Sentencia Penal 383/2023 Audiencia Provincial Penal de Almería nº 3, Rec. 94/2022 de 03 de octubre del 2023

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de un delito de elaboración de material pornográfico infantil agravado por utilizar a menores de 16 años y abusar de su confianza por parentesco del art. 189.1.a) y 2. a) y g) del Código Penal conforme a la redacción dada por la LO 1/2015, en concurso de normas con un delito del artículo 183 ter. 2), a resolver por el artículo 8.3 a favor del primero, todos ellos preceptos del Código Penal.

Establece el art. 189.1.a), en su redacción a la fecha de los hechos que: "1. Será castigado con la pena de prisión de uno a cinco años: a) El que captare o utilizare a menores de edad o a personas con discapacidad necesitadas de especial protección con fines o en espectáculos exhibicionistas o pornográficos, tanto públicos como privados, o para elaborar cualquier clase de material pornográfico, cualquiera que sea su soporte, o financiare cualquiera de estas actividades o se lucrare con ellas."

El Tribunal Supremo de forma reiterada se ha referido a los elementos del tipo penal del art. 189.1 a), señalando que constituye un delito de acción eminentemente doloso, que admite las formas imperfectas de ejecución y en el que la acción típica se integra de dos elementos: por un lado la elaboración de material pornográfico, mediante realización de imágenes y escenas de naturaleza sexual recogidas en cualquier clase de material apto para soportar y conservar la grabación, y por otro el empleo de un menor para la realización de dicho material (entre otras, STS nº 803/2010 de 30 de octubre y 332/2019 de 27 de junio)

La LO 1/2015, introdujo un concepto legal de lo que ha de entenderse por pornografía infantil que, a los efectos de interpretación y aplicación de la norma, reviste una extraordinaria importancia pues, tomando en consideración que el objeto material de las conductas delictivas previstas en el artículo 189 es la pornografía infantil, contribuye a la seguridad jurídica en la aplicación del precepto.

La Sentencia Tribunal Supremo núm. 128/2023 de 27 febrero, recuerda que el art. 2 del Protocolo Facultativo de la Convención de los Derechos del Niño relativo a la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de los niños en la pornografía, hecho en Nueva York el 25 de mayo de 2000 ratificado por España (BOE 31 de enero de 2002), establece que " por pornografía infantil se entiende toda representación, por cualquier medio, de un niño dedicado a actividades sexuales explícitas, reales o simuladas, o toda representación de las partes genitales de un niño con fines primordialmente sexuales ".

La Decisión Marco 2004/68/JAI, del Consejo, de 22 de diciembre de 2003 (LCEur 2004, 136) , relativa a la lucha contra la explotación sexual de los niños y la pornografía infantil (DOUE núm. 13, de 20 de enero de 2004, páginas 44 a 48), la define como cualquier material pornográfico que describa o represente de manera visual:

i) a un niño real practicando o participando en una conducta sexualmente explícita, incluida la exhibición lasciva de los genitales o de la zona púbica de un niño, o

ii) a una persona real que parezca ser un niño practicando o participando en la conducta mencionada en el inciso i), o

iii) imágenes realistas de un niño inexistente practicando o participando en la conducta mencionada en el inciso i)

El Convenio del Consejo de Europa para la protección de los niños contra la explotación y el abuso sexual, hecho en Lanzarote, el 25 de octubre de 2007 (BOE 12 de noviembre de 2010), entiende por pornografía infantil todo material que represente de forma visual a un niño manteniendo una conducta sexualmente explícita, real o simulada, o toda representación de los órganos sexuales de un niño con fines principalmente sexuales (art. 20.2)

La Directiva 2011/93/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de diciembre de 2011 (LCEur 2011, 2147) , relativa a la lucha contra los abusos sexuales y la explotación sexual de los menores y la pornografía infantil y por la que se sustituye la Decisión Marco 2004/68/JAI, del Consejo, de 22 de diciembre de 2003 (LCEur 2004, 136) (DOUE núm. 335, de 17 de diciembre de 2011, páginas 1 a 14), la define como:

i) todo material que represente de manera visual a un menor participando en una conducta sexualmente explícita real o simulada,

ii) toda representación de los órganos sexuales de un menor con fines principalmente sexuales,

iii) todo material que represente de forma visual a una persona que parezca ser un menor participando en una conducta sexualmente explícita real o simulada o cualquier representación de los órganos sexuales de una persona que parezca ser un menor, con fines principalmente sexuales, o

iv) imágenes realistas de un menor participando en una conducta sexualmente explícita o imágenes realistas de los órganos sexuales de un menor, con fines principalmente sexuales;

Acervo normativo que conduce a la definición auténtica del art. 189, que considera pornografía infantil (o en cuya elaboración hayan sido utilizadas personas con discapacidad necesitadas de especial protección):

a) Todo material que represente de manera visual a un menor participando en una conducta sexualmente explícita, real o simulada.

b) Toda representación de los órganos sexuales de un menor con fines principalmente sexuales.

c) Todo material que represente de forma visual a una persona que parezca ser un menor participando en una conducta sexualmente explícita, real o simulada, o cualquier representación de los órganos sexuales de una persona que parezca ser un menor, con fines principalmente sexuales, salvo que la persona que parezca ser un menor resulte tener en realidad dieciocho años o más en el momento de obtenerse las imágenes.

d) Imágenes realistas de un menor participando en una conducta sexualmente explícita o imágenes realistas de los órganos sexuales de un menor, con fines principalmente sexuales.

Concepto normativo, específico sobre la "pornografía infantil", que desplaza las consideraciones morales, sociales o culturales sobre la pornografía en general referida a supuestos donde no intervienen menores de dieciocho años, de soluciones harto diversas (como muestra efectivamente la STEDH de 7 de julio de 2022 (TEDH 2022, 90) , Chocholáè c. Eslovaquia ).

Conforme a esta definición podemos afirmar que lo que caracteriza a la pornografía infantil es la representación de imágenes de menores o personas discapacitadas necesitadas de especial protección que han sido realizadas en un contexto y con una finalidad netamente sexual o de naturaleza lasciva.

Este concepto, tal como se afirma en la Circular 2/2015 de la FGE sobre los delitos de pornografía infantil tras la reforma operada por LO 1/2015, implica que quedan extramuros del tipo penal las imágenes que representan a menores desnudos pero que sin embargo carecen de connotaciones sexuales, así como aquellas que han sido tomadas con fines puramente científicos, médicos o similares.

En lo que concierne a los simples desnudos, la Jurisprudencia (entre otras en STS nº 1342/2003, nº 376/2006 de 8 de marzo y nº 395/2021 de 6 de mayo) afirma que la pornografía infantil se integra por obras que van más allá de reflejar el desnudo o de buscar despertar la sensualidad a partir del erotismo, caracterizándose por ser imágenes o representaciones que, a partir de una obscenidad o sordidez aceptada por cualquier observador imparcial conforme a los usos morales generalmente aceptados en el grupo social, se oriente directamente a satisfacer un instinto sexual.

En relación con ello tiene especial interés la reciente Sentencia del Tribunal Supremo nº 325/23 de 10 de mayo, en la que analizando el concepto normativo que proporciona nuestro CP sobre "pornografía infantil" recuerda que se trata de un concepto que desplaza las consideraciones morales, sociales o culturales sobre la pornografía en general referida a supuestos donde no intervienen menores de dieciocho años, de soluciones harto diversas. En el supuesto concreto analizado entiende el Alto Tribunal que no cabe entender en tales conductas otros fines distintos a los sexuales, con clara finalidad de provocación sexual. Se trata sin duda de imágenes de carácter obsceno, que desbordan los límites de lo ético y de lo estético, y, por ello, de indudable contenido pornográfico.

En lo que refiere al presente asunto, además resultan de aplicación las circunstancias de agravación previstas en las letras a) y g) del punto 2 del citado art. 189 del Código Penal, consistentes en que serán castigados con la pena de prisión de cinco a nueve años "los que realicen los actos previstos en el apartado 1 de este artículo cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes:

a) Cuando se utilice a menores de dieciséis años.

g) Cuando el responsable sea ascendiente, tutor, curador, guardador, maestro o cualquier otra persona encargada, de hecho, aunque fuera provisionalmente, o de derecho, del menor o persona con discapacidad necesitada de especial protección, o se trate de cualquier otro miembro de su familia que conviva con él o de otra persona que haya actuado abusando de su posición reconocida de confianza o autoridad."

SEGUNDO.- De la prueba practicada en el plenario se deduce con claridad la concurrencia de todos los elementos de la conducta típica descrita en el fundamento jurídico anterior, así como la participación del acusado en la misma como autor, de conformidad con lo ordenado en los arts. 27 y 28, párrafo primero del Código Penal, por haber tomado parte directa, material y voluntaria en su ejecución, incurriendo en la conducta integradora del mencionado tipo penal, tras la conjunta valoración de la prueba practicada, como exige el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, siendo el acervo probatorio más que suficiente para tener por desvirtuada la presunción constitucional de inocencia.

La declaración de la víctima, según tiene pacíficamente reconocido la jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional, puede ser considerada prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, incluso aunque fuese la única prueba disponible, lo que es frecuente que suceda en casos de delitos contra la libertad sexual, porque al producirse generalmente los hechos delictivos en un lugar oculto, se dificulta la concurrencia de otra prueba diferenciada (por todas, SSTC. 229/1.991, de 28 de noviembre, 64/1.994, de 28 de febrero y 195/2.002, de 28 de octubre y SSTS núm. 339/2007, de 30 de abril, núm. 187/2012, de 20 de marzo, núm. 688/2012, de 27 de septiembre, núm. 788/2012, de 24 de octubre, núm. 469/2013, de 5 de junio, núm. 553/2014, de 30 de junio).

Para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, el Tribunal Supremo viene estableciendo ciertas notas o parámetros que, sin constituir cada una de ellas un requisito o exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración, pues la lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre. Estos parámetros consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación.

Es claro que estos parámetros de valoración constituyen una garantía del derecho constitucional a la presunción de inocencia, en el sentido de que frente a una prueba única, que procede además de la parte denunciante, dicha presunción esencial solo puede quedar desvirtuada cuando la referida declaración supera los criterios racionales de valoración que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar, desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de toda duda racional sobre la responsabilidad del acusado.

La deficiencia en uno de los parámetros no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento en otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, una deficiente superación de los tres parámetros de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia, como sucede con la declaración de un coimputado sin elementos de corroboración, pues carece de la aptitud necesaria para generar certidumbre ( STS 480/2016 de 02/06/2016).

En el mismo sentido se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 119/2019 de 6 Mar. 2019, Rec. 779/2018 sobre los criterios o parámetros a apreciar por el Tribunal de enjuiciamiento a la hora de tener en cuenta la percepción de cómo declara la víctima para llevar a cabo la valoración sobre su credibilidad.

