte de lesiones e informe médico forense.

Es cuando se produce la citada agresión cuando la madre de la menor denuncia que su hija le había contado la semana anterior que el acusado a veces le dice que quiere jugar con ella a tocarla y acariciarla (folio 3 de la causa).

Sin embargo, el hecho de que la citada denuncia se produzca cuando tiene lugar la agresión física a la menor tras haberla acusado de sustraerle productos, marchándose del lugar la menor muy afectada por tal hecho, tal y como constató también, su amiga Africa, que también compareció como testigo, hace que exista en este caso un ánimo espurio, una enemistad previa a la denuncia sin que se acierte a comprender por qué no se denunciaron tales hechos por parte de la madre la semana anterior a la agresión física pues se trata sin duda de hechos de mayor gravedad o trascendencia, siendo las explicaciones dadas por la madre de la menor al respecto bastante vagas y poco satisfactorias pues se refiere en el plenario a que tiene un problema de nervios, mientras en sede policial habla de que no quería tener problemas en el barrio y pensaba que no la creerían.

Por otra parte, la declaración de la menor, respecto de los hechos relativos al presunto abuso sexual, resulta bastante poco concreta e inespecífica, y además de no concretar fechas ni siquiera de forma aproximada, resulta extremadamente parca en detalles, tanto en sede de instrucción, donde se práctico como preconstituida en la sala Gesell, como en el plenario.

Así, la menor perjudicada en el plenario afirmó que "con él (con el acusado) lo que le ha pasado es que le tocaba en todo su cuerpo. Hay un mostrador, él salía del mostrador, no le decía nada, le tocaba en las tetas y a veces en el culo, no le decía si eso era un juego, cuando lo hacía no había nadie en la tienda, pasó varias veces antes de que se lo dijera a su madre, pasó muchas veces. Se lo contó en octubre de 2021, cuando se lo dijo a su madre había pasado unos días más antes, semanas o meses antes, durante la semana muchas veces, no recuerda muy bien cuantos años tenía cuando ella empezó. Ella lo conoce desde hace mucho tiempo, ha sido así siempre la relación con él, ella no había contado nada porque no sabía que eso era malo. Se lo contó a su madre porque usaba redes sociales y se fue enterando poco a poco de que eso era malo. Ella estaba mal y cuando se lo contó a su madre ella se quedó mejor, ella estaba presente cuando su madre se lo contó a él y él le dijo que solo bromeaba con ella y que la trataba como a una hija. (...) La espalda también se la tocaba, todo el cuerpo, las piernas no, se lo contó a su madre solo una semana antes de que pasara, a sus amigas, a muchas chicas sí se lo contó, no se acuerda muy bien, pero cree que antes que a su madre, meses antes cree, (...) sabe de muchas chicas que le han dicho que también les ha tocado a ellas, a ella Africa le dijo que también la tocaba. La puerta siempre esta cerrada y cuando entras tienes que abrirla y volver a cerrarla."

Sin embargo, en su declaración en sede policial y de instrucción (como prueba preconstituida), la menor nada refiere de que le tocara el acusado en otros lugares que los brazos, la espalda, y las tetas (esto último afirma que "muy pocas veces" en sede policial), no especificando ninguna fecha ni siquiera aproximada pese a que cuando tienen lugar las dos citadas declaraciones los hechos tienen un carácter reciente.

Pero sobre todo, es que los hechos no se encuentran corroborados por ningún otro dato o indicio de carácter objetivo que contribuya a hacer su relato verosímil.

Así, no se puede atribuir tal efecto al testimonio de la madre de la menor, testimonio puramente de referencia, del que como ya se ha dicho no se comprende el motivo por el que denuncia los hechos, pese a su gravedad, solo después de que tenga lugar la agresión a la menor tras creer el acusado que le había sustraído productos de su tienda. La madre de la menor, DÑA. Felisa, tan solo refirió en el plenario que "la chica le dijo una semana antes que él le había tocado, que le toca en los pechos. Durante siete años iba a comprar, viven cerca de allí, lleva 7 años comprando la comida y las cosas allí. La chica le comentó y ella fue a hablar con él y le dijo que por qué la tocaba y le dijo que ella es igual que su hija. No denunció antes los tocamientos porque no quiere problemas, fue a hablar con él, porque tiene nervios ella y toma pastillas. (...) Ella dijo que sabía que realizaba tocamientos a otras menores porque ella le ha visto muchas veces que toca a las mujeres y habla."

Se trata de un testimonio puramente de referencia debiendo además ponerlo en relación con lo declarado por la madre de la menor en sede policial donde únicamente hace referencia a que la niña le contó que el acusado le dice que "quiere jugar con ella, tales juegos como TOCARLA Y ACARICIARLA" Nada refiere la madre de la menor en sede policial de que la menor le mencionara en momento alguno que le había tocado el pecho o las tetas.

