Sentencia Penal 296/2023 Audiencia Provincial Penal de Almería nº 3, Rec. 23/2021 de 29 de junio del 2023

PRIMERO.- Con carácter previo, conviene recordar, una vez más, que el principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución, dejando de constituir un mero postulado ideal impregnado de abstracción y reinante sólo en el ámbito valorativo, ha pasado a ser norma directa vinculante para todos los poderes públicos, erigiéndose en derecho cardinal y básico de todo ciudadano e incorporándose a nuestra Carta Magna entre los diversos derechos fundamentales contenidos en el Capítulo Segundo del Título I de la Constitución de 1978. Derecho a la presunción de inocencia a que el artículo 24.2 da acogida entre el listado de los derechos fundamentales, y que ya viene reconocido y proclamado en diversos convenios de rango internacional. Así, el artículo 11 de la Declaración Universal de Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948 establece que toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la Ley. Declaración reiterada en el artículo 6.2 del Convenio de Roma para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de 4 de noviembre de 1950 y en el 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos firmado en Nueva York el 19 de diciembre de 1966. Consignándose en el Acta Final de Helsinki de 1 de agosto de 1975 la importancia atribuida al respeto de los derechos fundamentales, tal y como resulta especialmente de las constituciones de los Estados miembros y de la Convención Europea de Salvaguardia de los Derechos del Hombre y de las Libertades Fundamentales. De tal derecho se hace adecuado eco la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1 de julio de 1985 , en cuanto constituye precepto constitucional, concibiendo su infracción como basamento suficiente del recurso de casación ( artículo 5.4) y, en adecuado reflejo del artículo 53 de la Constitución, recordando que los derechos y libertades reconocidos en los referidos título y capítulo de la misma, vinculan en su integridad a todos los Jueces y Tribunales, estando garantizados bajo la tutela efectiva de los mismos; añadiendo que tales derechos enunciados en el artículo 53.2 de la Constitución se reconocerán, en todo caso, de conformidad con su contenido, sin que las resoluciones judiciales puedan restringir, menoscabar o inaplicar dicho contenido (artículo 7.1 y 2 de la Ley Orgánica citada).

Descendiendo ya a un plano de mayor concreción, es sabido que entre las múltiples facetas que comporta la presunción de inocencia, hay una, procesal, que consiste en desplazar el "onus probandi", con otros efectos añadidos. En tal sentido, el Tribunal Constitucional (Sentencias de 26 de abril de 1990 y 13 de octubre de 1992) ha dicho que la presunción de inocencia comporta en el orden penal al menos las cuatro siguientes exigencias:

1ª) La carga de la prueba de los hechos constitutivos de la pretensión penal corresponde exclusivamente a la acusación, sin que sea exigible a la defensa una probatio diabólica de los hechos negativos.

2ª) Sólo puede entenderse como prueba la practicada en el juicio oral bajo la inmediación del órgano judicial decisor y con observancia de los principios de contradicción y publicidad.

3ª) De dicha regla sólo pueden exceptuarse los supuestos de prueba preconstituida y anticipada, cuya reproducción en el juicio oral sea o se prevea imposible y siempre que se garantice el ejercicio del derecho de defensa o la posibilidad de contradicción.

4ª) La valoración conjunta de la prueba practicada es una facultad exclusiva del Juzgador, que éste ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de dicha valoración, la cual le corresponde en exclusiva al Órgano Judicial ante el que se haya practicado la prueba, en respeto y cumplimiento del principio de inmediación.

Partiendo de estas ideas iniciales, es reiterada la jurisprudencia, tanto del Tribunal Constitucional como de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, la de que la presunción de inocencia es una presunción iuris tantum que exige para ser desvirtuada la existencia de una mínima y suficiente actividad probatoria, constitucionalmente legítima, producida con las debidas garantías procesales, que se ofrezca racionalmente de cargo y de la que se pueda deducir la culpabilidad del acusado; todo ello en relación con el delito de que se trate y los elementos específicos que le configuran (así, SSTC de 27 de noviembre de 1985, 19 de febrero de 1987, 1 de diciembre de 1988 y 20 de febrero de 1989 y del TS de 19 de mayo de 1987 , 17 y 20 de octubre de 1988 , entre otras muchas).