En primer lugar, la menor perjudicada, cuya declaración se practicó como prueba preconstituida con todas las garantías legales debido a su corta edad, pues contaba con tan solo 10 años a la fecha de los hechos y 13 años a la fecha de celebración del juicio, facilitó un testimonio rotundo, aportando detalles concretos y coincidente en lo sustancial con lo que previamente había manifestado a las psicólogas de la Fundación Márgenes y Vínculos que la entrevistaron, con las que tuvo dos sesiones (folio 129). Además, el testimonio de cargo vino a quedar corroborado por distintos y definitivos elementos probatorios a los que seguidamente nos referiremos, circunstancia ésta que refuerza su credibilidad. Es decir, supera sobradamente el filtro que representan los parámetros jurisprudenciales reseñados y llevan a este Tribunal a la convicción de que el acusado desplegó los hechos descritos en el factum, erigiéndose como prueba de cargo suficiente para enervar la presunción constitucional de inocencia.

I. El primer parámetro de valoración es la credibilidad subjetiva del testimonio (o ausencia de incredibilidad subjetiva, en la terminología tradicional del Tribunal Supremo). La falta de credibilidad subjetiva de la víctima puede derivar de las características físicas o psíquicas del testigo (minusvalías sensoriales o psíquicas, ceguera, sordera, trastorno o debilidad mental, edad infantil) que, sin anular el testimonio, lo debilitan. O de la concurrencia de móviles espurios, en función de las relaciones anteriores con el sujeto activo (odio, resentimiento, venganza o enemistad), o de otras razones (ánimo de proteger a un tercero o interés de cualquier índole que limite la aptitud de la declaración para generar certidumbre).

La perjudicada no presenta ninguna anomalía psíquica que pueda afectar a su declaración. Conforme se puede leer en el Informe realizado por la Fundación Márgenes y Vínculos, no se han detectado déficits en las capacidades cognitivas y la menor presenta una capacidad lingüística, nivel de memoria, atención, razonamiento y comprensión acorde a su estadio evolutivo (folio 130 vto. de la causa). Todo ello según el informe de las psicólogas de la citada fundación que la sometieron a evaluación. Se descarta también que pudiera existir razón alguna para denunciar en falso, o ánimo espurio alguno en el testimonio de la menor, pues incluso el propio acusado en el plenario nada menciona sobre este aspecto, teniendo una relación familiar de cercanía entre ambos que es, precisamente, lo que permite que acceda a la menor y contacte con ella a través de las redes sociales, sin que exista constancia de ningún incidente o problema previo entre la menor o sus padres y el acusado. Además, el informe realizado concluye, por un lado que no se detecta motivación para denunciar en falso y, por otro lado, que tras la valoración conjunta de los resultados del Análisis del Contenido basado en Criterios y de la Comprobación de la Validez del Testimonio, que arroja datos suficientes para catalogar el testimonio de la menor en relación con los hechos relatados como "Creíble" (folio 130 bis vuelto de la causa ).

II. El segundo parámetro de valoración de la declaración de la víctima consiste en el análisis de su credibilidad objetiva, o verosimilitud del testimonio, que según las pautas jurisprudenciales debe estar basada en la lógica de la declaración (coherencia interna) y en el suplementario apoyo de datos objetivos de corroboración de carácter periférico (coherencia externa).

La Sala percibió el relato en el plenario de Verónica, cuya declaración fue reproducida, con tan solo 11 años en ese momento, como completo, coherente y consistente, narrando los hechos de forma abierta y espontánea con la ayuda de la Psicóloga que la entrevista, pese a su corta edad.

Así, la menor, Verónica, relató que el acusado, al que prefiere dirigirse como "esa persona" y no como Segundo, lo conoce desde que nació porque "es primo de su padre, es un familiar", que "lo ha visto muchas veces, normalmente en la casa de su abuela en BARRIADA000". Recordó la menor que "le pedía fotos, por DIRECCION003, hablaba con ella por DIRECCION003 e DIRECCION002", si bien no recordaba la primera vez que hablaron, aclaró que "le pidió seguirla por DIRECCION002 y ella le dio a aceptar en DIRECCION002, que esto pasó un poco antes del verano de 2020, por ahí empezó a hablar con él, le pedía fotos porque le hacía chantaje, ella quería un perro y en DIRECCION002 subió una foto de una perrita que iba a venir pero al final no vino y se enteró, que si le mandaba fotos desnuda si no se las mandaba se lo decía a su padre, y ella temía que le regañaran, el problema es que su padre no quería perros en casa y ella y su madre sí, y ella temía que su padre le regañara por estar planeando lo del perro. Esto fue la primera vez, le hacía chantaje, se hizo la foto y se la mandó, la foto era desnuda entera, era con el móvil, un selfy o algo así. Le mando la foto sin nada de ropa." Aclaró que foto desnuda se había hecho una, pese a que "le pedía más fotos pero no se las mandaba" y que "aparte de las fotos le parece que sí le pidió, no recuerda muy bien, que hiciera algún video, le decía que se desnudara un poco, no le pedía que se hiciera nada con su cuerpo, no recuerda si se hizo un video, cree que sí, no se acuerda, (...) cree que se hizo una foto y un video."

Continuó su relato la menor sobre los contenidos y contactos a través de redes que había mantenido con el acusado y el contenido de los mismos precisando que "alguna vez la llamaba por video-llamada por DIRECCION003 y ella se lo cogía pero ella no le veía a él, lo escuchaba, le pedía que le enseñara y que se desnudara, se quedaba entera desnuda..., a él no lo veía no sabe que estaba haciendo, apoyaba el móvil en un sitio y se quitaba la ropa,... cree que le dijo que se tocara las partes bajas, el chocho, y sí lo hizo, se ponía el móvil ahí delante y se lo tocaba con la mano, no lo tocó con otro objeto, solo poner la mano en el chocho, cree que le pidió que se metiera la mano pero no lo hizo, le dio mucho asco, video- llamadas haría unas 30 ó así, muchas, fotos y video muy pocas, una vez, pero video-llamadas muchas veces. Cree que no iba a clase por la cuarentena. Siempre era con su móvil. Algunas veces sí le vio a él su cara en las llamadas, pero poco rato, cree que si vio alguna vez alguna foto de sus partes que le mandó, le hacía chantaje y le decía que ella le mandara una foto a él de sus partes y él supuestamente le mandaba otra de sus partes, pero ella no quería de sus partes y aún así se la mandaba para que ella se la mandara la de ella, le decía que le mandara alguna foto y la dejaba en paz, le mandaba siempre la misma. Le mandó una foto de sus partes de la polla, no la vio en ninguna de sus video llamadas, solo la foto, le hacía comentarios sobre su chocho que lo tenía muy bonito o algo así, le pedía los turnos de su madre para llamarla, ella se quedaba sola o con su hermano, las llamadas duraban poco." La menor refirió que estas llamadas y mensajes se prolongaron durante unos tres meses o así.

El carácter abiertamente sexual de los contactos entre la menor y el acusado y de los contenidos fotográficos y videográficos que intercambian no deja lugar a dudas, a la vista del relato de la menor en el que poco a poco, primero, con ciertas reticencias por el pudor o la vergüenza, y después, a medida que se va abriendo y tomando confianza con la psicóloga de forma más clara, indica que se intercambiaron respectivamente fotos de sus órganos sexuales, pese a que ella no tuviera interés en ver los de él, así como que le pedía que se desnudara y que se tocara el "chocho" y que ella lo hizo durante las video-llamadas, al menos queda claro que en alguna ocasión. También le pidió que se metiera la mano pero esto no lo hizo por asco. El carácter pornográfico, conforme a la doctrina expuesta en el fundamento jurídico anterior, de la fotografía enviada por la menor, resulta indubitado a la vista de todo el contexto completamente sexualizado que la menor relata, y de la propia visualización de la misma que obra al folio 194 de la causa, donde puede verse perfectamente tanto la cara como la vagina de la menor, siendo esta fotografía la que aparece en la conversación mantenida con el acusado por ser la usada por el mismo para decirle que si no lo desbloqueaba la enviaría a su padres y a su hermano.

Como se ha anticipado, el testimonio viene corroborado por distintos datos objetivos:

1) En primer lugar, el testimonio de la menor viene corroborado por la declaración testifical de la madre de la misma en el plenario, DÑA. Rafaela, en la que tampoco se detecta ánimo espurio alguno, ni problema previo con el acusado del que dijo ser familiar de su marido, no siendo la relación mala. Afirmó la citada testigo que unos meses atrás de los hechos su hija se instaló la aplicación DIRECCION002, que ella revisaba debido a su corta edad, y lo primero que le hizo sospechar es que vio una conversación donde le dice que si se había quedado en DIRECCION000 o en BARRIADA000 y que si se había quedado en BARRIADA000 podía subir y jugar, y que hubo un día también que "estaban en casa y mandó a Verónica a la carnicería y sonó el móvil que se lo había dejado en la mesa del salón y era él, lo coge le contesta y se quedó ... (muy sorprendido remarcó después), que se ve que no se esperaba que ella contestara el teléfono y le dijo qué pasa por qué llama a su hija y le dijo que por qué no iba ver los conejillos que habían nacido, y desde esta llamada ya no le agradó (era una video-llamada donde dijo que pudo verlo a él perfectamente)".

La madre de la menor afirmó que para comprobar sus sospechas se instaló en su móvil el DIRECCION002 de su hija y ella iba viendo y capturando pantallas de lo acontecido y que "no daba crédito, pasaron unos 15 ó 20 días hasta la denuncia, en ese tiempo era la niña la que interactuaba con él, a ella lo que le interesaba era recopilar información." Relató que la niña estaba muy asustada y agobiada por estos hechos, que incluso la llamó el director del colegio porque vio un cambio muy brusco en la niña, y que "hablaron con ella y ya se derrumbó y les relató todo lo que estaba sucediendo. Les contó que no la dejaba, que la tenía muy agobiada." Dejó patente que es cuando ella estaba controlando las conversaciones de su hija por DIRECCION002 con el acusado y recibió esa foto de su hija desnuda (la que obra al folio 191 de la causa) cuando se decidió a denunciar ya, no pudiendo esperar más, afirmando que ella no vio más fotos enviadas de su hija desnuda.

El testimonio de la madre de la menor es coherente en todo momento con lo manifestado por su hija, se aprecia además sincero y deja constancia de que la menor debido a estos hechos estaba angustiada y agobiada llegando a afectarle en su vida familiar y escolar. Asimismo queda claro con su relato que también pudo ver las conversaciones mantenidas entre la menor y el acusado, en las que dijo intervenir en una ocasión como si fuera la menor, y denunció sin poder esperar más cuando pudo ver que el acusado envió la foto desnuda de la menor que obra al folio 191 de la causa diciéndole que o la desbloqueaba o se la enviaría a sus familiares.

2) En igual sentido declaró el Agente de la Guardia Civil con TIP número NUM004 que, confirmando la versión de la madre de la menor, afirmó en el plenario que ésta le llegó a mostrar las conversaciones, y que estas tenían carácter de índole sexual e íntimo, así como que cogió el teléfono que les ofrecía la madre de la menor, se recaudaron las fotos y la manifestación de ella misma, comprobándose en el teléfono de la menor antes de que se realizaran las capturas en papel, confirmando que las conversaciones que aparecen en el atestado son las que aportó la madre de la menor, así como que pudo leer en esas capturas la dirección y el perfil del remitente que es lo que consta en las diligencias.