Por último, lo cierto es que la declaración de la menor Africa, tampoco corroboró lo afirmando por la menor perjudicada pues pese a que ésta afirmó en el plenario que le había contado a la referida testigo, su amiga, lo sucedido así como que ésta, Africa, le ha contado a ella que también el acusado la toca de la misma forma, Africa no confirmó en el plenario lo manifestado por Marí Luz.

Así, Africa, recordando perfectamente lo sucedido respecto de la agresión sufrida por la que era entonces su amiga el 20 de Octubre de 2.020, sin embargo, respecto de los tocamientos dijo que "no lo sabe, no se acuerda bien porque ha pasado mucho tiempo, no recuerda pero la verdad es que coqueteaba mucho, con ella a veces, cuando iba sola la actitud de él era distinta a cuando estaba acompañada, cuando está con su madre actuaba diferente y cuando está sola está distinto, coquetea cuando está ella sola. Algunos le decían que coqueteaba mucho y tocaba a las chicas, no recuerda lo que le dijo Marí Luz sobre esto."

Nada refirió sobre que le contara Marí Luz que le tocara las tetas o el pecho pese que que se le preguntó específicamente. Y es que examinado también lo que relató en sede de instrucción la citada testigo, cuando los hechos estaban más recientes, la misma tan solo refiere que el acusado "le coge fuerte de las manos cuando va a la tienda", concreta que "una vez que fue con su amiga Marí Luz le tocó a ella las manos, y que su amiga le contó una vez que le tocó por el pecho" , haciendo la citada referencia de forma muy poco específica, señalando como puede verse en la grabación a toda la zona del pecho sin indicación alguna especifica a las tetas.

Por su parte, el acusado negó categóricamente los hechos afirmando que "cuando la menor iba a su tienda no es verdad que le dijera que quería jugar con ella y le tocara sus pechos, es imposible, nunca le ha realizado tocamientos, lo jura por su madre que está muerta, nunca en su vida ha tocado los pechos de la niña."

Las conclusiones que cabe extraer en suma de tales declaraciones es que, pese a que puedan existir sospechas en la conducta del acusado y que pudo tener una actitud cariñosa con la menor llegando a tocarla en alguna ocasión, le tocara específicamente las tetas alguno de los días que acudió a su establecimiento. En definitiva, no puede afirmarse de forma indubitada que el acusado le hubiera tocado las tetas a la menor algún día, pues existen dudas importantes, a la vista de que la denuncia se produce cuando surge un conflicto entre la menor y el acusado por pensar éste que le está sustrayendo productos y propinarle un tortazo, y de que el relato de la perjudicada, vago y poco concreto, no se encuentra corroborado por otros indicios de prueba.

En suma, este Tribunal carece de elementos probatorios suficientemente fiables para considerar acreditado más allá de toda duda razonable que el acusado cometiera los hechos que se le imputa, por lo que no puede considerar desvirtuada la presunción de inocencia que lo ampara. Antes al contrario, alberga serias dudas ante las cuales no puede sino fallar a su favor en estricto respeto del principio "in dubio pro reo".

TERCERO.- Como ya se ha adelantado en el fundamento jurídico anterior, los hechos acreditados son constitutivos de un delito leve de lesiones del art. 147. 2 del Código Penal por el que también se formula acusación, que castiga con la pena de multa de 1 a 3 meses al que por cualquier medio o procedimiento causare a otro una lesión no incluida en el apartado anterior, es decir, al que menoscabe a otro su integridad corporal o su salud física o mental siempre que la lesión no requiera objetivamente para su sanidad de tratamiento médico o quirúrgico.

Concurren todos los elementos objetivos y subjetivos de aquella tipificación penal; El elemento objetivo, es decir, las lesiones sufridas por la menor al propinarle el acusado un tortazo, consistentes en un hematoma leve en la cara que requirió para su curación de una primera asistencia facultativa y de 3 días para su curación, de perjuicio personal básico; De la misma forma concurre el elemento subjetivo constituido al menos por el dolo eventual en el que incurrió el acusado, es decir, por la representación que se hizo de la posibilidad de causar las citadas lesiones a la menor al propinarle el tortazo, resultando por ello responsable en concepto de autor de un delito leve de lesiones del artículo 147.2 del Código Penal.

Así, de la prueba desplegada en el acto del juicio oral quedó acreditado que el acusado el día 20 de Octubre de 2.021, sobre las 8:30 horas de la mañana, cuando la menor Marí Luz estaba en su establecimiento la vio como introducía algunos productos en su mochila, pensando que no los iba a abonar, por lo que le dijo que sacara de la mochila los productos que había metido en ella, así como le propinó una bofetada en la cara y le tiró del pelo a la menor al proferirle ésta un insulto, ocasionando a la menor un hematoma en la cara, que tardó en curar 3 días de perjuicio personal básico sin necesidad de recibir más que una primera asistencia médica, tal y como puede comprobarse en el informe de sanidad que obra a los folios 77 y 78 de la causa.