Sobre los dos hechos por los que se le acusa de abusos sexuales, nos encontramos con que exclusivamente contamos con los testimonios de las denunciantes, pero por las razones que a continuación expondremos, consideramos que son suficientes para enervar la presunción de inocencia del acusado.

Recordemos que es necesario para ello, según la doctrina repetida de la Sala Segunda, que se den los siguientes requisitos:

1º Ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones acusado-víctima, que pudieran conducir a la existencia de un móvil de resentimiento o enemistad que privase al testimonio de aptitud para generar ese estado subjetivo de servidumbre en que la convicción judicial estriba esencialmente;

2º Verosimilitud; el testimonio, que no es propiamente tal, en cuanto que la víctima puede mostrarse parte en la causa, ha de estar rodeado de ciertas corroboraciones periféricas de carácter objetivo que le doten de aptitud probatoria. En definitiva lo decisivo es la constatación de la real existencia del hecho;

3º Persistencia en la incriminación. Esta ha de ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones.

En el caso enjuiciado el testimonio contundente, claro y sin contradicciones que las victimas han ofrecido en todo momento hacen absolutamente creíble la versión que mantiene la parte acusadora, y por tanto que consideremos que se den los escasos los requisitos de este tipo penal, para los dos supuestos enjuiciados.

Hemos de señalar que ningún reparo podemos poner al hecho de que se denuncie varios años después de que ocurran los hechos, pues los delitos contra la libertad sexual causan con frecuencia una sensación de culpabilidad en la propia víctima, de sentir una situación de vergüenza, que les lleva a paralizarse en muchos aspectos, y que sólo en un momento dado, por distintos motivos, es cuando deciden dar el paso adelante y denunciar los hechos. No olvidemos que se trata de delitos semipúblicos y que por ello, por su naturaleza y graves problemas que causa en quien los sufre, sólo se persiguen a instancia de la afectada.

Comenzando por María Angeles, es la primera en denunciar, y tenemos sus declaraciones en los folios 1 y 2 (en la Guardia Civil de Almería), 18 en el Juzgado Instructor, y la realizada en el Plenario el pasado día 29 de junio desde el Hospital de Torrecárdenas dónde se encuentra ingresada.

En los tres casos insiste en el mismo discurso, indicando como le tocó en el abdomen, luego en la pelvis, y por último, sin conocimiento y advertencia le introdujo los dedos en la vagina "manteniendo una fricción durante un tiempo aproximado de un minuto"

Llegando incluso en su declaración en el Juzgado de Instrucción nº 5 los motivos por los que tardó en denunciar.

Por lo que se refiere a Gaspar, su declaración obra al folio 30 de las actuaciones, y es absolutamente coincidente en ambos casos, indicando que acudió por problemas de espalda, señalando de forma rotunda que le metió los dedos en su zona genital y que le confirmó que eso era bueno para relajarla.

La inmediación de la que ha dispuesto esta sala, el convencimiento y rotundidad con la que se han hecho estas manifestaciones, con la circunstancia de que no hay ningún móvil espúreo que las lleve a realizar estas manifestaciones, que como ellas dicen, les han llevado a recordar situaciones desagradables, es por lo que nos lleva a dar veracidad a las mismas.

Por parte del acusado, al respecto, indica que María Angeles nunca estuvo en su consulta, pero no es creíble esta manifestación, después del contundente relato que ha hecho la Sra. María Angeles.

Y respecto de Gaspar, si bien niega que introdujera los dedos en la vagina, la reflexión ha de ser la misma que anteriormente, pues hay un testimonio de la víctima contundente en todos los aspectos, incluido en el tema de la introducción de los dedos, pues siempre señaló esta circunstancia, aunque cuando le preguntó al respecto el letrado de la defensa, contestara "que qué más daba que fuera por dentro o por fuera", lo que no pasa de ser una reflexión hipotética, que debemos entender como que ella ve tanta gravedad de una forma que de otra.