3) Obra en la causa informe de visionado la Guardia Civil realizado por el especialista de la Policía Judicial, Agente de la Guardia Civil con TIP número NUM005, que ratificó el mismo en el acto del juicio, a los folios 184 a 202 de la causa. Las conclusiones del citado informe pese a que el especialista de la Guardia Civil no sea perito informático, no dejan lugar a dudas del contenido del teléfono móvil de la menor, puesto en relación con lo declarado por la víctima, haciendo prueba plena del envió de material pornográfico por parte de la menor al acusado, de la existencia de videollamadas entre ambos de índole sexual, y de las conversaciones entre los mismos por diferentes redes sociales en las que el acusado le pide de forma insistente que lo desbloquee bajo la amenaza de enviar sus foto y "video pornográfico" a terceras personas.

En el acto del juicio el Agente que firma el informe de visionado, lo ratificó y manifestó que encontró una serie de conversaciones entre el acusado y la víctima, y que él en una de las conversaciones hablaba de los videos porno de la niña. Recalcó que el propio acusado los califica como porno. Relato que el contenido de las conversaciones que refleja en su informe se remiten al teléfono de la menor desde distintas aplicaciones de internet, DIRECCION002, DIRECCION003 y SMS.

Así, de la lectura del citado informe se comprueba que una vez realizado el contenido del volcado de los datos contenidos en el dispositivo entregado a la Guardia Civil por la madre de la menor, HUAWEY P30 LITE, en las dependencias del Equipo de Investigación Tecnológica de la Unidad Orgánica de Policía Judicial donde cuentan con los medios forenses necesarios para el volcado y análisis de los datos se concluye que, existen en el citado terminal varias capturas de pantalla de las conversaciones del Chat- DIRECCION002 entre la víctima y otra persona con el nick "joserafaelros", de las cuales no puede establecerse fecha concreta en la que se materializaron, pero cuyo contenido resulta totalmente coincidente y coherente con las manifestaciones de la menor, viniendo a corroborarlas. Así, respecto del delito objeto de análisis en cuestión, en varias de las conversaciones capturadas el propio acusado, sin que exista duda alguna de que se trata de él bajo el referido nick habida cuenta que la víctima lo ha identificado, le dice que le va a mandar (a su hermano) una foto de su "coño" que no se le ve la cara a ver si la reconoce. Dicha foto, que es enviada por el acusado a la víctima junto al texto según se comprueba en la captura al folio 191, además es la que figura guardada en el terminal de la víctima y que puede verse al folio 194 de la causa donde sí puede verse su cara. También hace referencia el acusado en dichas capturas de conversaciones por DIRECCION002 a que tiene en su poder "videos porno" de ella, si bien los citados videos no están en el terminal usado 'por la menor (folio 192). Igualmente, del contenido del terminal de la menor también se extrae una captura de la realización de una videollamada entre el acusado y la menor, pese a que éste negó en el plenario tal extremo, reconociéndose, no obstante, en la foto de la captura que obra en el informe, al folio 194 de la causa, siendo la fecha de producción de dicha imagen el 05/06/2020.

Por último, y conforme se detalla en las conclusiones del informe analizado (folio 202), pese a que no se ha podido comprobar directamente en las conversaciones el envió de la menor al acusado de material pornográfico, fotografías o videos de ella desnuda, sí que consta en las capturas analizadas que el acusado cuenta con una fotografía de la menor en la que se puede ver su vagina coincidiendo con lo por ella declarado que efectivamente se la envió al acusado tras su insistencia, así como que él refiere en dichas conversaciones la existencia de vídeos pornográficos, incluso uno en el que la aparece la menor "tocándose" (folios 186 y 197). Las citadas capturas tiene un extraordinario interés porque, como ya se ha dicho, son totalmente coincidentes con el relato de la menor y vienen a darle consistencia y credibilidad.

Cuestiona la defensa del acusado la autenticidad de las citadas capturas, así como la identidad de la persona que se supone interactúa con la menor en ellas, negando el acusado tener ninguna cuenta de DIRECCION002, pese a reconocer que su número de teléfono es el que obra en las actuaciones y en el terminal móvil usado por la menor con el nombre de " Segundo", siendo el NUM006.

Recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 777/2022 de 22 septiembre, la Sentencia de la citada Sala núm. 300/2015, 19 de mayo acerca del valor de los pantallazos de conversaciones mantenidas en redes sociales o sistemas de mensajería cuando su realidad es negada por alguno de los interlocutores, recordando que: "... la prueba de una comunicación bidireccional mediante cualquiera de los múltiples sistemas de mensajería instantánea debe ser abordada con todas las cautelas. La posibilidad de una manipulación de los archivos digitales mediante los que se materializa ese intercambio de ideas forma parte de la realidad de las cosas. El anonimato que autorizan tales sistemas y la libre creación de cuentas con una identidad fingida, hacen perfectamente posible aparentar una comunicación en la que un único usuario se relaciona consigo mismo. De ahí que la impugnación de la autenticidad de cualquiera de esas conversaciones, cuando son aportadas a la causa mediante archivos de impresión, desplaza la carga de la prueba hacia quien pretende aprovechar su idoneidad probatoria. Será indispensable en tal caso la práctica de una prueba pericial que identifique el verdadero origen de esa comunicación, la identidad de los interlocutores y, en fin, la integridad de su contenido".

Sin embargo, se puntualiza por el Alto Tribunal que en aquellas ocasiones en las que existan otros elementos de prueba que permitan adverar esa comunicación y descartar cualquier duda sobre su autenticidad, ninguna vulneración del derecho a la presunción de inocencia puede sostenerse. En el supuesto entonces enjuiciado, la entrega voluntaria de la contraseña por la víctima y el hecho de que un testigo de esas conversaciones fuera interrogado en juicio, llevaron a excluir cualquier vulneración de alcance constitucional.

Sucede en este caso que el testimonio de la menor con la que contactó el acusado, al que conoce perfectamente por ser el primo de su padre y al que, lógicamente, reconoció como interlocutor sin género de dudas, hace que, pese a ser negadas las conversaciones y la titularidad de las cuentas desde donde emanan por el acusado, no sea preciso un dictamen pericial de autenticidad, siendo testigo del envío de las mismas además la madre de la menor, tal y como confirmó en el plenario. Más aún en este caso en el que se producen video-llamadas entre ambos que no dejan lugar a dudas sobre la identidad del acusado como autor de los hechos, sin que resulte posible ninguna suplantación de identidad, como quiere hacer creer el acusado, pues la menor reconoce plenamente al acusado como interlocutor en las video-llamadas sexuales realizadas.

Así lo expresó el Tribunal Supremo en STS 375/2018, 19 de julio, siguiendo la doctrina apuntada en la STS 754/2015, 27 de noviembre: "...no es posible entender, como se deduce del recurso, que estas resoluciones establezcan una presunción iuris tantum de falsedad de estas modalidades de mensajería, que debe ser destruida mediante prueba pericial que ratifique su autenticidad y que se debe practicar en todo caso; sino que, en el caso de una impugnación (no meramente retórica y en términos generales) de su autenticidad -por la existencia de sospechas o indicios de manipulación- se debe realizar tal pericia acerca del verdadero emisor de los mensajes y su contenido. Ahora bien, tal pericia no será precisa cuando no exista duda al respecto mediante la valoración de otros elementos de la causa o la práctica de otros medios de prueba".

4) Por último, aunque no por ello menos importante, hemos de mencionar el informe psicológico emitido por las expertas de la Fundación Márgenes y Vínculos (folios 127 a 131 de la causa), ratificado, aclarado y ampliado con todo detalle por sus autoras en el acto del plenario, y que corrobora desde la perspectiva que le es propia la credibilidad del relato de cargo apreciada por la Sala.

Según el informe, como ya se ha manifestado, la valoración conjunta de los resultados del Análisis del Contenido Basado en Criterios y de la Comprobación de la Validez del Testimonio arroja datos suficientes para catalogar el testimonio como "Creíble".

Recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 37/2021 de 21 enero que: "Como el Tribunal de instancia ha hecho referencia a la pericial psicológica debemos recordar que respecto a este extremo del valor de los informes periciales psicológicos sobre la credibilidad de la víctima y la veracidad de los hechos, hemos dicho en SSTS. 294/2008 de 27.5 , 10/2012 de 18.1, 381/2014 de 21.5, 517/2016 de 14.6, 789/2016 de 20.10, entre otras, que esos dictámenes periciales pueden pronunciarse sobre el estado físico y psicológico antes y después de suceder los hechos, pueden incluso contrastar sus declaraciones con los datos empíricos elaborados por la ciencia y expresar si existen o no elementos que permitan dudar de su fiabilidad.

Pero esos informes no dicen, ni pueden decir, ni se les pide que digan, si las declaraciones se ajustan o no a la realidad. Esa es tarea del Tribunal que entre otros elementos contará con su percepción directa de las manifestaciones y con el juicio del psicólogo sobre la inexistencia de datos que permitan suponer fabulación, inducción, invención o manipulación ( SSTS. 23.3.94, 10.9.2002, 18.2.2002, 1.7.2002, 16.5.2003).

En definitiva, la responsabilidad del análisis crítico de la fiabilidad o credibilidad de un testimonio acusatorio que puede determinar la condena o absolución de una persona compete constitucionalmente al Juez o Tribunal sentenciador con los asesoramientos o apoyos que estime procedentes.

Los dictámenes periciales sobre credibilidad de un testimonio expresan la opinión de quienes los emiten, opinión que no puede, ciertamente, por sí misma desvirtuar la presunción de inocencia cuando el Juez o Tribunal, que son quienes tienen la responsabilidad constitucional de juzgar, no han obtenido una convicción condenatoria ausente de toda duda razonable ( STS. 14.2.2002), pero a "sensu contrario" sí pueden ser valorados por el mismo Tribunal para reforzar aquella convicción condenatoria deducida de otras pruebas.

Criterio reiterado en SSTS. 179/2014 de 6.3, y 517/2016 de 14.6 que inciden en que no se discuten los conocimientos especializados de los psicólogos, pero no se puede sustentar la credibilidad de un testimonio en informes, que tanto sean en un sentido o en otro, ni refuerzan ni descalifican el testimonio específico y concreto de una persona.

El análisis crítico del testimonio es una tarea consustancial a la responsabilidad de valorar y resolver de los jueces, cuyo criterio no puede ser sustituido por especialistas que solo pueden diagnosticar sobre la personalidad en abstracto pero no sobre su comportamiento en el caso concreto. Los jueces, según el imperio de la ley, son los que, en último punto, deben valorar, con su personal criterio, la verosimilitud de las versiones que escuchan de los testigos o acusado, sin delegar esta misión en manos de terceros.

