Sentencia Penal 440/2023 Audiencia Provincial Penal de Almería nº 3, Rec. 19/2022 de 31 de octubre del 2023

PRIMERO.- Calificación jurídica de los hechos.

Los hechos que se han declarados probados, tras la práctica de la prueba en el acto del juicio oral, y su valoración según dispone el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (en adelante, LECRIM), son legalmente constitutivos de un delito continuado de abuso sexual sobre menor de 16 años de edad, previsto y penado en el artículos 183.1 y 3 en relación con el 74 del Código Penal en la redacción vigente a la fecha de los hechos, tras la reforma operada por la Ley Orgánica 1/2.015, de 30 de marzo.

Como razona el Tribunal Supremo en Sentencias 489/2022, de 19 de mayo y 672/2022 de 1 de julio, los tipos penales relacionados con la indemnidad y libertad sexual de menores de 16 años, tratan de procurar la protección de los menores que al encontrarse en un período trascendental de su personalidad, puede ésta verse afectada por actuaciones que puedan condicionar de un modo negativo la vida de futuro de aquellos y de alguna manera, limitada su propia dignidad, por lo que es irrelevante el consentimiento de la menor en este tipo de delitos.

En este sentido cabe señalar que la orientación de la vida sexual tiene singulares consecuencias sociales y el legislador puede proteger penalmente a quienes no tienen la madurez necesaria para decidir sobre ella, con el fin de posibilitar una decisión autorresponsable al respecto.

El apartado 1 del art. 183 del Código Penal castiga como responsable de abuso sexual al que "realizare actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años" y el apartado 3 aumenta la pena prevista elevándola a pena de prisión de ocho a doce años "cuando el ataque consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías".

La norma es fruto de la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, que a su vez supone la transposición de la Directiva 2011/93/UE, relativa a la lucha contra los abusos sexuales y la explotación sexual de los menores y la pornografía infantil. Directiva que obliga a los Estados miembros a endurecer las sanciones penales en materia de lucha contra los abusos sexuales, la explotación sexual de menores y la pornografía infantil, que sin duda constituyen graves violaciones de los derechos fundamentales y, en particular, de los derechos del niño a la protección y a los cuidados necesarios para su bienestar, tal como establecen la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño de 1989 y la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea. En esta línea, según hace constar la Exposición de Motivos de la LO 1/2015, "como novedad más importante, se eleva la edad del consentimiento sexual a los dieciséis años. La Directiva define la "edad de consentimiento sexual" como la "edad por debajo de la cual, de conformidad con el Derecho Nacional, está prohibido realizar actos de carácter sexual con un menor". Hasta ese momento la edad prevista en el Código Penal era de trece años, y resultaba muy inferior a la de los restantes países europeos -donde la edad mínima se sitúa en torno a los quince o dieciséis años- y una de las más bajas del mundo. Por ello el Comité de la Organización de las Naciones Unidas sobre Derechos del Niño sugirió una reforma del Código penal español para elevar la edad del consentimiento sexual, adecuándose a las disposiciones de la Convención sobre los Derechos de la Infancia, y así mejorar la protección que España ofrece a los menores.

El tipo básico del delito de abuso sexual supone un ataque contra la libertad o indemnidad sexual, sin mediar violencia o intimidación, requiriendo de los siguientes requisitos (Sentencia del Tribunal Supremo -en adelante STS- 1518/2.002, de 24 de septiembre): a) Objetivo, constituido por la acción lúbrica proyectada sobre el cuerpo de otra persona, contacto corporal o tocamiento impúdico o cualquier otra exteriorización o materialización con significante sexual, cuya variedad es múltiple siempre que no represente un acceso carnal propio de otros tipos penales, agrediendo así la libertad sexual del sujeto pasivo; b) Subjetivo, representado por la finalidad lasciva o propósito de obtener una satisfacción sexual; c) Vulneración de la libertad sexual sin violencia ni intimidación y sin que medie consentimiento. El tipo objetivo no requiere el contacto corporal entre los sujetos ( STS de 20 de julio de 2.001); sin embargo tal contacto se exige en otras resoluciones, que admiten puede llevarse a cabo tanto por el sujeto activo sobre el pasivo como por éste sobre aquel ( STS de 7 de mayo de 1.998). En fin, tratándose de sujetos pasivos menores de 16 años de edad, bastará con la realización de tales actos de naturaleza sexual sobre menores de tal edad, siempre que por las circunstancias y elementos objetivos externos sea posible percibir la edad de la víctima o cuando el autor la conozca.