En todo caso, ya adelantamos que el tribunal da como probado que los dedos fueron introducidos en la vagina, por la contundencia y seguridad que mostró está denunciante cuando fue interrogada por el Ministerio Fiscal.

Por último, en este fundamento, y respecto del delito de intrusismo, hemos de señalar que la única prueba que se ha practicado sobre los hechos es la declaración de las denunciantes, en las que sólo se incidió sobre la introducción de los dedos en la vagina, sin preguntar para nada sobre otras cosas u actos de tipo sanitario que pudiera hacer, por lo que no podemos afirmar que realizara actos reservados a los fisioterapeutas, ya que no se dice que actos podía hacer. Además, hemos de tener en cuenta que no consta que hubiera hecho publicidad alguna como fisioterapeuta, ni como los actos sanitarios o para-sanitarios que pudiera estar realizando.

SEGUNDO: Consecuentemente a éstas reflexiones, los hechos declarados probados son constitutivos de dos delitos de abuso sexual, previstos y penados en el art. 181,1 y 4 del Código Penal, conforme a la redacción vigente al tiempo de los hechos aprobada por L.O. 5/2010 de 22 de marzo, que se considera más favorable para el acusado que la aplicación retroactiva del actual art. 179.1 en la redacción introducida por la L.O. 10/2022, de 6 de septiembre, ya que el nuevo precepto contempla una pena de cuatro a doce años de prisión, que es más severa que la prevista en la anterior redacción del art. 181.4, cuya penalidad oscila entre los cuatro y los diez años de privación de libertad.

El delito de abuso sexual se define como la realización de actos atentatorios a la libertad sexual de otra persona, sin violencia ni intimidación y sin el consentimiento de este último ( SAP Huelva, 29/12/2005 y STS 18/12/2007).

Es preciso ponderar con la mayor diligencia posible el conjunto de circunstancias que definan cada conducta concreta a enjuiciar. La jurisprudencia ha señalado las características definitorias del tipo penal descrito en el art. 181.1 CP: a) la concurrencia de un elemento objetivo consistente en un tocamiento impúdico o contacto corporal que puede ofrecer múltiples modalidades -salvo, lógicamente, las previstas en tipos penales distintos-; b) que el tocamiento o contacto corporal puede ser realizado tanto por el sujeto activo del delito sobre el pasivo, o por éste sobre el cuerpo de aquél; y, c) un elemento subjetivo, el "ánimo libidinoso", o propósito de obtener una satisfacción sexual ( STS 06/03/2006).

Por lo demás, como es evidente, dado el tenor literal del precepto, tal tipo de conductas ha de realizarse sin violencia ni intimidación y sin que medie el consentimiento de la víctima; y, aunque las condiciones del consentimiento eficaz no están establecidas en la ley, la doctrina y la jurisprudencia las han derivado de la noción de libertad del sujeto pasivo. En todo caso, determinar a partir de qué momento el consentimiento adquiere eficacia, por provenir de una decisión libre, es una cuestión normativa que debe ser establecida según los criterios sociales que rijan al respecto ( STS 18/12/2007).

Los elementos constitutivos de la figura delictiva son: en primer lugar, un elemento objetivo, de contacto corporal o tocamiento impúdico o cualquier otra exteriorización o materialización con significante sexual, cuya variedad es múltiple, agrediendo así la libertad sexual del sujeto pasivo. En segundo lugar, que ese elemento objetivo o contacto corporal puede realizarse tanto ejecutándolo el sujeto activo sobre el cuerpo del pasivo, como con maniobras que éste realice sobre el cuerpo de aquél, siempre que éstas se impongan a personas incapaces de consentir libremente, y en todo caso sin emplear violencia o intimidación, en cuyo caso nos encontraríamos ante otra figura delictiva ( SSTS 26/03/1973; 18/03/1977; 11/03/1991 y 02/06/1992). Y en tercer lugar, un elemento subjetivo o ánimo tendencial que tiñe de antijuridicidad la conducta y que se expresa en el clásico ánimo libidinoso o propósito de obtener una satisfacción sexual ( SSTS 03/05/1983; 10/03/1989; 28/01/1991; 16/04/1991; 22/07/1992; 07/05/1998; 20/07/2001 y 24/09/2002).