Apuntan los expertos en estos casos que en la evaluación del testimonio de los menores existen tests de verosimilitud del testimonio debidamente estandarizados que, administrados por psicólogos y psicólogas, pueden ayudarnos mucho a valorar el testimonio, dándole una mayor verosimilitud en delitos como éstos, que generalmente se denuncian, o bien habiendo pasado mucho tiempo, o teniendo un único testigo de cargo. (...)"

En lo que se refiere al presente caso, el citado informe ofrece datos importantes que podemos tener en cuenta para valorar el testimonio y que vienen a reforzar su credibilidad aún más, si bien la citada credibilidad ya ha sido constatada directamente por la contundencia de su declaración reproducida en el plenario y por el reforzamiento de las pruebas analizadas más arriba.

Así, la Psicóloga de la Fundación Márgenes y Vínculos explicó en el acto del juicio con todo detalle como la menor narraba que la chantajeaba con mandar fotos de ella que la menor pensaba que había capturado de las video-llamadas que hacían. Recordaba que a la menor le costaba aportar detalles concretos, observando una tendencia en la menor a minimizar los hechos porque le generaban mucho malestar y mucho pudor. Afirmó la perito que ésta es muy característico de este tipo de delitos, donde la estrategia de los presuntos agresores juega con la culpa y la vergüenza de la víctima haciéndoles creer que ellos han participado de forma voluntaria, sin que los menores vean la asimetría. Según afirmó, la niña en este caso tiene buenas habilidades y es resiliente, intentaba minimizar el daño, pero le daba mucha vergüenza y sentimiento de pudor, le causaban un gran malestar los hechos y el acoso que sufrió en aquella época. También dejó claro que ellos descartan que existiera alguna motivación para declarar en falso, precisamente porque detectan en Verónica que cuenta y da detalles pero tiende a minimizar los hechos y no querer contar los hechos que le afectan. La conclusión final, conforme afirmó en el plenario la perito es compatible con un proceso de violencia sexual, siendo el rango de credibilidad en este caso el máximo posible.

Por ello, en el caso enjuiciado, el informe pericial psicológico vienen a corroborar desde una perspectiva técnica la percepción que este Tribunal tiene del testimonio de la menor, como plenamente creíble, oído con inmediación en el acto del plenario, quedando acreditado que inmediatamente después de los hechos la menor presentó sintomatología totalmente compatible con los mismos.

III. El último parámetro a considerar es la persistencia en la incriminación, que en este caso se cumple de manera contundente.

La denuncia, en este caso, se formula el 31 de Julio de 2.020 por Dña. Rafaela, madre de la menor Verónica al descubrir los hechos y observar durante unas semanas las conversaciones de la menor con el acusado, realizando capturas de las mismas para proveerse de material probatorio, llegando a intervenir personalmente haciéndose pasar por su hija en una ocasión, según manifestó en el plenario, decidiéndose a denunciar cuando el acusado envió a su hija una foto en la que ésta mostraba el pubis diciéndole que se la iba a mandar a terceras personas.

La declaración de la menor es en todo momento persistente y no incurren en contradicciones, siendo plenamente creíble para las peritos que realizaron el informe después de las entrevistas con ella, facilitando siempre, en lo esencial, un mismo relato, circunstancia que dota de consistencia su testimonio, si bien trata de incluso minimizar los hechos, como ya se ha dicho por la vergüenza y pudor que siente, lo que lo hace aún más creíble pues no se concibe interés alguno en perjudicar al acusado.

Es necesario incidir en que no se trata de que la testigo-perjudicada relate de forma milimétrica una y otra vez lo sucedido, así por ejemplo se interpreta en la Sentencia del Tribunal Supremo 773/2013, de 21 de octubre, según la cual: "La defensa parece exigir a la víctima una rigidez en su testimonio que, de haber existido, sí que podría ser interpretada como una preocupante muestra de fidelidad a una versión elaborada anticipadamente y que se repite de forma mecánica, una y otra vez, con el fin de transmitir al órgano jurisdiccional una sensación de persistencia en la incriminación. Algunos de los precedentes de esta Sala ya se han ocupado de reproches similares en casos de esta naturaleza. Y hemos precisado en numerosas ocasiones que la persistencia no exige una repetición mimética, idéntica o literal de lo mismo sino la ausencia de contradicciones en lo sustancial y en lo relevante. No son faltas de persistencia el cambio del orden en las afirmaciones, ni las sucesivas ampliaciones de éstas cuando no se afecta la coherencia y la significación sustancial de lo narrado; ni la modificación del vocabulario o de la sintaxis, es decir de las formas expresivas, cuando con unas u otras se dice lo mismo; ni los cambios en lo anecdótico o en lo secundario cuando solo implican falta de certeza en lo accesorio, pero no en lo principal que es lo que por su impacto psicológico permanece en la mente de la víctima, salvo en los casos en que los cambios narrativos de lo secundario evidencien tendencia a la fabulación imaginativa, valorable en el ámbito de la credibilidad subjetiva (cfr. SSTS 511/2012, 13 de junio (RJ 2012, 8387) ; 238/2011, 21 de marzo (RJ 2011, 2895) ; 785/2010, 30 de junio (RJ 2010, 7185) y ATS 479/2011, 5 de mayo (JUR 2011, 205293) , entre otras). Y es que la prueba testifical, de forma coherente con el sistema de libre valoración de la prueba que inspira nuestro proceso, no se acomoda a unos rígidos clichés valorativos que actúen como inderogables presupuestos metódicos para la apreciación probatoria. La consolidada línea jurisprudencial que ofrece unas pautas basadas en la ausencia de incredibilidad subjetiva o en la persistencia de la incriminación, nunca ha perseguido convertir una prueba sometida, como todas, a la libre -y motivada- valoración, en una prueba legal. Esas pautas no tienen otra finalidad que la puramente didáctica, con el fin de ordenar y sistematizar el contacto de las Audiencias con una fuente de prueba tan relevante en el proceso penal (cfr. STS 1070/2011,13 de octubre (RJ 2011, 7499) ).".

Su testimonio de forma lógica es más rico en detalles y narra más situaciones cuando se le insiste por parte de la Psicóloga que la explora y en las distintas ocasiones en las que ofrece su relato siempre mantiene una coherencia interna muy clara que hace que no exista duda alguna de su veracidad, sobre todo porque debe ponerse en relación con el hecho de que no existe motivo alguno para declarar en falso pues tiene una relación familiar con el acusado y es por esto, porque no se trata de ningún extraño, por lo que el acusado accede fácilmente a su número de teléfono móvil y sus redes sociales.

Frente a este acervo probatorio, el acusado, D. Segundo, que declaró por primera vez en el acto del juicio, dado que durante toda la instrucción de la causa no ha dado versión alguna de los hechos (al folio 90 se acogió a su derecho a no declarar) simplemente negó los hechos, dando a entender que alguna otra persona podría haberle suplantado la identidad en las redes sociales.

Reconoció, no obstante, conocer la edad aproximada de la menor en la época de los hechos, "11 o 12 años" dijo (eran 10) y que su número de teléfono es el que figura en las conversaciones analizadas, el número NUM006, reconociendo que fue titular de este teléfono en esa época y que nunca ha dejado de estar en su poder. También se reconoció en la fotografía al folio 194 de la causa, donde aparece haciendo una video-llamada con la menor, pero negó haber tenido conversación alguna con ella, el de la foto sí dijo ser él, pero negó haber tenido video-llamada con ella.

Dijo que nunca había mantenido conversaciones donde le hubiera pedido fotos desnuda, ni le había mandado ella fotos desnuda, ni tocándose sus genitales. Negó que le hubiera pedido que se introdujera los dedos en su vagina, ni ofrecido regalos ni le hubiera pedido que se fuese a su casa. Afirmó que la relación con los padres de la menor, el padre es primo hermano suyo, en esa época, agosto de 2020, era buena, que tenía una relación normal. No supo explicar por qué le han denunciado. Manifestó que nunca le había dicho que si no lo desbloqueaba le iba a enseñar los videos porno, negó haber tenido videos porno de ella, y haberle dicho expresiones como "le voy a mandar una foto de tu coño a ver si te reconoce".

Su versión exculpatoria tiene como base que en DIRECCION002 alguien se haya hecho pasar por él, lo que no merece el crédito del Tribunal. No es compatible con el contundente testimonio de la perjudicada, en el que lo reconoce plenamente como autor de los hechos con el que mantuvo muchas video-llamadas de contenido sexual además de conversaciones DIRECCION004 , DIRECCION003 y SMS, que se mantiene persistente, y que quedó refrendado por distintos elementos periféricos de alto valor probatorio, como hemos expuesto anteriormente.

En suma, la prueba practicada, valorada en su conjunto, es suficiente por su contenido y significado incriminatorio para destruir la presunción de inocencia en lo que concierne tanto a los hechos como a la autoría del acusado.

En este caso, además, como ya se ha indicado, de forma clara concurre el subtipo agravado previsto en el punto 2 del citado art. 189 del Código Penal, que eleva la pena de prisión de cinco a nueve años, pues concurren dos de sus circunstancias, concretamente la prevista en la letra a) cuando se utilice a menores de dieciséis años, pues Verónica contaba con tan solo 10 años de edad; y la prevista en la letra g) consistente en que el autor se trate de persona que haya actuado abusando de su posición reconocida de confianza o autoridad, dado que existe una relación familiar estrecha entre ambos que propicia que la menor confíe en el acusado y acceda a mantener conversaciones con él en redes, desvelándole extremos de su vida privada (como que iban a comprar una perrita contra la voluntad de su padre) que luego fueron utilizados para ejercer mayor presión sobre ella en la consecución de sus objetivos, abusando claramente de su confianza y de la autoridad que tiene sobre la menor.

Del relato de hechos probados resulta también clara la comisión del delito previsto en el apartado 2º del art. 183 ter pues el acusado contactó con la menor utilizando las redes sociales para, prevaliéndose de su relación familiar y de autoridad, para que le enviara fotos y videos desnuda y realizara con él video-llamadas de contenido sexual. Como ya se ha explicado finalmente el acusado consiguió su objetivo.

Sin embargo, la relación entre los arts. 183 ter 2º y 189 del CP es la propia del concurso de normas, de suerte que, si a la estrategia inicial de acercamiento siguen actos ejecutivos propios del delito de pornografía infantil, la condena por el art. 189 absorberá el desvalor de las maniobras aproximativas que han permitido ese resultado ( art. 8.3 CP), pudiendo citarse entre otras muchas la STS 151/2019 de 21 de marzo, donde se sienta la referida doctrina jurisprudencial.

TERCERO.- La Acusación Particular pide además que se califiquen los hechos en virtud del subtipo hiperagravado del art. 189.3 del Código Penal, según el cual "si los hechos a que se refiere la letra a) del párrafo primero del apartado 1 se hubieran cometido con violencia o intimidación se impondrá la pena superior en grado a las previstas en los apartados anteriores."