De otro lado, cuando el abuso se realiza mediante acceso carnal con introducción de miembros corporales por vía vaginal, anal o bucal, es de aplicación el subtipo agravado del apartado 3º del mismo precepto, que incrementa considerablemente la pena, al amparo del mayor desvalor y reproche de la acción.

El núcleo del injusto en los delitos de abuso sexual sobre menores de edad se basa en que el sujeto activo mantiene una relación sexual con una persona que por su minoría de edad se encuentra en una situación de desigualdad madurativa que le impide decidir libremente, sin que por ello concurra en tales supuestos en sentido estricto una actividad sexual compartida, debido a la diferencia de madurez y experiencia en la relación sexual.

Sobre el consentimiento de los menores de 16 años y, aplicando la ley precedente a la LO 1/2015, la STS 287/2018, dice: "Al tratarse de menores de 16 años, el artículo 183 -al igual que el antiguo artículo 181.2, redacción anterior LO 5/2010 , establece como decíamos en SSTS 476/2006 del 2 mayo y 517/2016 de 14 junio , una presunción "iuris et de iure" sobre la ausencia de consentimiento por resultar los supuestos contemplados incompatibles con la consciencia y la libre voluntad de acción exigibles. Hay presunción porque efectivamente se eleva a verdad jurídica lo que realmente es sólo posible, y siendo iuris et de iure, no se permite, en principio, indagar las condiciones del menor para confirmar la existencia de esa capacidad que la Ley considera incompleta, porque en estas edades o los estímulos sexuales son todavía ignorados o confusos o, en todo caso, si son excitados, no pueden encontrar en la inmadurez psíquico-física del menor contraestimulos suficientemente fuertes y adecuados, lo que implica que dicho menor es incapaz para autodeterminarse respecto del ejercicio de su libertad sexual, negándole toda la posibilidad de decidir acerca de su incipiente dimensión sexual y recobrando toda su fuerza el argumento de la intangibilidad o indemnidad como bien jurídico protegido."

No hay realmente una ausencia del consentimiento del menor, lo que se presume es la falta de capacidad de consentimiento jurídico, pues se considera al menor con una voluntad carente de la necesaria formación para poder ser considerada libre y en virtud de esa presunción legal, éste se tendría como invalido, carente de relevancia jurídica.

Es cierto -como sostiene el alto Tribunal en su sentencia 446/2022, de 5 de mayo- que la reforma de la LO 1/2015 añadió un nuevo artículo, el 183 quáter, que se mantiene en el actual art. 181 bis, en la redacción de la L.O. 10/2022 a cuyo tenor "Salvo en los casos en que concurra alguna de las circunstancias previstas en el apartado segundo del artículo 178, el libre consentimiento del menor de dieciséis años excluirá la responsabilidad penal por los delitos previstos en este capítulo cuando el autor sea una persona próxima al menor por edad y grado de desarrollo o madurez física y psicológica". Así pues, la aplicación del subtipo -que ni siquiera ha sido alegado por la defensa en conclusiones definitivas- requiere inexorablemente la concurrencia cumulativa de dos circunstancias: 1) proximidad en edad y 2) proximidad en grado de madurez del adulto interviniente con la menor, supuesto que en modo alguno es de apreciar en el presente caso habida cuenta que en la fecha de los hechos el acusado contaba 26 años y la menor, 14 años, es decir, que la diferencia de edad entre ambos era nada menos que de doce años, duplicando casi el procesado la edad de la víctima.

Los hechos declarados probados respecto de la menor Dña. Paulina encajan en el tipo de abuso sexual mencionado pues las acciones descritas en el factum consistieron en mantener al menos en dos ocasiones relaciones sexuales completas con penetración vaginal cuando la menor contaba con 14 años de edad, durante la relación sentimental que ambos mantuvieron y que se prolongó durante más de un año, en el que la menor contaba entre los 13 y los 14 años de edad, con indudable ánimo lascivo.