El bien jurídico protegido en los delitos tipificados en el Título VIII del Libro II del Código Penal es la libertad sexual, entendida como autodeterminación o libre disposición de la potencialidad sexual y el derecho a no verse envuelto sin consentimiento en una acción sexual. La libertad sexual exige voluntad consciente y responsable en el sujeto pasivo ( STS 04/02/1997).

Respecto de dicho delito el Tribunal Supremo tiene declarado en numerosas sentencias, como la 35/2009 de 5 de enero y la 1205/2009 de 5 noviembre, que el desvalor de la acción estriba en la ausencia de un autentico consentimiento que pueda considerarse, más allá de la pura aquiescencia formal o exterior, como verdadero y libre ejercicio de la libertad personal dentro de la esfera de la autodeterminación sexual. Sobre ese fundamento común se articulan los distintos supuestos de la acción típica que encierran la común desvaloración de una relación sexual obtenida sin el apoyo de un acto verdaderamente libre por quien solo aparentemente consiente sin ejercer verdaderamente con ello su libertad. Tales supuestos se dan: o por carecer de condiciones personales o físicas necesarias para determinarse libremente en el ámbito de las relaciones sexuales, o por encontrarse en circunstancias vivenciales o existenciales tales que no sea posible en ellas una libre decisión en este ámbito: A) a lo primero se refiere el art. 181.1 del Código Penal cuando considera abusos sexuales los ejecutados sin el consentimiento de la víctima; B) a lo segundo, lo circunstancial o vivencial, se refiere el subtipo agravado del art. 181.4 al imponer una pena superior cuando el abuso consista, como es el caso, en introducción de dedos por vía vaginal habiéndose aprovechado el sujeto de su condición de profesional de la osteopatía para, con el pretexto de aliviar los dolores de espalda que aquejaban a la víctima, masajearle ambas mamas y a continuación las ingles llegando a introducirle sus dedos en la vagina súbitamente y sin previo consentimiento de la paciente, que había quedado completamente desnuda, tumbada en la camilla, y que no había sido informada con anterioridad de dicha maniobraba invasiva en su zona genital; supuesto éste en que no puede existir consentimiento válidamente emitido tanto por la ausencia de información previa como por la innecesariedad a efectos terapéuticos de la palpación vaginal que restringen notablemente o incluso eliminan la libertad, en cuanto reduce las posibilidades reales de la decisión, y de lo cual se aprovecha el sujeto que actúa prevaliéndose de la situación para consumar su propósito netamente libidinoso no amparado por el ejercicio de su actividad profesional osteopática, que únicamente estaba legitimado por el consentimiento de la mujer para tratarle de las molestias en la espalda derivadas de una hernia discal sin afectación alguna en el área genital.

El elemento subjetivo, ánimo lúbrico, es deducible de los propios actos realizados, de evidente contenido lascivo y de satisfacción sexual, siendo notorio que el dolo del sujeto, en ambos casos, abarcó el claro propósito de atentar contra la libertad sexual de las perjudicadas y de lograrlo aprovechándose de la situación en que él mismo, abusando de su condición profesional, las había colocado al quedar casi desnudas en la camilla, sometidas a los tocamientos que tuvo por convenientes bajo la excusa de que eran necesarios para mitigar sus dolores.

TERCERO: Por el Ministerio Fiscal se dirige acusación también como autor criminalmente responsable de un delito intrusismo profesional, previsto y penado en el artículo 403.2 a ) y b) del Código Penal , o, subsidiariamente, en el artículo 403.1 del mismo texto legal .