Sin embargo entendemos que los hechos probados relativos a la elaboración de material pornográfico utilizando a la menor de edad no ha podido determinarse que se produjeran con violencia o intimidación en este caso. Y ello porque, como ya se ha expresado concurre la agravación especifica del la letra g) del punto 2 del art. 189, esto es, que el acusado actuó sobre la menor abusando de su posición de confianza y autoridad, lo que provocó que la menor confiara en él. No precisa ni determina mucho la menor con certeza el motivo concreto por el que accede a enviarle la foto en la que aparece su vagina ni tampoco a realizar video-llamadas de índole sexual con él. En un determinado momento relata que por la confianza que les une le relata un episodio ocurrido con un perro que no quería que su padre conociera porque podría regañarle, pero ello no es más que una manifestación de la especia confianza existente entre ambos y de la autoridad que el acusado ejerce sobre la víctima que hacen posible la comisión del delito al abusar de los mismos el acusado ejerciendo una presión sobre la menor integrando la citada circunstancia de agravación (art. 189.2 g) pero sin que pueda hablarse de intimidación o violencia ejercidas sobre la menor. Ésta, en su relato menciona también que el acusado le enviaba múltiples mensajes amenazándola con enviar sus fotos desnuda y videos porno a otras personas lo que sí constituye de forma clara una actuación intimidatoria si bien la menor la refiere en todo momento a que es empleada por el acusado para que ella continúe en contacto con él y lo desbloquee, no de forma directa para obtener material pornográfico.

También solicita la Acusación Particular que se aprecie continuidad delictiva en este caso respecto del delito del art. 189.1 del Código Penal.

La posible aplicación de la continuidad delictiva en los casos en que un mismo sujeto activo realiza una pluralidad de actos de esta naturaleza sobre un mismo sujeto pasivo, fue objeto de tratamiento en la Consulta 3/2006 de la Fiscalía General del Estado, en la cual se mantiene la procedencia de la institución del delito continuado, prevista en el artículo 74.1 del Código Penal, en los supuestos de homogeneidad de actos que responden a un único plan, presidido por un dolo unitario, e inciden en un único sujeto pasivo. Este criterio, en un tiempo compartido por diversas resoluciones de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, no fue seguido sin embargo en posteriores resoluciones. Así, en la Sentencia de la Sala 2ª nº 244/2014 de 25 de marzo, se rechaza su posible aplicación con el argumento de que la expresión "material pornográfico" es un concepto que alude a una pluralidad de componentes que integran el material elaborado sobre el mismo sujeto pasivo. Esta última doctrina fue seguida posteriormente por otras resoluciones del Alto Tribunal, de la que son exponentes las nº 480/2016, de 2 de junio, 23/2017 de 24 de enero y en la STS nº 240/2020 de 26 de mayo, en las que se mantiene que cuando el sujeto activo realiza varios actos de elaboración de material pornográfico sobre un mismo sujeto pasivo, aun cuando estén distanciados en el tiempo, debe estimarse la comisión de un único delito de elaboración de pornografía infantil del artículo 189 1º a) Código Penal puesto que la expresión material pornográfico, que emplea el tipo penal, hace referencia a una pluralidad de componentes. Si bien la STS nº 395/2021 de 6 de mayo, matizando la doctrina anterior, considera que la apreciación del delito continuado debe hacerse de forma restrictiva, pues aunque no siempre puede excluirse que pueda surgir un delito continuado respecto de un mismo sujeto pasivo, solo cuando la reiteración de actos homogéneos ofrezca una antijuridicidad que resienta el bien jurídico de manera sustancialmente diferenciada a la que resultaría de cada acto individualmente considerado, puede apreciarse la existencia de una continuidad delictiva del artículo 74 del Código Penal.

En este caso los actos se desarrollan durante un lapso temporal no determinado de forma concreta pero que abarcan unos cuatro meses aproximadamente, según se desprende de la declaración de la menor y el informe de visionado donde aparecen alguna data, de los SMS sobre todo (folio 201), entre el 21 de marzo de 2.020 y el 30 de julio de 2.020 (fecha de la denuncia), durante los cuales existe constancia de que la menor ha enviado al menos una fotografía de su vagina y un video desnuda, además de realizar varias video-llamadas en un número indeterminado, una de ellas en las que la menor se tocó sus genitales por indicación del acusado, durante el citado período, no pudiendo determinarse que exista una reiteración de actos que dañen de forma diferenciada el bien jurídico en este caso que permita aplicar la continuidad delictiva debiendo castigarse como un único delito habida cuenta que tal posibilidad debe interpretarse de forma restrictiva.

CUARTO.- Los hechos declarados probados son también constitutivos de un delito de abuso sexual del art. 183.1 y 4 d) del Código Penal.

El delito de abuso sexual previsto en el art. 183.1 del Código Penal castiga al que realizare actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años, como responsable de abuso sexual a un menor, con la pena de prisión de dos a seis años.

Por su parte el punto 4 del citado artículo prevé que las citadas conductas serán castigadas con la pena de prisión correspondiente en su mitad superior cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias: d) Cuando, para la ejecución del delito, el responsable se haya prevalido de una relación de superioridad o parentesco, por ser ascendiente, o hermano, por naturaleza o adopción, o afines, con la víctima.

Respecto de la posibilidad de castigar conductas de abuso sexual en concurso real con conductas de pornografía infantil la STS nº 116/2019 de 5 de marzo interpreta que la elaboración de material pornográfico y los abusos sexuales son acciones distintas, por más que ofendan al mismo bien jurídico. No existe relación instrumental entre ambas acciones, ni tampoco puede contemplarse una de las acciones como acto preparatorio de la otra. El total desvalor de la acción no se colma con la sanción de los abusos sexuales. La STS nº 332/2019 de 27 de junio, al analizar los elementos del tipo de elaboración de pornografía infantil, descrito en el apartado 1 a) del art. 189, afirma "No forman parte del tipo, ni por tanto quedan absorbidos en él los actos sexuales efectuados y grabados, los que seguirán siendo actos de agresión sexual o abuso sexual".

A la misma solución ha de llegarse cuando la elaboración de material pornográfico concurre con delitos de abuso sexual aún llevados a cabo por el autor material virtualmente, como sucede en este caso. Al respecto ha de recordarse que el Tribunal Supremo ha dado carta de naturaleza a la comisión de delitos de abuso sexual de carácter virtual o por internet, llevados a cabo mediante la realización de actos que atentan contra la libertad sexual de las víctimas, aunque no exista contacto sexual directo por parte del autor ( STS nº 1397/2009 de 29 diciembre, nº 786/2015 de 4 de diciembre, nº 864/2015, 10 de diciembre nº 301/2016 de 12 de abril, nº 377/2018 de 23 de julio, nº 450/2018, de 10 de octubre, nº 158/2019 de 26 de marzo, nº 320/2019, de 19 de junio y más recientemente nº 395/2021 de 6 de mayo y la STS 376/2023 de 18 de mayo). Concretamente, como sucede en el presente caso cuando es la menor la que se realiza tocamientos sobre sus partes íntimas con contenido sexual explícito pueden citarse sentencias como la Sentencia del Tribunal nº 447/2021 de 26 de mayo, o números 1397/2009, 301/2016, 450/2018, 159/2019.

La prueba fundamental de la conducta de abuso sexual llevada a cabo por el acusado sobre la menor, Verónica, viene constituida por la propia declaración de la misma sobre cuya valoración me remito a todo lo ya dicho en el fundamento de derecho segundo de la presente resolución. La menor afirmó tanto en las sesiones realizadas para la elaboración del informe de la Fundación Márgenes y Vínculos como en la prueba preconstituida realizada que el acusado por video-llamada por DIRECCION003 le pedía que se desnudara, y ella "se quedaba entera desnuda..., a él no lo veía no sabe que estaba haciendo, apoyaba el móvil en un sitio y se quitaba la ropa,... cree que le dijo que se tocara las partes bajas, el chocho, y sí lo hizo, se ponía el móvil ahí delante y se lo tocaba con la mano, no lo tocó con otro objeto, solo poner la mano en el chocho, cree que le pidió que se metiera la mano pero no lo hizo, le dio mucho asco". Y reiteró que el acusado "le pedía que se desnudara y que se tocara el "chocho" y que ella lo hizo durante las videollamadas, también le pidió que se metiera la mano pero esto no lo hizo por asco." De forma clara relata un episodio en el que la menor a instancia de acusado se toca los genitales siendo esta conducta conforme a la doctrina arriba analizada constitutiva del tipo de abuso sexual a menor de 16 años del art. 183.1 del Código Penal. La declaración de la menor es totalmente creíble, manteniendo una actitud de minimizar, en todo caso, lo ocurrido, acorde con los sentimientos de vergüenza y pudor que le provocan los hechos, no existiendo ánimo espurio alguno en este caso, como ya se ha expuesto, viéndose corroborada por las conclusiones alcanzadas por el informe psicológico de la Fundación Márgenes y Vínculos como se motivó ampliamente.

No obstante, no existen en este caso elementos de juicio suficientes para tener por acreditado que la citada conducta se repitiera, esto es, que la menor durante el transcurso de las video-llamadas con el acusado se tocara sus genitales en más de una ocasión, pues pese a que Verónica relata que video-llamadas haría "unas 30 ó así, muchas", no expresa de forma clara y contundente que esta concreta conducta de tocarse ella sus genitales se reiterara en más de una ocasión. Por este motivo no cabe apreciar la continuidad delictiva en este caso como pretenden las acusaciones.

Concurre también en este caso como en el anterior la agravación prevista en el punto 4 d) del citado artículo 183 del Código Penal cuando, para la ejecución del delito, el responsable se haya prevalido de una relación de superioridad o parentesco, por ser ascendiente, o hermano, por naturaleza o adopción, o afines, con la víctima.

Recuerda la STS Sentencia núm. 54/2023 de 2 febrero, en un supuesto parecido acaecido entre primos, la STS 344/2019 de 4 Julio de 2019 donde se interpretaba que: "Una definición similar del prevalimiento lo encontramos en la STS 166/2019, de 18 de marzo, al afirmar que "El prevalimiento tiene como fundamento agravatorio el abuso de superioridad que en el plano moral tiene una persona que pone a su servicio una condición o cualidad que instrumentaliza en su beneficio particular con finalidad delictiva para cohibir la resistencia de la víctima. En relación a los delitos contra la libertad sexual, de manera reiterada esta Sala ha dicho (entre otras SSTS 1165/2003, de 18 de septiembre; 935/2005, de 15 de julio; 785/2007, de 3 de octubre; 708/2012, de 25 de septiembre; 957/2013, de 17 de diciembre; y 834/2014, de 10 de diciembre que el prevalimiento no limita su aplicación a los abusos sobre personas menores de edad, sino que se configura genéricamente como un supuestos de desnivel notorio entre las posiciones de ambas partes, en las que una de ellas se encuentra en una manifiesta situación de inferioridad que restringe de modo relevante su capacidad de decidir libremente (consentimiento viciado), y la otra se aprovecha deliberadamente de su posición de superioridad, bien sea laboral, docente, familiar, económica, de edad o de otra índole, consciente de que la víctima no cuenta con libertad para decidir sobre una actividad sexual súbitamente impuesta".