La reiteración de los episodios de relaciones sexuales determina la aplicación del art. 74 Código Penal, relativo al delito continuado.

El delito continuado es predicable en todos aquellos supuestos en los que la repetición de la acción presenta una entidad autónoma y claramente diferenciada, de modo que la conducta nuevamente desplegada introduce la capacidad de tallar el comportamiento futuro del menor de manera profunda y significativamente superior a como lo hubieran hecho las prácticas anteriores. El delito continuado es apreciable en todos aquellos supuestos en los que la reiteración de abusos no aparece como un impacto que desdibuja puntualmente los correctos referentes educativos del menor, sino que la reiteración comporta introducir un nuevo patrón en su largo proceso educacional, de manera que el sujeto activo somete al menor a todo un proceso educativo inverso, labrando y esculpiendo la personalidad de manera progresiva y realmente eficaz, pero con los contravalores que el legislador proscribe. Así se interpreta jurisprudencialmente en sentencias como la Sentencia del Tribunal Supremo 395/2021, de 6 de mayo o la Sentencia del Tribunal Supremo 355/2015 de 28 mayo.

En el caso presente los abusos sexuales se llevaron a cabo por el acusado sobre la misma víctima en este caso, Dña. Paulina, que relató en el acto del juicio, como después se analizará con detenimiento, como las relaciones sexuales completas, con penetración vaginal, tuvieron lugar en diversas ocasiones, al menos dos, durante la relación sentimental que, como se ha dicho, se prolongó durante aproximadamente un año, siendo solo al principio de la misma cuando no tuvieron lugar, obedeciendo a un mismo propósito concebido y puesto en práctica por aquél, aprovechando idéntica ocasión, perjudicando con ello claramente el desarrollo cognitivo y emocional de la menor.

No resulta más beneficiosa en este caso la aplicación de la reforma prevista en la LO 10/2022 de 6 de Septiembre, dado que los hechos típicos se encontraban en virtud de la citada ley penados en el art. 181.1 y 3 (hoy tras la reforma de la LO 4/2023 en el art. 181.1 y 4 se establece idéntica pena que antes de la LO 10/2022), pero a la vista de que ambos eran pareja como se recoge en relato de hechos probados, esto es, tenían una relación sentimental, resultaría de aplicación además el subtipo agravado del art. 181.4 d) que elevaría la pena a su mitad superior, esto es, de los 9 a los 12 años y al apreciarse continuidad delictiva desde los 10 años y 6 meses a los 12 años, mientras que con la regulación prevista a la fecha de los hechos la pena, apreciando la continuidad delictiva se extendería de los 10 a los 12 años de prisión.

SEGUNDO.- Valoración de la prueba.

Del referido delito es responsable en concepto de autor el acusado, de conformidad con lo ordenado en los art. 27 y 28, párrafo primero del Código Penal, por haber tomado parte directa, material y voluntaria en su ejecución, incurriendo en las conductas integradoras del mencionado tipo penal. Así lo considera el Tribunal tras la conjunta valoración de la prueba practicada ( art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), la cual permite tener por desvirtuada la presunción constitucional de inocencia.

La declaración de la víctima, según tiene pacíficamente reconocido la jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional, puede ser considerada prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, incluso aunque fuese la única prueba disponible, lo que es frecuente que suceda en casos de delitos contra la libertad sexual, porque al producirse generalmente los hechos delictivos en un lugar oculto, se dificulta la concurrencia de otra prueba diferenciada (por todas, SSTC. 229/1.991, de 28 de noviembre, 64/1.994, de 28 de febrero y 195/2.002, de 28 de octubre y SSTS núm. 339/2007, de 30 de abril, núm. 187/2012, de 20 de marzo, núm. 688/2012, de 27 de septiembre, núm. 788/2012, de 24 de octubre, núm. 469/2013, de 5 de junio, núm. 553/2014, de 30 de junio).

Para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, el Tribunal Supremo viene estableciendo ciertas notas o parámetros que, sin constituir cada una de ellas un requisito o exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración, pues la lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre. Estos parámetros consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación.