Al acto del Juicio oral se realiza prueba pericial al respecto y se manifiesta que en el Estado Español, el ejercicio de cualquier técnica de osteopatía exige la posesión del grado de fisioterapia; un osteópata, como cualquier persona, puede realizar masajes relajantes o de complacencia, sin embargo cualquier actuación que vaya dirigida a prevenir o recuperar cualquier tipo de lesión o a solventar alguna secuela producida por un proceso patológico lo tiene que realizar un personal sanitario, ya sea fisioterapeuta o médico.

Nos recuerda la sentencia nº. 568/14, de 7 de julio, de la Sección 15 de la Audiencia Provincial de Madrid, que "señala la sentencia del Tribunal Supremo nº. 648/13, de 18 de julio, el Código Penal distingue al respecto cuatro situaciones de menor a mayor importancia:

1º La atribución de cualidad profesional amparada en título académico, sin poseerlo y sin ejercer actos de esa profesión, se trata de la falta del artículo 637 (ya derogada).

2º El ejercicio de actos propios de una profesión sin poseer el correspondiente título oficial que integra el tipo atenuado o privilegiado de delito.

3º El ejercicio de actos propios de una profesión sin poseer el correspondiente título académico que constituye el tipo básico, se trata de una novedad del actual texto, ya que antes no se diferenciaba entre título académico y título oficial.

4º El ejercicio de actos propios de una profesión unido a la atribución publica de la cualidad de profesional amparado por título que habilite para el ejercicio que constituye el tipo agravado ( sentencia del Tribunal Supremo nº. 407/05 de 23 de marzo).

El bien jurídico protegido por el tipo penal -dice la sentencia del Tribunal Supremo 1045/11, de 14 de octubre-, está caracterizado por su carácter pluriofensivo. Ofende al perjudicado, que es lesionado su derecho por la actividad del intruso; a la corporación profesional a la que afecta la conducta intrusa; y a la sociedad en su interés público en que sean idóneas las personas que ejercen determinadas profesiones para las que el Estado reglamenta el acceso a la actividad. Aunque obviamente, el titular del bien jurídico solo será el Estado, destacamos lo anterior para afirmar la caracterización plural de los sujetos afectados por la conducta intrusa. Esta requiere, de una parte, la realización de actos propios de una profesión y de otro, por quien no está en posesión del necesario título académico u oficial que permite su realización. Se entiende por actos propios de una profesión aquellos que específicamente están reservados a una profesión, quedando excluidas de su realización aquellas personas que carezcan de la titulación precisa. Tal determinación de funciones deberá ser realizada desde una perspectiva objetiva de valoración social ( sentencia del Tribunal Supremo nº. 934/09, de 29 de septiembre).

Por ello, constituyen elementos configuradores del delito:

a) La realización o ejecución de actos propios de una profesión para la que sea preciso título oficial, o reconocido por disposición legal o Convenio Internacional (título académico o título oficial de capacitación en el artículo 403 ) sin que el texto legal requiera habitualidad por lo que tanto puede ser la actividad de mero ejercicio continuado, como la realización de un exclusivo acto de calidad y condición momentánea siempre que sea idóneo y peculiar de la profesión usurpada, integrando la repetición de la conducta o su continuidad una misma infracción, sin que puedan estimarse delitos diferentes los actos distintos en ella efectuados a través del tiempo ( sentencias del Tribunal Supremo de 29 de septiembre de 2006 ; 22 de enero de 2002 ; 29 de septiembre de 2000 ; 30 de abril de 1994 ).