Pese a que el acusado negase en el plenario la referida agresión, la misma viene constatada de forma clara y directa por la prueba practicada en el plenario como ya se ha adelantado.

Así, el acusado, que afirmó regentar una tienda de comestibles en la CALLE001 de DIRECCION000, reconoció que el citado día 20 de octubre de 2021, cuando la menor Marí Luz fue a comprar chucherías, creyó que ella "quería irse sin pagar las cosas", si bien negó haberle pegado.

La menor, Marí Luz, relató respecto del citado día en el plenario que "su madre le dio 1,70 euros, compró chucherías, lo metió en la mochila y le dijo que le devolviera el cambio. Él dijo que había cogido más y ella le dijo no y como él le habló muy fuerte, ella le insulto y él se enfadó y le pegó y le tiró del cabello."

La declaración de la menor se encuentra totalmente corroborada fundamentalmente por la declaración del testigo presencial de los hechos, que además tiene un relación comercial con el acusado por lo que resulta un testigo absolutamente fiable, D. José, que en el plenario manifestó que "el 20 de octubre de 2.021 se encontraba en la carnicería sobre las 8,30 horas, vio que la niña entró en la tienda a las 8,00 u 8,30 horas a comprar, le preguntó cuando entró mira esa chica que está metiendo algo en el mochila. Él ha entrado y la ha visto que está metiendo cosas, chucherías en la mochila. Entraron nuevos clientes, más de tres personas, y solamente estaban mirando la chica qué hacía, él la vio metiendo cosas en la mochila y cuando ella vino al mostrador solamente le entregó para la compra poco, solo 60 céntimos más o menos, y le dijo mira saca todo lo que tienes en la mochila, sácalo y déjamelo aquí. Ella le dijo que no tenía nada en la mochila, y cuando le dijo déjame que mire en la mochila, ella estaba insultándole, empezó a insultarle dijo un insulto muy malo sobre su padre y él la abofeteó, y cuando la abofeteó le dijo mira todas las cosas que tengo en la mochila y se fue corriendo, y las ha dejado en el suelo, las tiró las cosas y se fue corriendo. Las cosas no las iba a pagar, no recuerda exactamente pero insultó a sus padres, vio como le dio con la mano en la cara, cuando le pidió la mochila, ella empezó a insultar y él le dio una bofetada. No le tiró del pelo, no vio si salió ella llorando." Su declaración es coincidente en lo esencial con lo que afirma la menor agredida dejando claro que el acusado le propinó un tortazo.

El relato de la menor perjudicada también se encuentra constatado con el parte de lesiones (folios 72 y 73) y el informe de sanidad médico forense que obran en la causa al folio 77 de la misma de donde resulta que la misma presentaba un "hematoma leve en la cara", totalmente compatible con el relato de la menor.

Además, su versión de lo sucedido también resulta constatada por la de la menor Africa, que en el plenario sobre el citado hecho recordó que "la vio salir de la tienda llorando, después de salir se encontró con ella y le dijo todo le dijo que le pegó y tenía inflado en el ojo."

Por este motivo, y pese a que la testigo DÑA. Andrea, manifestó en el acto del juicio que el citado día "estaba comprando y llegó la niña con la mochila y empezó a meter cosas en la mochila y el dueño empezó a sacarle cosas de la mochila y ella se enfadó cogió la mochila empezaron sacarle las cosas de la mochila y se fue." Así como que "no le pegó en ningún momento", pese a tal información, resulta más creíble lo manifestado por la menor y el panadero que también se hallaba presente y pudo ver la agresión siendo posible que la citada testigo no pudiera presenciar toda la escena o que desde su perspectiva no visualizara algunos detalles, resultando claro que se produjo una agresión por parte del acusado a la menor.

En suma, la Sala dispone de prueba más que suficiente, por su contenido, contundencia y sentido incriminatorio, para tener por destruida la presunción de inocencia tanto en lo concierne a los hechos como en lo referente a la autoría del acusado.

CUARTO.- No concurren ni son de apreciar circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 66.2 y 66.1.6ª del Código Penal, se estima adecuado imponer al acusado la pena de 2 meses multa con una cuota diaria de 6 euros y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago conforme al art. 53 del Código Penal, llegando a la mitad legal del art. 147.2 CP, habida cuenta, pese a la moderada entidad de las lesiones causadas, la minoría de edad de la lesionada, y por ende, su nula capacidad defensiva.

SEXTO.- En concepto de responsabilidad civil ( art. 109 y siguientes del CP), el acusado habrá de indemnizar a la menor Marí Luz en la cantidad de 100 euros por las lesiones ocasionadas, más las cantidades que se adeuden en concepto de intereses legales conforme al artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Sumas que el Tribunal considera adecuadas tomando como referencia orientativa el baremo aplicable en materia de lesiones por accidente de tráfico.

SÉPTIMO.- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, debe imponerse el pago de las costas procesales a los acusados en función de las condenas de las que han sido objeto, imponiéndole al acusado el pago de la mitad de las costas procesales.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,