Es claro que estos parámetros de valoración constituyen una garantía del derecho constitucional a la presunción de inocencia, en el sentido de que frente a una prueba única, que procede además de la parte denunciante, dicha presunción esencial solo puede quedar desvirtuada cuando la referida declaración supera los criterios racionales de valoración que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar, desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de toda duda racional sobre la responsabilidad del acusado.

La deficiencia en uno de los parámetros no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento en otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, una deficiente superación de los tres parámetros de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia, como sucede con la declaración de un coimputado sin elementos de corroboración, pues carece de la aptitud necesaria para generar certidumbre ( STS 480/2016 de 02/06/2016).

En el mismo sentido se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 119/2019 de 6 Mar. 2019, Rec. 779/2018 sobre los criterios o parámetros a apreciar por el Tribunal de enjuiciamiento a la hora de tener en cuenta la percepción de cómo declara la víctima para llevar a cabo la valoración sobre su credibilidad.

En primer lugar, como puede observarse, en el plenario la declaración de la perjudicada, Dña. Paulina, fue rotunda. De hecho se percibió totalmente sincero su testimonio porque no se apreció en ella ánimo ni interés alguno en perjudicar al acusado. Antes al contrario, si bien en un primer momento afirmó no ratificar su denuncia, de lo que se deduce que en el momento actual no quería saber nada del hecho de haberle denunciado cuando contesta a las preguntas concretas que se le formulan reconoce que tuvo una relación sentimental de más de un año con el acusado que comenzó cuando contaba ella solo con 13 años de edad, así como que durante la misma tuvo relaciones sexuales completas con penetración vaginal, sin usar preservativo, reconoció en esta ocasión. Su testimonio, salvo este último detalle del no uso de preservativo, es coincidente en lo sustancial con lo que previamente había manifestado en sede policial (folios 10 y 14 de la causa) y ante el Instructor (folios 48 y 49 de la causa). Además, el testimonio de cargo vino a quedar corroborado por distintos y definitivos elementos probatorios a los que seguidamente nos referiremos, circunstancia ésta que refuerza su credibilidad. Es decir, supera sobradamente el filtro que representan los parámetros jurisprudenciales reseñados y llevan a este Tribunal a la convicción de que el acusado desplegó los hechos descritos en el factum, erigiéndose como prueba de cargo suficiente para enervar la presunción constitucional de inocencia.

I. El primer parámetro de valoración es la credibilidad subjetiva del testimonio (o ausencia de incredibilidad subjetiva, en la terminología tradicional del Tribunal Supremo). La falta de credibilidad subjetiva de la víctima puede derivar de las características físicas o psíquicas del testigo (minusvalías sensoriales o psíquicas, ceguera, sordera, trastorno o debilidad mental, edad infantil) que, sin anular el testimonio, lo debilitan. O de la concurrencia de móviles espurios, en función de las relaciones anteriores con el sujeto activo (odio, resentimiento, venganza o enemistad), o de otras razones (ánimo de proteger a un tercero o interés de cualquier índole que limite la aptitud de la declaración para generar certidumbre).

La perjudicada no presenta ninguna anomalía psíquica que pueda afectar a su declaración, sin que se aprecie ánimo o intencionalidad espuria alguna en su declaración, es más, cuando declara en sede de instrucción y afirma haber mantenido relaciones sexuales con el acusado deja claro que es su pareja, que las relaciones fueron consentidas, que no hubo engaño alguno reconociendo en ese momento que ella quería esperar unos años para ver si sigue con él, con lo que no dejaba lugar a la duda de que sus sentimientos hacia el denunciado eran positivos, de afecto y cariño, siendo los padres de la menor los que, en realidad, dan inicio al procedimiento judicial al oponerse a la relación de su hija con el acusado.

Transcurrido el tiempo en su declaración en el plenario se observa que pese a que haya manifestado que la relación con el acusado empezó muy bien y luego cambió, no se aprecia que tenga ningún interés en perjudicarlo. Ni siquiera en que continuara el proceso contra él, siendo los padres de la menor los que se oponían tajantemente a la relación de su hija con el acusado como manifestó su madre en el juicio.