b) Violación antijurídica de la normativa extrapenal ordenadora de la profesión invadida y, en particular, de aquel sector que reglamenta la concesión y expedición de la titularidad que faculta para el ejercicio de la actividad profesional que se enjuicia, hallándonos ante una norma en blanco que habrá de complementarse con las correspondientes disposiciones administrativas atinentes a la respectiva profesión. En efecto el tipo penal que describe el delito de intrusismo presenta una estructura de ley penal en blanco; "esto es, de normas penales incompletas en las que la conducta o la consecuencia jurídico-penal no se encuentre agotadoramente prevista en ellas, debiendo acudirse para su integración a otra norma distinta ( sentencia del Tribunal Constitucional nº. 127/90, de 5 de julio ; 283/06, de 9 de octubre). Esta conclusión está sostenida no solo en el incuestionable carácter jurídico de los elementos que se remiten nociones como "título oficial" o que "habilite legalmente para su ejercicio", sino esencialmente debido a que el régimen español de las profesiones tituladas -materia que conforma el sustrato de regulación del acto de intrusismo y cuyos aspectos más esenciales ("títulos oficiales", "actos propios de una profesión", etc.) son los que han de servir de complemento exegético al mismo- se configura como un sistema cerrado de reglamentación, con una consiguiente vinculación entre títulos y la actividad profesional correspondiente que, en mayor o menos concreción, debe ser legalmente determinada, tal como viene a establecer el artículo 36 de la Constitución Española al exigir que sea una ley la que regule el ejercicio de las profesiones tituladas. Con esa medida habrán de ser precisamente normas jurídicas las que determinen qué deban ser actos propios de una profesión para cuyo ejercicio habilite un título oficial".

Por su parte, el auto nº. 659/21, de 15 de noviembre, de la Audiencia Provincial de Lérida nos dice que "Al estar ante una norma penal en blanco el tipo penal debe ser integrado a la luz de la normativa correspondiente a cada profesión u oficio. En lo que respecta a la actividad de fisioterapia, -que es la que aquí nos interesa- ésta viene definida como una profesión sanitaria en la Ley 44/03, de 21 de noviembre, de ordenación de las profesiones sanitarias. En concreto el artículo 7.2 b) del Código Penal fija las funciones de los diplomados en fisioterapia, a quienes les corresponde "la prestación de los cuidados propios de su disciplina, a través de tratamientos con medios y agentes físicos dirigidos a la recuperación y rehabilitación de personas con disfunciones o discapacidades somáticas, así como a la prevención de las mismas". También el Real Decreto 1001/02, de 27 de septiembre, por el que se aprueban los Estatutos Generales del Consejo General de Colegios de Fisioterapeutas en su artículo 2.2 que son funciones de los fisioterapeutas "el establecimiento y la aplicación de cuantos medios físicos puedan ser utilizados con efectos terapéuticos en los tratamientos que se prestan a los usuarios de todas las especialidades de medicina y cirugía donde sea necesaria la aplicación de dichos medios, entendiéndose por medios físicos: la electricidad, el calor, el frío, el masaje, el agua, el aire, el movimiento, la luz y los ejercicios terapéuticos con técnicas especiales, entre otras, en cardiorrespiratorio, ortopedia, coronarias, lesiones neurológicas, ejercicios maternales pre y postparto, y la realización de actos y tratamientos de masaje, osteopatía, quiropraxia, técnicas terapéuticas reflejas y demás terapias manuales específicas, alternativas o complementarias afines al campo de competencia de la fisioterapia que puedan utilizarse en el tratamiento de usuarios". No obstante, esta enumeración de actividades propias de la fisioterapia no excluye que algunas de ellas puedan ser llevadas a cabo por titulados distintos a los fisioterapeutas, como lo son los quiroprácticos o los osteópatas, tanto más cuando estas titulaciones carecen de regulación en España.

Pues bien, en el presente supuesto, reexaminadas las actuaciones a la luz de la doctrina antes expuesta en torno al tipo delictivo de intrusismo profesional, para la Sala no aparece suficientemente justificada la perpetración del delito que ha dado lugar a la formación de la causa por los motivos que seguidamente pasamos a exponer.

En primer lugar, no consta que el acusado se anuncie como fisioterapeuta, sino como osteópata, ostentando el título correspondiente a estas técnicas. En segundo término, no concurren indicios de que el acusado hubiera llevado a cabo funciones que la ley atribuye en exclusiva a los fisioterapeutas en su calidad de profesionales de la sanidad (...).