En este supuesto, de la prueba practicada, como se dijo en el tipo relativo a la obtención de pornografía infantil se desprende que, conforme a la doctrina jurisprudencial expuesta, existe una clara relación de confianza y también superioridad y autoridad, que se superpone a la derivada de la edad, a raíz de la relación familiar existente entre ambos que es utilizada por el acusado para cometer el delito, obteniendo en base a la estrecha relación de confianza entre ambos información de la menor que luego es utilizada para lograr su objetivo sexual, debido a la autoridad que le confiere el hecho de ser una persona muy cercana al padre de la menor, sirviéndose de esta posición para la comisión del delito.

En lo que se refiere al presente caso no resultaría de aplicación retroactiva la regulación prevista para el presente delito en la reforma operada por la LO 10/2022 de 6 de Septiembre dado que se prevé idéntica pena para el mismo supuesto conforme al art. 181.1 y 4 e) del Código Penal.

QUINTO.- Solicitan ambas acusaciones la condena por un delito de embaucamiento para concertar un encuentro de propósito sexual agravado por la coacción ejercida del art. 183 ter 1 e inciso segundo del apartado 1º del CP en concurso de normas con un delito de solicitud a cambio de remuneración o promesa de relación sexual con menores de dieciséis años del art. 188.4 inciso último del CP conforme a la redacción dada por la LO 1/2015 con menores de dieciséis años.

Establece el art. 183 ter del Código Penal que:

"1. El que a través de internet, del teléfono o de cualquier otra tecnología de la información y la comunicación contacte con un menor de dieciséis años y proponga concertar un encuentro con el mismo a fin de cometer cualquiera de los delitos descritos en los artículos 183 y 189, siempre que tal propuesta se acompañe de actos materiales encaminados al acercamiento, será castigado con la pena de uno a tres años de prisión o multa de doce a veinticuatro meses, sin perjuicio de las penas correspondientes a los delitos en su caso cometidos. Las penas se impondrán en su mitad superior cuando el acercamiento se obtenga mediante coacción, intimidación o engaño.

2. El que a través de internet, del teléfono o de cualquier otra tecnología de la información y la comunicación contacte con un menor de dieciséis años y realice actos dirigidos a embaucarle para que le facilite material pornográfico o le muestre imágenes pornográficas en las que se represente o aparezca un menor, será castigado con una pena de prisión de seis meses a dos años."

Y el art. 188.4 del citado texto legal que: "El que solicite, acepte u obtenga, a cambio de una remuneración o promesa, una relación sexual con una persona menor de edad o una persona con discapacidad necesitada de especial protección, será castigado con una pena de uno a cuatro años de prisión. Si el menor no hubiera cumplido dieciséis años de edad, se impondrá una pena de dos a seis años de prisión."

Como ya se indicó en el fundamento jurídico segundo del relato de hechos probados resulta también clara la comisión del delito previsto en el apartado 2º del art. 183 ter siendo la relación entre este delito y el previsto en el art. 189 del CP de concurso de normas, de suerte que, la condena por el art. 189 absorberá el desvalor de las maniobras aproximativas que han permitido ese resultado ( art. 8.3 CP).

Cuestión distinta es la regla concursal conforme a la que ha de resolverse la relación entre el primero de los apartados del mismo art. 183 ter, por el que ahora se acusa y el art. 189. El acuerdo de Pleno del Tribunal Supremo de 8 de noviembre de 2017 estableció que "El delito de ciberacoso sexual infantil previsto en el artículo 183 Ter.1 del Código Penal, puede conformar un concurso real de delitos con las conductas contempladas en los artículos 183 y 189." (en igual sentido STS 376/2023 de 18 mayo).

En este apartado se tipifican las acciones deliberadas que tienen por objetivo el establecimiento de una relación con el menor y de ejercer un control emocional sobre el mismo con la finalidad de preparar, sin necesidad de contacto físico, el terreno para abusar sexualmente. La jurisprudencia entiende que se trata de un tipo penal que adelanta las barreras de protección castigando lo que en realidad es un acto preparatorio de un delito de carácter sexual sobre personas menores de una determinada edad, configurándose como como un delito de peligro cuyo bien jurídico protegido es la indemnidad sexual de los menores de edad inferior a la fijada en el tipo penal. (la STS 97/2015 de 24 de febrero).

La conducta típica exige en este caso losa siguientes elementos:

1)Exigencia de que el contacto con el menor se realice por medio tecnológico.

2) Proposición de encuentro, que tiene que ser físico, no virtual. En este sentido la STS nº 376/2023 de 18 de mayo, entiende que resulta evidente que "el contenido del tipo penal contiene un elemento típico que exige ir más allá de proponer una cita o encuentro meramente virtual".

3) Actos materiales encaminados al acercamiento. La STS nº 376/2023 de 18 de mayo, respecto de la interpretación de tales actos afirma que deben constituir una "inequívoca invitación a mantener relaciones sexuales, una vez entablado el contacto digital con el menor de edad, implica llevar a cabo...actos materiales encaminados al acercamiento".

Aplicando la citada doctrina a este caso concreto, lo cierto es que no ha quedado constatado de forma indubitada que el acusado haya propuesto en ningún momento a la menor tener un encuentro sexual físico con ella.

Así, la menor en ningún momento afirma tal cosa durante su declaración. Por el contrario, Verónica a preguntas de la psicóloga que la entrevista, concreta que el acusado "no le ofreció regalos, ni objetos, no recuerda que le ofreciera dinero ni regalos, ni nada de eso" y pese a que sí "le decía que fuera a su casa, ella nunca ha ido a su casa a pasar tiempo en su casa, lo veía en la casa de la abuela, durante esa época alguna vez ha ido a decirle que fuera a comer a casa de su abuela, a solas con él solo ha estado para decirle que si quería comer en casa de su abuela, lo que hablaron por DIRECCION003 nunca lo hablaron por persona, él no le dijo para que quería que fuera a su casa."

En definitiva, no concreta la menor ningún episodio concreto en el que el acusado le propusiera mantener un encuentro del que cupiera sospechar que se trataba de un encuentro en el que la finalidad era mantener alguna relación sexual con la menor, siendo muy vagas y dubitativas las afirmaciones de la menor al respecto y dándose la circunstancia de que el hecho de que le dijera que acudiese a su domicilio no puede presumirse que se tratara de una proposición de encuentro de carácter sexual, atendiendo al hecho de que eran familia y la menor había estado en su casa con anterioridad, sin que se haya concretado un cambio en el comportamiento al respecto por parte del acusado desde que empezaron los contactos virtuales de carácter sexual entre ambos.

Tampoco puede determinarse del informe de visionado que obra a los folios 184 a 202 de la causa que pese a que se recogen mensajes remitidos por el acusado a la menor diciéndole que suba a su casa, porque tiene una carta para su padre, por ejemplo, o diciéndole "¿piensas venir algún día?" (folios 190 y 191 de la causa), los citados mensajes estén encaminados a tener un acercamiento con la finalidad de mantener algún tipo de relación sexual física y real. Y ello porque por más que los citados mensajes puedan constituir una sospecha de tal conducta la menor nada refiere de tal invitación sucediendo que tampoco se establece data alguna, pues no ha resultado posible, de los mensajes remitidos por el acusado a la menor, con lo que no puede saberse tampoco con seguridad si son anteriores o posteriores a los contactos virtuales entre ambos o si, simplemente y dado que ambos son familiares, respondan a una finalidad distinta a la de concertar un encuentro sexual. En definitiva no puede entenderse acreditada la conducta de embaucamiento para tener un encuentro sexual real con la menor de forma indubitada debiendo absolverse al acusado por el citado delito.

SEXTO.- El delito de coacciones consiste en la realización de una violencia personal para impedir al otro realizar algo no prohibido o para obligar a otro a hacer lo que no quiere, sea justo o injusto, siempre en contra de la libertad del obligado y sin legitimación para su realización. El núcleo central de la acción típica consiste en imponer con violencia una conducta a otro a través de diversas modalidades de actuación, la violencia física, la psíquica y la denominada violencia en las cosas ( SSTS 1367/2002, de 18 de julio y 539/2009, de 21 mayo).

Para la configuración del delito de coacciones es necesario: 1º) una conducta violenta de contenido material vis fisica, o intimidativa vis compulsiva, ejercida contra el sujeto o sujetos pasivos del delito, bien de modo directo o indirecto a través de cosas, e incluso de terceras personas; 2º) cuyo modus operandi va encaminado como resultado a impedir hacer lo que la ley no prohíbe o efectuar lo que no se quiera, sea justo o injusto; 3º) cuya conducta ha de tener la intensidad de violencia necesaria para ser delito. De carecer de tal intensidad podría constituir delito leve, tras la reforma obrada por la LO 1/2015; 4º) que exista el ánimo tendencial consistente en un deseo de restringir la libertad ajena como se deriva de los verbos impedir y compeler; y 5º) una ilicitud del acto, examinado desde la normativa de la convivencia social y la jurídica que preside o debe regular la actividad del agente ( SSTS 1382/99, de 29 de septiembre, 1893/2001, de 23 de octubre y 1367/2002, de 18 de julio). El agente del hecho no ha de estar legítimamente autorizado para emplear violencia o intimidación ( SSTS. 1379/97, de 17 de noviembre, 427/2000, de 18 de marzo, y 131/2000, de 2 de febrero).

En lo que se refiere al presente caso en la conducta enjuiciada concurren todos los elementos analizados para apreciar la existencia de un delito de coacciones del que resulta responsable en concepto de autor el acusado, pues tanto de la declaración de la menor como del informe de visionado del contenido del teléfono utilizado por ella puede observarse que al menos en una ocasión el acusado ha compelido utilizando vis intimidativa sobre la víctima para conseguir que la misma lo desbloqueara.

Nos remitimos a todo lo ya expresado respecto del valor probatorio de la declaración de la menor y el informe de visionado en el fundamento jurídico segundo de la presente resolución a fin de no resultar reiterativos.

Así, respecto del delito de coacciones perpetrado, la menor relató de forma general que ella, cansada y agobiada por la situación, bloqueaba al acusado en las redes sociales pero que el mismo se ponía muy pesado y finalmente conseguía que ella lo desbloqueara. Sin embargo, se concreta de su declaración y consta acreditado que al menos en una ocasión el acusado para conseguir la citada finalidad, esto es, que la víctima lo desbloqueara y, pese a que ella quería que la dejara tranquila, seguir en contacto con ella, la compelió a que lo hiciera utilizando para ello la intimidación, concretamente diciéndole que si no lo hacía iba a enseñar la foto en la que aparecía desnuda y los "videos porno" a sus familiares. Así lo relató la víctima y así consta también en el informe de visionado donde puede verse que le remitió mensajes en los que le decía que le iba a mandar (a su hermano) una foto de su "coño" que no se le ve la cara a ver si la reconoce. Dicha foto, es enviada por el acusado a la víctima junto al texto "T juro x Dios q cuando más confiada estés enseñaré algunas cosas tuyas muy chulas a todos" según se comprueba en la captura al folio 191 de la causa. Igualmente al folio 186 se visualiza otro pantallazo de una conversación en DIRECCION002 en la que el acusado le pregunta qué cree que pensará Ángeles de ella cuando vea sus videos porno y que ella ( Ángeles) se lo dirá a sus padres, igualmente para compelerla a que le desbloquee.