II. El segundo parámetro de valoración de la declaración de la víctima consiste en el análisis de su credibilidad objetiva, o verosimilitud del testimonio, que según las pautas jurisprudenciales debe estar basada en la lógica de la declaración (coherencia interna) y en el suplementario apoyo de datos objetivos de corroboración de carácter periférico (coherencia externa).

La Sala percibió el relato en el plenario de Dña. Paulina, que acaba de cumplir 16 años de edad, completo, coherente y consistente. Es importante destacar que, pese a no tener problema alguno en señalar que podría haber no dicho la verdad antes, corrige lo que entiende que no era del todo correcto, sincero o veraz de sus anteriores declaraciones, como el hecho de que en realidad el acusado no utilizara preservativo, y que ella con toda probabilidad afirmó antes bien para no reconocer que ella misma estaba siendo irresponsable o bien para protegerlo a él. Lejos de dar meras respuestas afirmativas o negativas a posibles preguntas dirigidas, narró los hechos de forma abierta y espontánea, reconociendo que era verdad que habían mantenido relaciones sexuales con penetración en varias ocasiones, si bien no desde el principio de la relación sentimental, que fue relativamente larga (un año aproximadamente), sí después dando a entender que fueron incluso más de las dos veces que detalló en un primer momento y que las primeras veces pudiera tener incluso 13 años en lugar de 14.

Así, la menor relató en el acto del juicio que "se acuerda más o menos que declaró ante la Guardia Civil pero no todo, mintió, faltó a la verdad, tuvo una relación con el acusado fue su novio, duró un año y medio la relación, vivía con sus padres pero se escapaba mucho de su casa para irse con él. Ella vivía una semana con cada uno de sus padres en DIRECCION000, y el acusado también vivía en DIRECCION000, llegó a quedarse a dormir con él alguna vez." Dijo en su denuncia que mantuvieron relaciones sexuales completas, que en dos ocasiones llegaron a hacer el amor y que el acusado utilizaba preservativo. Respecto de ello en el plenario afirmó con rotundidad que "no utilizaba preservativo, de ahí todo es cierto, mantuvo esta relación con su consentimiento. Ella sabía que él tenía 26 años cuando empezaron la relación era una cosa, pero luego las cosas empezaron a ir mal, se drogaba, iban a tener un accidente con el coche. Una vez que la relación fue avanzando, ella realizó esos actos con su consentimiento. Él sabía que ella tenía 14 años, cuando empezó con él tenía 13, le faltaban unos meses para cumplir 14 la primera vez que tuvieron relaciones sexuales, no han sido dos veces han sido más, él tenía conocimiento de que ella tenía 14 años."

La ausencia de vestigios médicos, pues la menor nunca fue examinada no activándose de forma inexplicable el protocolo de abusos sexuales a menores, no excluye el parámetro de la credibilidad objetiva, basada en la lógica de la declaración (coherencia interna) y en el apoyo de datos objetivos de corroboración de carácter periférico (coherencia externa), a los que seguidamente haremos referencia.

Como se ha anticipado, el testimonio viene corroborado por distintos datos objetivos:

1) En primer lugar, hay que tener en cuenta los datos reflejados en el atestado y que la causa se inicia a raíz de un altercado que se produce al ir la madre de la menor a recoger a ésta a la casa del acusado en la madrugada del sábado 16 de Abril de 2.022, recogiéndola del lugar e iniciándose un forcejeo del que afirma la testigo, Dña. Debora, que resultó con lesiones por ser agredida por el acusado (folios 7 a 9 de la causa). El acusado no desmiente en momento alguno ni éste detalle, ni que haya tenido una relación con Dña. Paulina ni que haya mantenido relaciones sexuales con ella, pues lo cierto es que no ha querido declarar en momento alguno durante la causa, desconociéndose por completo su versión de los hechos, lo que de modo obvió también viene a corroborarlos periféricamente.

2) Disponemos también de la testifical de la madre de la menor, Dña. Debora, que afirmó en el acto del juicio que era conocedora de que su hija tenía una relación con el acusado y que en más de una ocasión le ha dicho al mismo de forma clara y explícita que la dejara que tan solo tenía 14 años, haciendo el acusado caso omiso de su advertencia, quedando claro que conocía perfectamente la temprana edad de la menor.