Además, no existe constancia alguna de que las técnicas de masaje usadas por el investigado fueran propias y exclusivas de un fisioterapeuta. En conclusión, no constan suficientes indicios de que el investigado se hiciese pasar por fisioterapeuta o invadiera el campo de actividades propias de esta profesión".

Por su parte el auto nº. 491/19, de 19 de junio, de la Audiencia Provincial de Pontevedra sostiene que "la Organización Mundial de la Salud considera la Osteopatía una profesión sanitaria de primera intención e independiente de otras como la fisioterapia o la quiropraxia.

El Comité Europeo de Normalización (CEN-CENELEC) publicó la Norma Europea UNE-EN 16686/2015 "Prestación de servicios de asistencia sanitaria en Osteopatía", que establece los criterios comunes, tanto académicos como profesionales y éticos, que los profesionales de la osteopatía deben cumplir en toda la Unión Europa, producto del consenso entre las Agencias de Estandarización Europeas en relación con la práctica de la Osteopatía (publicada en el Boletín Oficial del Estado Español de 21 de enero de 2016).

En España la ley 44/03 de ordenación de las profesiones sanitarias enumera las titulaciones universitarias y de formación profesional que corresponden a la regulación sanitaria. Solo las profesiones recogidas en dicha ley son consideradas sanitarias, no existiendo títulos oficiales de osteópata, o quiromasajista (entre otros), que capaciten por sí para realizar tales tratamientos.

No existe actualmente una regulación específica para la osteopatía en España y siendo cierto que el artículo 2.2 del Real Decreto 1001/02 por el que se aprueban los Estatutos Generales del Consejo General de Colegios de Fisioterapeutas menciona la osteopatía y la quiropraxia, entre otras, como funciones de los fisioterapeutas, no cabe concluir que constituya una competencia exclusiva del fisioterapeuta porque no existe una normativa que así lo establezca. La propia Resolución 2/09, de 28 de noviembre de 2009, del Consejo General de Colegios de Fisioterapeutas de España apunta a una regulación profesional futura de la osteopatía "que deba recoger en su postulado la obligatoriedad de la obtención previa del título oficial vigente para el ejercicio profesional de la fisioterapia".

Por tanto, convenimos en que al menos existe una duda razonable, dado el vacío legal, respecto a la exclusividad que se alega y a la incursión en delito de intrusismo profesional del artículo 403 del CP que atribuye al acusado (En este sentido sentencias de la Audiencia Provincial de León nº. 70/00, de 8 de noviembre . Recurso 184/99; de la Audiencia Nacional, Contencioso, Sección 5ª de 2 de diciembre de 2009. Recurso 852/08; de la Audiencia Nacional, Contencioso, Sección 5ª, de 3 de febrero de 2010 Recurso 858/08)".

Dichos pronunciamientos son directamente aplicables al presente caso, procediendo la emisión de sentencia absolutoria por el delito de intrusismo objeto de acusación. Consta documentalmente las titulaciones obtenidas por el procesado; consta que el procesado no anunció el desarrollo de su actividad publicitándose como fisioterapeuta, sino como osteópata; y no consta la existencia de disposición legal alguna que impida el ejercicio de dicha actividad por persona que no tenga la condición de fisioterapeuta. La osteopatía es una parte de la enseñanza de la fisioterapia, pero ello, ante el vacío legal indicado anteriormente, no impide que la misma pueda ser ejercida por persona que, careciendo del título de fisioterapeuta, haya adquirido los conocimientos necesarios para su ejercicio.

Por todo lo indicado procede la libre absolución por el delito de intrusismo objeto de acusación en el presente procedimiento.

CUARTO: Que de los expresados delitos de abuso sexual es responsable criminal, en concepto de autor el acusado Eliseo, por haber realizado el hecho por sí sola, de acuerdo con lo establecido en el art. 28 del CP.

QUINTO.- En la ejecución de dicho delito no es de apreciar circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad penal, que ni siquiera fue alegada por ninguna de las partes.