La ausencia de data de los referidos mensajes, así como la poca concreción a la hora de relatar la menor los momentos o fechas concretas en los que el acusado utilizando esta amenaza la obligó a desbloquearlo hace que no pueda determinarse si tal compulsión utilizando la revelación del material pornográfico a sus familiares se produjo en más de una ocasión o los mensajes se enviaron dentro de un único contexto y una única conversación en realidad, por lo que solo puede castigarse al acusado por un único delito de coacciones en este caso.

SÉPTIMO.- Por último, solicita la Acusación Particular la condena por un delito de acoso del art. 172 ter 1, 2º y 4º del Código Penal.

El artículo 172 ter del Código Penal, en su redacción en la fecha de los hechos, castiga al que acose a una persona llevando a cabo de forma insistente y reiterada, y sin estar legítimamente autorizado, alguna de las conductas que se expresan a continuación, y de este modo, altere gravemente el desarrollo de su vida cotidiana, figurando entre estas conductas la vigilancia, persecución o buscar la cercanía física.

El nuevo delito fue introducido por el legislador en la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, y en el apartado XXIX de la exposición de motivos de la citada Ley Orgánica se establece que "dentro de los delitos contra la libertad, se introduce un nuevo tipo penal de acoso que está destinado a ofrecer respuesta a conductas de indudable gravedad que, en muchas ocasiones, no podían ser calificadas como coacciones o amenazas. Se trata de todos aquellos supuestos en los que, sin llegar a producirse necesariamente el anuncio explícito o no de la intención de causar algún mal (amenazas) o el empleo directo de violencia para coartar la libertad de la víctima (coacciones), se producen conductas reiteradas por medio de las cuales se menoscaba gravemente la libertad y sentimiento de seguridad de la víctima, a la que se somete a persecuciones o vigilancias constantes, llamadas reiteradas, u otros actos continuos de hostigamiento".

En relación con el art. 172 ter la STS 554/2017 de 12 julio aclara que "El nuevo delito se vertebra alrededor de cuatro notas esenciales que, ya lo anunciamos, tienen unos contornos imprecisos:

a) Que la actividad sea insistente.

b) Que sea reiterada.

c) Como elemento negativo del tipo se exige que el sujeto activo no esté legítimamente autorizado para hacerlo.

d) Que produzca una grave alteración de la vida cotidiana de la víctima.

Los términos de "insistencia" y "reiteración", son tangenciales en su significación, aunque tienen también un campo diferenciado.

Por insistencia, se dice en la RAE que es equivalente a permanencia, a porfía en una cosa.

Por reiteración, se entiende, también en la RAE la acción de repetir, o de volver a decir una cosa.

Por tanto, puede afirmarse que de "forma insistente y reiterada" equivale a decir que se está ante una reiteración de acciones de la misma naturaleza --un continuum-- que se repite en el tiempo, en un periodo no concretado en el tipo penal.

Ciertamente el tipo penal no concreta el número de actos intrusivos que pueden dar lugar al tipo penal, pero podemos afirmar que este continuum de acciones debe proyectarse en un doble aspecto:

a) Repetitivo en el momento en que se inicia.

b) Reiterativo en el tiempo , al repetirse en diversas secuencias en tiempos distintos.

A ello debe añadirse la consecuencia de que ello produzca una grave alteración en la vida cotidiana. Por tal debe entenderse algo cualitativamente superior a las meras molestias. También aquí el tipo penal resulta impreciso.

Por tanto, se está ante un delito de resultado en la medida en que se exige que las referidas conductas causen directamente una limitación trascendente en alguno de los aspectos integrantes de la libertad de obrar del sujeto pasivo, ya sea en la capacidad de decidir, ya en la capacidad de actuar según lo ya decidido. En definitiva, y como ya se ha dicho, que causen una alteración grave de su vida cotidiana.

(...) Dicho de otro modo, el análisis de cada caso concreto, a la vista de las acciones desarrolladas por el agente con insistencia y reiteración, y por otra parte a la vista de la idoneidad de tales acciones para alterar gravemente la vida y tranquilidad de la víctima nos conducirá a la existencia o no de tal delito de acoso (...)".

Todos los elementos del tipo están presentes en los hechos declarados. La actividad -consistente en enviar reiteradamente mensajes por diferentes vías, Chat de DIRECCION002, DIRECCION003 y SMS de forma muy insistente durante los meses de junio y julio de 2.020- es reiterada y persistente, extendiéndose durante dos meses. El autor no está legitimado para ello, pues la víctima, como ya se ha indicado, le dejó claro en múltiples ocasiones que no quería seguir hablando con él, llegando a bloquearle varias veces durante los citados meses, pese a lo cual contactaba con ella por SMS y le pedía de forma insistente que lo desbloquease, llegando a intimidarla con enviar fotos y videos sexuales suyos si no lo hacía, al menos en una ocasión como ya se ha expuesto, dando lugar a su punición separada como un delito de coacciones. Sin embargo, el daño al bien jurídico en este caso, la libertad de la víctima, no se ve realizado únicamente con esta único menoscabo al intimidarla el acusado con la publicación del material pornográfico, sino que su conducta de hostigamiento a la menor para que lo desbloqueara, para que continuara hablando con él, para que le siguiera mandado fotos y videos, a lo largo de más de dos meses en los que la menor dejó claro que quería que la dejase en paz, pese a lo cual no paraba de llamarla, motivo por el que finalmente se enteró su madre, ocasiona un daño a su libertad muy superior que ha de ser penado de forma independiente, pues integra sin duda el referido tipo penal de acoso.

La declaración de la menor, (remitiéndonos al fundamento de derecho segundo respecto de su valor probatorio) deja claro que ella "lo bloqueaba en DIRECCION003 o en DIRECCION002 y él le seguía mandado SMS, y le decía que no lo bloqueara, le pedía más fotos", que "tenía miedo, porque luego le decía que se lo iba a decir a sus padres, le dijo que cómo le bloqueara más se lo iba a enseñar a sus padres, la foto desnuda, que se enteró su madre porque no paraba de llamarla y se enteró". La insistencia y reiteración de los mensajes del acusado queda patente en el informe de visionado al que ya se ha hecho referencia, donde puede verse que los mensajes son múltiples pese a que ella le dice constantemente que la deja tranquila o lo bloquea.

También está fuera de toda duda que tal comportamiento ocasionó una grave alteración de la vida cotidiana de la menor, tanto de su vida familiar como escolar, relatando la madre de la menor en el plenario que incluso cuando estaba denunciando le seguían entrando mensajes del acusado al móvil de su hija, que su hija le dijo que el primo la tenía agobiada y lo había bloqueado por DIRECCION003 pero por DIRECCION002 no podía y que en el colegio lo pasó muy mal, le afecto muchísimo a las notas del primer trimestre.

La afectación de la situación creada por la menor por la conducta de hostigamiento del acusado también queda patente en le informe de la Fundación Márgenes y Vínculos al que ya nos hechos referido con anterioridad, explicando la Psicóloga de la Fundación Márgenes y Vínculos en el acto del juicio que la menor dijo que el acusado le llegó a mandar 20 mensajes al día, describiendo una situación de acoso insistente y que la chantajeaba con mandar fotos de ella que la menor pensaba que había capturado de las video-llamadas que hacían, no permitiendo que lo bloqueara, padeciendo por ello, además de un daño psicológico compatible con un proceso de violencia sexual, un malestar emocional significativo consistente en irritabilidad, miedo, temor, agobio, pudor y rechazo hacia los hechos vividos y el acusado.

Se trata, sin duda, de una víctima especialmente vulnerable en este caso atendiendo a su corta edad, tan solo 10 años a la fecha de los hechos, lo que hace que resulte de aplicación el último inciso del art. 172 ter.1 del Código Penal.

Sin embargo, no procede la aplicación del punto 2 del citado artículo pues la víctima en este caso no es ninguna de las personas a las que se refiere el apartado 2 del art. 173 del Código Penal, se trata el acusado del primo hermano de su padre, sin que exista relación de convivencia.

La STS 288/2012 de 19 abril ya interpretaba que la dicción del art. 173.2 no es, ciertamente, un ejemplo de claridad. Allí se contemplan varios grupos de sujetos pasivos: a) al que sea o hubiere sido "cónyuge" y a la persona que hubiese podido estar ligada al sujeto activo por "una análoga relación de afectividad", y, en ambos casos, con atención exclusiva a tal vínculo, que opera "aun sin convivencia". b) Los "descendientes, ascendientes o hermanos por naturaleza, adopción o afinidad". Y c) menores o incapaces que convivan con aquél o que guarden cierto tipo de relación de dependencia con el cónyuge o conviviente del mismo, a personas integradas de algún otro modo en el núcleo familiar y a las que por ser especialmente vulnerables estén internadas en algún centro.

De los del apartado a) el legislador los considera sujetos pasivos "aun sin convivencia"; los comprendidos en el apartado c) necesitan que "convivan", o se encuentren integrados en el núcleo de su "convivencia familiar". De los del grupo b) nada se especifica, por lo que inevitablemente esa indefinición genera la duda de la necesidad de que la víctima "conviva" o se integre en el grupo de personas donde se desarrolla la "convivencia familiar", y es bien sabido que no cabe hacer una interpretación extensiva de la norma en contra del reo.

No cabe duda de que el acusado no convivía con la víctima por lo que no puede entenderse incluida la relación entre ambos en el art. 173.2 del Código Penal no resultando de aplicación la agravación prevista en el art. 172 ter punto 2.

OCTAVO.- En la ejecución del delito más arriba mencionado no es de apreciar ninguna circunstancia modificativa agravante de la responsabilidad penal.

Las acusaciones invocaron la aplicación de la circunstancia agravante de parentesco del art. 23 del Código Penal.

El ATS 241/21, de 8 de abril, citando la STS 162/2009 de 12.2 y 147/2004, recuerda el carácter netamente objetivo de la citada agravante, estando fundada en la existencia de una relación parental a la que se asimila una relación de análoga afectividad, y que, en su versión de circunstancia agravante, la justificación del incremento de pena se encuentra en el plus de culpabilidad que supone la ejecución del hecho delictivo contra las personas unidas por esa relación de parentesco o afectividad que el agresor desprecia, integrándose la circunstancia por un elemento objetivo constituido por el parentesco dentro de los límites y grado previsto, y el subjetivo que se concreta en el conocimiento que ha de tener el agresor de los lazos que le unen con la víctima, bastando sólo ese dato y no exigiéndose una concurrencia de cariño o afecto.