Su declaración no viene sino a reforzar la verosimilitud de lo narrado por la menor.

III. El último parámetro a considerar es la persistencia en la incriminación, que en este caso se cumple de manera contundente.

La denuncia, en este caso, se formula el 19 de Abril de 2.022 tras el altercado surgido con ocasión de que la madre de la menor fue a recogerla a la casa del acusado de madrugada.

La menor perjudicada ha declarado en tres ocasiones sobre los hechos (en sede policial, folios 10 y 11); ante el Instructor (folios 48 y 49) y en el plenario, facilitando siempre, en lo esencial, un mismo relato, circunstancia que dota de consistencia su testimonio.

Es necesario incidir en que no se trata de que la testigo-perjudicada relate de forma milimétrica una y otra vez lo sucedido, así por ejemplo se interpreta en la Sentencia del Tribunal Supremo 773/2013, de 21 de octubre, según la cual: " La defensa parece exigir a la víctima una rigidez en su testimonio que, de haber existido, sí que podría ser interpretada como una preocupante muestra de fidelidad a una versión elaborada anticipadamente y que se repite de forma mecánica, una y otra vez, con el fin de transmitir al órgano jurisdiccional una sensación de persistencia en la incriminación. Algunos de los precedentes de esta Sala ya se han ocupado de reproches similares en casos de esta naturaleza. Y hemos precisado en numerosas ocasiones que la persistencia no exige una repetición mimética, idéntica o literal de lo mismo sino la ausencia de contradicciones en lo sustancial y en lo relevante. No son faltas de persistencia el cambio del orden en las afirmaciones, ni las sucesivas ampliaciones de éstas cuando no se afecta la coherencia y la significación sustancial de lo narrado; ni la modificación del vocabulario o de la sintaxis, es decir de las formas expresivas, cuando con unas u otras se dice lo mismo; ni los cambios en lo anecdótico o en lo secundario cuando solo implican falta de certeza en lo accesorio, pero no en lo principal que es lo que por su impacto psicológico permanece en la mente de la víctima, salvo en los casos en que los cambios narrativos de lo secundario evidencien tendencia a la fabulación imaginativa, valorable en el ámbito de la credibilidad subjetiva (cfr. SSTS 511/2012, 13 de junio (RJ 2012 , 8387 ) ; 238/2011, 21 de marzo (RJ 2011 , 2895 ) ; 785/2010, 30 de junio (RJ 2010, 7185) y ATS 479/2011, 5 de mayo (JUR 2011, 205293) , entre otras). Y es que la prueba testifical, de forma coherente con el sistema de libre valoración de la prueba que inspira nuestro proceso, no se acomoda a unos rígidos clichés valorativos que actúen como inderogables presupuestos metódicos para la apreciación probatoria. La consolidada línea jurisprudencial que ofrece unas pautas basadas en la ausencia de incredibilidad subjetiva o en la persistencia de la incriminación, nunca ha perseguido convertir una prueba sometida, como todas, a la libre -y motivada- valoración, en una prueba legal. Esas pautas no tienen otra finalidad que la puramente didáctica, con el fin de ordenar y sistematizar el contacto de las Audiencias con una fuente de prueba tan relevante en el proceso penal (cfr. STS 1070/2011,13 de octubre (RJ 2011, 7499) ).".

No se observa en las declaraciones de Dña. Paulina ninguna contradicción que haga pensar que falta a la verdad en su relato, más al contrario, no se aprecia interés alguno en perjudicar al acusado, ni primeramente cuando decía que eran pareja y estaban enamorados, ni ahora que ya no tienen contacto alguno, sin que cambie esta percepción el hecho de que en el plenario corrigiera el extremo relativo al no uso del preservativo, pues es fácilmente achacable a un interés en autoprotejerse ella misma por esta imprudencia o minimizar la conducta del que era entonces su pareja respecto del que siempre afirmó que las relaciones sexuales fueron consentidas en todo momento. El núcleo de los hechos se mantiene incólume y en las distintas ocasiones en las que ofrece su relato siempre mantiene una coherencia interna muy clara que hace que no exista duda alguna de su veracidad.