Así pues, en orden a la individualización de la pena, de conformidad con lo dispuesto en el art. 66.1 del Código Penal y la doctrina del Tribunal Supremo (ss. 21-6-99, 5-10-00, 27-11-00, 24-1-01, 14-3-01), se estima adecuado imponer al acusado por cada delito de abuso sexual del art. 181.1 y 4 del C.P., la pena de cinco años de privación de libertad, próxima a la mínima señalada en el tipo penal que abarca desde los cuatro hasta los diez años de prisión, al ser de aplicación el subtipo agravado del apartado 4 del citado art. 181 al consistir el abuso sexual en introducción de miembros corporales por vía vaginal y haberse prevalido el acusado de su condición profesional para acceder sin dificultad y sorpresivamante al cuerpo de la víctima, que se hallaba tendida desnuda en la camilla de su consulta y que confiaba en el buen hacer y la ética profesional que se presume en cualquier trabajador sanitario o parasanitario.

Dicha pena lleva aparejada la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( art. 56 y 79 C.P.).

Asimismo, de conformidad con los art. 48 y 57.1, procede imponer al acusado la prohibición de aproximarse a menos de quinientos metros de la víctima, allí donde esta se encontrare, y de comunicar con las victimas por cualquier medio o procedimiento por tiempo de siete años que se cumpliría de forma simultánea con la pena privativa de libertad, en aplicación de lo dispuesto en el párrafo segundo "in fine" del citado art. 57.1.

Asimismo, de conformidad con el art. 192.3 del C. Penal (en la redacción vigente al tiempo de los hechos) y dado el aprovechamiento por el acusado de su actividad profesional para cometer el delito, se considera adecuado imponerle la inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión de osteópata durante seis años.

Finalmente, en aplicación de lo dispuesto en el art. 192.1 en relación con el 106 del Código Penal, tratándose los abusos sexuales de un delito grave al estar castigado genéricamente con pena de prisión cuyo limite máximo supera los cinco años (art. 33.2), es preceptivo imponer al acusado la medida de libertad vigilada durante los seis años siguientes al total cumplimiento de la pena de prisión, medida que en este caso consistirá en la prohibición de aproximarse a menos de quinientos metros de la víctima, allí donde esta se encuentre, y de comunicar con ella por cualquier medio o procedimiento.

SEXTO.- Las costas procesales causadas se imponen a la persona criminalmente responsable del delito, art. 123 CP.

Toda persona responsable criminalmente de un delito lo es también civilmente ( art. 116.1 del C.P.).

El artículo 110 del mismo cuerpo legal previene que la responsabilidad civil "ex delicto" comprende "la restitución" de la cosa, "la reparación del daño" y la "indemnización de perjuicios materiales y morales". A diferencia del daño físico, el daño moral no es mensurable bajo los patrones del día de lesión o de valor de la restitución o reparación concreta. Si difícil es ponderar la correcta valoración del sufrimiento, la pena, la angustia, las vivencias desagradables e incluso el trauma psíquico más aún lo es traducir a una categoría diferente la de la reparación económica de los daños morales que, como dispone la STS de 2 de marzo de 1994 "es una consecuencia misma del hecho delictivo y no precisa concretarse en alteraciones patológicas o psicológicas previamente diagnosticadas", quedando, pues, en definitiva, a la prudencia del Tribunal, dentro de los límites de las pretensiones resarcitorias producidas en la causa.

En consecuencia, el acusado debe indemnizar en la cantidad de 5.000 euros a cada una, coincidente con la solicitada por el Ministerio Fiscal en conclusiones definitivas, por los daños morales que los hechos enjuiciados le ocasionaron a la ofendida, cantidad que se fija prudencialmente atendiendo a la naturaleza de la agresión e incidencia en su vida personal y familiar. Dicha cantidad devengará el interés legal del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

VISTOS además de los citados, los artículos 1, 2, 3, 5, 10, 116 y 123 del Código Penal vigente y 14, 141, 142, 239, 240, 741, 742 y 779 y siguientes de la Ley Procesal Penal.