Establece el art. 23 del Código Penal que " es circunstancia que puede atenuar o agravar la responsabilidad, según la naturaleza, los motivos y los efectos del delito, ser o haber sido el agraviado cónyuge o persona que esté o haya estado ligada de forma estable por análoga relación de afectividad, o ser ascendiente, descendiente o hermano por naturaleza u adopción del ofensor o de su cónyuge o conviviente ".

En primer lugar, y por lo que respecta a la circunstancia agravante de parentesco del art. 23 del Código Penal proclamada por las acusaciones, debe manifestarse ya de antemano que no concurre. Y ello con base a las siguientes puntualizaciones: la redacción del artículo 23 del Código Penal anterior al año 2.003 incluía el parentesco por afinidad, en general. Pero, en la redacción otorgada por la reforma derivada de la L.O.11/03, se han sustituido los afines por una relación expresa que incluye como agraviados a los ascendientes, descendientes o hermanos del cónyuge o conviviente del ofensor. La redacción actual elimina las dudas de hasta donde alcanza el parentesco no siendo de aplicación en este caso en el que el acusado es primo hermano del padre, esto es, la relación con la menor del mismo es de parentesco por consanguinidad, colateral, en quinto grado (primos segundos), sin convivencia, no tratándose ni de ascendiente ni descendiente ni hermano, quedando fuera claramente del precepto que solo alcanza al parentesco colateral de hermanos.

En consecuencia, no se dan las circunstancias necesarias para apreciar la agravante invocada.

Por último, llama la atención que por la defensa, pese a constar consignado el importe total de la cantidad solicitada en concepto de responsabilidad civil por las acusaciones, 20.000 euros, en la cuenta de Consignaciones, desde el 21/11/2022, no se formule expresamente como alternativa la atenuante de reparación del daño.

La reparación del daño causado por el delito y ello mediante la consignación antes del juicio, como sucede en este caso, del importe reclamado como indemnización, se configura en el vigente Código Penal como una atenuante autónoma de carácter objetivo fundada en razones de política criminal, que, por su naturaleza objetiva prescinde de los factores subjetivos de la atenuante de arrepentimiento de la legislación anterior. Por su fundamento político criminal se configura como una atenuante fundamentada en la legítima y razonable pretensión del legislador de dar protección a la víctima y favorecer para ello la reparación privada posterior a la realización del delito ( STS 222/2010, de 4 de marzo ).

De este modo, su apreciación exige únicamente la concurrencia de un elemento cronológico y otro sustancial. El elemento cronológico se amplía respecto de la antigua atenuante de arrepentimiento y la actual de confesión, pues no se exige que la reparación se produzca antes de que el procedimiento se dirija contra el responsable, sino que se aprecia la circunstancia siempre que los efectos que en el precepto se prevén se hagan efectivos en cualquier momento del procedimiento, con el tope de la fecha de celebración del juicio. La reparación realizada durante el transcurso de las sesiones del plenario queda fuera de las previsiones del legislador, pero según las circunstancias del caso puede dar lugar a una atenuante analógica ( STS de 4 de febrero de 2000). El elemento sustancial de esta atenuante consiste en la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos, en un sentido amplio de reparación que va más allá de la significación que se otorga a esta expresión en el art. 110 del CP, pues el art. 110 se refiere exclusivamente a la responsabilidad civil, diferenciable de la responsabilidad penal a la que afecta la atenuante.

En lo que se refiere al presente supuesto constando la consignación de la totalidad de la cantidad reclamada por las acusaciones en concepto de responsabilidad civil antes de la celebración de la vista, mostrando así el acusado su disposición para reparar el daño causado a la víctima debe apreciarse de oficio la concurrencia de la citada atenuante prevista en el art. 21.5 del Código Penal.

NOVENO.- En cuanto a la fijación de las penas que corresponden por cada uno de los delitos al acusado, debe tenerse en cuenta con carácter general en la fijación de todas ellas la concurrencia de la anteriormente referida atenuante de reparación del daño y la efectiva consignación de las responsabilidad civil reclamada.

En primer lugar, entendiendo al acusado responsable de un delito de elaboración de material pornográfico infantil agravado por utilizar a menores de 16 años y abusar de su confianza por parentesco del art. 189.1.a) y 2. a) y g) del CP conforme a la redacción dada por la LO 1/2015 en concurso de normas con un delito del art. 183 ter 2, debiendo castigarse por el primero de los delitos que establece en este supuesto una pena de 5 a 9 años de prisión para el subtipo agravado y teniendo en cuenta que concurren en este caso dos circunstancias de agravación en lugar de una sola, si bien también la circunstancia atenuante referida, procede la imposición de una pena de 6 años de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

De conformidad con los artículos 57 y 48 Código Penal, se impone al acusado prohibición de aproximarse a la víctima, Verónica, a su domicilio o a cualquier lugar donde se encuentre a una distancia no inferior a 500 metros por un periodo de 10 años, así como de comunicarse con la misma por cualquier medio durante dicho periodo. De conformidad con el art. 192.1 del CP la medida de libertad vigilada por tiempo de 5 años y conforme al art. 192.3 del CP la inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido que conlleve el contacto regular y directo con menores de edad por término superior a 5 años al de duración de la pena de prisión.

En segundo lugar, entendiendo al acusado responsable un delito de abuso sexual a menor de dieciséis años agravado por prevalerse del parentesco con la menor del art. 183.1 y 4 d) del CP conforme a la redacción dada por la LO 1/2015, siendo que la pena principal de la que se parte es de 2 a 6 años de prisión, si bien en este caso es de aplicación la agravación prevista en el punto 4 lo que nos lleva a la aplicación de la mitad superior de pena, esto es de 4 a 6 años de prisión, entendemos que dada la atenuante aplicable debe imponerse la pena de 4 años de prisión en este caso, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

De conformidad con los artículos 57 y 48 Código Penal, se impone al acusado la prohibición de aproximarse a la víctima Verónica, a su domicilio o a cualquier lugar donde se encuentre a una distancia no inferior a 500 metros por un periodo de 8 años, así como de comunicarse con la misma por cualquier medio durante dicho periodo. De conformidad con el art. 192.1 del CP la medida de libertad vigilada por tiempo de 5 años y conforme al art. 192.3 del CP la inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido que conlleve el contacto regular y directo con menores de edad por término superior a 5 años al de duración de la pena de prisión.

En tercer lugar, entendiendo al acusado responsable de un delito de coacciones del art. 172.1 del CP, castigado con pena de prisión de seis meses a tres años o multa de 12 a 24 meses, debe atenderse a que la entidad de los hechos hace que deba imponerse una pena de prisión y no de multa debido sobre todo a la vulnerabilidad de la víctima, con 10 años de edad, si bien se impone una pena cercana al mínimo legal habida cuenta la atenuante de reparación del daño, imponiendo una pena de prisión de 8 meses e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y de acuerdo con el art. 57 en relación con el art.48 del Código Penal prohibición de aproximarse a la víctima Verónica, a su domicilio o a cualquier lugar donde se encuentre a una distancia no inferior a 500 metros por un periodo de 3 años, así como de comunicarse con la misma por cualquier medio durante dicho periodo.

En cuarto lugar, entendiendo al acusado responsable de un delito de acoso del art. 172 ter 1. último inciso, castigado con la pena de prisión de 6 meses a 2 años, debiendo imponerse por este delito la pena de 8 meses de prisión, también cercana al mínimo habida cuenta la atenuante de reparación del daño, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y de acuerdo con el art. 57 en relación con el art.48 del Código Penal prohibición de aproximarse a la víctima Verónica, a su domicilio o a cualquier lugar donde se encuentre a una distancia no inferior a 500 metros por un periodo de 3 años, así como de comunicarse con la misma por cualquier medio durante dicho periodo.

DÉCIMO.- Prevé el art. 109 CP que "la ejecución de un hecho descrito por la ley como delito obliga a reparar, en los términos previstos en las leyes, los daños y perjuicios por él causados" y añade el art. 110 que esa responsabilidad comprende la restitución, la reparación del daño y la indemnización de perjuicios materiales y morales.

El Ministerio Fiscal y la Acusación Particular interesaron la condena del acusado a indemnizar a la víctima en la cantidad de 20.000 euros por los daños morales ocasionados, con los intereses legales correspondientes.

Conforme reiterada doctrina jurisprudencial (véase la STS núm. 445/2018, de 9 de octubre) el daño moral resulta de "la importancia del bien jurídico protegido, la indemnidad sexual, y de la afectación al mismo; no deriva de la prueba de lesiones materiales, sino de la significación espiritual que el delito tiene con relación a la víctima". No es preciso que los daños morales se concreten en alteraciones patológicas o psicológicas sufridas por las víctimas, bastando que sean fruto de una evaluación global de la reparación debida a las mismas. La STS 514/2009 insiste en que "el daño moral en el delito contra la libertad sexual, el denominado precio del dolor, el sufrimiento, el pesar o la amargura están ahí en la realidad sin necesidad de ser acreditados, porque lo cierto es que el daño moral no necesita estar especificado en los hechos probados cuando fluye de manera directa y natural del relato histórico". Además, normalmente no podrán los Juzgadores contar con pruebas que faciliten la cuantificación económica para fijarla más allá de la expresión de la gravedad del hecho, su entidad real o potencial relevancia repulsa social, así como las circunstancias personales de los ofendidos ( SSTS 957/1998, 16 de mayo y 1159/1999, 29 de mayo). En suma, los daños morales no pueden cuantificarse en la misma forma que los materiales, lo que no significa que sean inexistentes. El daño moral sólo puede ser resarcido mediante un precio global basado en el sentimiento social de reparación del daño producido por la ofensa de la víctima ( STS 861/2009, de 15 de julio).

Partiendo de las anteriores consideraciones, la Sala valora como proporcionada la cuantificación que del daño moral hacen las acusaciones. No podemos ignorar la corta edad de la víctima cuando sucedieron los hechos, tan solo diez años y que como consecuencia de la conducta desplegada por el acusado, experimentó un daño psicológico compatible con un proceso de violencia sexual a través de internet con un malestar emocional significativo consistente en irritabilidad, miedo, temor, agobio, pudor y rechazo hacia los hechos vividos y el acusado, como ha quedado probado del informe de la Fundación Márgenes y Vínculos y declaración de las psicólogas en el plenario, y ha existido, no obstante, un daño psicológico que ha precisado tratamiento.

Por todo ello la suma es adecuada.

UNDÉCIMO.- Conforme al artículo 127.1 del Código Penal, "toda pena que se imponga por un delito doloso llevará consigo la pérdida de los efectos que de él provengan y de los bienes, medios o instrumentos con que se haya preparado o ejecutado, así como de las ganancias provenientes del delito, cualesquiera que sean las transformaciones que hubieren podido experimentar".

Procede acordar el comiso del teléfono móvil intervenido al acusado que fue utilizado para la perpetración del delito, al que se dará el destino legal establecido.

DUODÉCIMO.- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el acusado será condenado al pago de las costas procesales, si bien la absolución por dos de los seis delitos por los que venía acusado conlleva la condena a 4/6 de las costas devengadas.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,