Frente a este acervo probatorio, el acusado, D. Saturnino, se acogió a su derecho a no declarar tanto en sede policial (folios 19 a 21 de la causa) como en instrucción (folios 50 y 51 de la causa) sin que tampoco haya dado su versión de los hechos en el acto del juicio, afirmando solo al final que no reconocía los mismos pero no deseaba declarar.

La versión exculpatoria del acusado sencillamente en este caso no existe, no ha permitido al Tribunal que pueda conocerla, lo que contrastado con el contundente testimonio de la menor perjudicada, no hace sino reforzarlo, pues su silencio en este caso redunda en sostener y hacer más verosímil aún el relato de Dña. Paulina.

En suma, la prueba practicada, valorada en su conjunto, es suficiente por su contenido y significado incriminatorio para destruir la presunción de inocencia en lo que concierne tanto a los hechos como a la autoría del acusado.

TERCERO.- Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

El Ministerio Fiscal invocó la aplicación de la circunstancia agravante de parentesco del art. 23 del Código Penal.

El ATS 241/21, de 8 de abril, citando la STS 162/2009 de 12.2 y 147/2004, recuerda el carácter netamente objetivo de la citada agravante, estando fundada en la existencia de una relación parental a la que se asimila una relación de análoga afectividad, y que, en su versión de circunstancia agravante, la justificación del incremento de pena se encuentra en el plus de culpabilidad que supone la ejecución del hecho delictivo contra las personas unidas por esa relación de parentesco o afectividad que el agresor desprecia, integrándose la circunstancia por un elemento objetivo constituido por el parentesco dentro de los límites y grado previsto, y el subjetivo que se concreta en el conocimiento que ha de tener el agresor de los lazos que le unen con la víctima, bastando sólo ese dato y no exigiéndose una concurrencia de cariño o afecto.

Establece el art. 23 del Código Penal que " es circunstancia que puede atenuar o agravar la responsabilidad, según la naturaleza, los motivos y los efectos del delito, ser o haber sido el agraviado cónyuge o persona que esté o haya estado ligada de forma estable por análoga relación de afectividad, o ser ascendiente, descendiente o hermano por naturaleza u adopción del ofensor o de su cónyuge o conviviente ".

Interpreta la Sentencia TSJA núm. 264/2022 de 2 noviembre respecto de la agravante genérica de parentesco apreciada en el delito de abuso sexual a menor de 16 años ex artículo 183.1 del Código Penal anterior a la reforma operada por la LO 10/22, pues como hemos visto en posterior art. 181.4 d) se incluye una circunstancia de agravación específica por el hecho de ser pareja, que "por el solo hecho de que autor y víctima fueran pareja, sin vivir juntos, está mal aplicada (la agravante)", y ello porque entiende el citado Tribunal que "por un lado, en las relaciones de pareja sin convivencia no cabe aplicar esta circunstancia genérica, al no haberse incluido en el artículo 23 la cláusula "aun sin convivencia", a diferencia de lo que ocurre en los tipos específicos de violencia de género, y referirse el precepto a determinados parientes "del cónyuge o conviviente" (en este sentido, sentencias del Tribunal Supremo 79/2016, de 10 de febrero, FJ. 12 .º, o 117/2019, de 6 de marzo . Por otro, tratándose de un delito del artículo 183.1, es decir, fundado en la sola intangibilidad sexual de los menores de 16 años, cuyo consentimiento hasta esa edad es irrelevante, la circunstancia de que los actos sexuales se produzcan en el marco de una relación sentimental prolongada en el tiempo no supone un incremento de la antijuridicidad del hecho o de la culpabilidad del autor, sino, en todo caso, al contrario." Aunque con la actual reforma esta última interpretación pueda quedar ya obsoleta, pues la circunstancia de agravación específica se prevé ahora también para el caso de no convivencia, lo cierto es que aplicando la citada jurisprudencia al presente caso, al que se ha aplicado la norma anterior vigente al tiempo de los hechos, no sería de aplicación la agravante al no existir convivencia entre ambos, por lo que no se dan las circunstancias necesarias para apreciar la agravante invocada.

QUINTO.-Penas.

Entendiendo al acusado responsable de un delito continuado de abusos sexuales a menor de 16 años con acceso carnal de los artículos 74, 183.1 y 3 del Código Penal la pena principal de la que se parte es de 10 a 12 años de prisión, mitad superior de la establecida en el tipo en este caso, habiendo interesado el Ministerio Fiscal la pena de 11 años por entender que concurría la circunstancia agravante de parentesco. Es necesario tener en cuenta en este caso, como ya se ha razonado, que no existe ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal y que atendidas las circunstancias particulares del caso concreto no existe razón alguna para que no se aplique la pena en su mínimo legal, esto es la pena de 10 años de prisión.

Dado que la pena principal es igual a los 10 años, procede imponer al acusado la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de condena, que fue solicitada conforme al art. 55 del Código Penal.

De conformidad con los artículos 57 y 48 Código Penal, se impone al acusado la prohibición de aproximarse a menos de 500 metros a Dña. Paulina, su domicilio, lugar de trabajo o estudios y cualquier otro donde la misma se encuentre así como de comunicarse con la misma o establecer contacto por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual con la misma, todo ello por un período de 15 años.

De conformidad con el art. 192.3 inciso final del Código Penal se impone al acusado la pena accesoria de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por el tiempo de duración de la condena y 3 años más, esto es, se impone el mínimo legal exigido, que en este caso es de 13 años.

Conforme a lo previsto en el artículo 106 y 192.1 del Código Penal se impone al acusado la medida de libertad vigilada por un período de 10 años a cumplir con posterioridad a las penas impuestas, tal y como solicita el Ministerio Fiscal, cuyo contenido se concretará en el momento procesal oportuno.

QUINTO.- Responsabilidad civil.

Prevé el art. 109 CP que "la ejecución de un hecho descrito por la ley como delito obliga a reparar, en los términos previstos en las leyes, los daños y perjuicios por él causados" y añade el art. 110 que esa responsabilidad comprende la restitución, la reparación del daño y la indemnización de perjuicios materiales y morales.

El Ministerio Fiscal interesa la condena del acusado a indemnizar a Dña. Paulina en la cantidad de 20.000 euros por los daños morales ocasionados, con los intereses legales correspondientes.

Conforme reiterada doctrina jurisprudencial (véase la STS núm. 445/2018, de 9 de octubre) el daño moral resulta de "la importancia del bien jurídico protegido, la indemnidad sexual, y de la afectación al mismo; no deriva de la prueba de lesiones materiales, sino de la significación espiritual que el delito tiene con relación a la víctima". No es preciso que los daños morales se concreten en alteraciones patológicas o psicológicas sufridas por las víctimas, bastando que sean fruto de una evaluación global de la reparación debida a las mismas. La STS 514/2009 insiste en que "el daño moral en el delito contra la libertad sexual, el denominado precio del dolor, el sufrimiento, el pesar o la amargura están ahí en la realidad sin necesidad de ser acreditados, porque lo cierto es que el daño moral no necesita estar especificado en los hechos probados cuando fluye de manera directa y natural del relato histórico". Además, normalmente no podrán los Juzgadores contar con pruebas que faciliten la cuantificación económica para fijarla más allá de la expresión de la gravedad del hecho, su entidad real o potencial relevancia repulsa social, así como las circunstancias personales de los ofendidos ( SSTS 957/1998, 16 de mayo y 1159/1999, 29 de mayo). En suma, los daños morales no pueden cuantificarse en la misma forma que los materiales, lo que no significa que sean inexistentes. El daño moral sólo puede ser resarcido mediante un precio global basado en el sentimiento social de reparación del daño producido por la ofensa de la víctima ( STS 861/2009, de 15 de julio).

Partiendo de las anteriores consideraciones, la Sala valora como proporcionada la cuantificación que del daño moral hace el Ministerio Público. No podemos ignorar la corta edad de la víctima que contaba tan solo con 14 años de edad, a la que el acusado prácticamente doblaba la edad, y que como consecuencia lógica de la conducta desplegada por el acusado, ha visto truncado el normal desarrollo de su madurez sexual al experimentar actos impropios de su edad, con la consiguiente afectación moral, cantidad indemnizatoria que tampoco ha sido objetada de forma concreta por la defensa en este caso.

Por todo ello la suma es adecuada.

SEXTO.- Costas.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el acusado será condenado al pago de las costas procesales.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,