Sentencia Penal 231/2023 Audiencia Provincial Penal de Almería nº 2, Rec. 13/2022 de 31 de julio del 2023

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados en la presente resolución son constitutivos de un delito continuado de abusos sexuales a menor de 16 años , previsto y penado en la actualidad en los artículos 181.1, 2, 3 y 4, apartados c) y e) del Código Penal.

El art. 181 del Código Penal, en la redacción dada por la reforma de la LO 4/2023 de 27 de abril, dispone:

"1. El que realizare actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años, será castigado con la pena de prisión de dos a seis años.

A estos efectos se consideran incluidos en los actos de carácter sexual los que realice el menor con un tercero o sobre sí mismo a instancia del autor.

2. Si en las conductas del apartado anterior concurre alguna de las modalidades descritas en el artículo 178.2 y 3, se impondrá una pena de prisión de cinco a diez años.

3. El órgano sentenciador, razonándolo en sentencia, en atención a la menor entidad del hecho y valorando todas las circunstancias concurrentes, incluyendo las circunstancias personales del culpable, podrá imponer la pena de prisión inferior en grado, excepto cuando medie violencia o intimidación o se realice sobre una víctima que tenga anulada por cualquier causa su voluntad, o concurran las circunstancias mencionadas en el apartado 5 de este artículo.

4 . Cuando el acto sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o en introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, el responsable será castigado con la pena de prisión de ocho a doce años en los casos del apartado 1, y con la pena de prisión de doce a quince años en los casos del apartado 2.

5. Las conductas previstas en los apartados anteriores serán castigadas con la pena de prisión correspondiente en su mitad superior cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias:

a) Cuando los hechos se cometan por la actuación conjunta de dos o más personas.

b) Cuando la agresión sexual vaya precedida o acompañada de una violencia de extrema gravedad o de actos que revistan un carácter particularmente degradante o vejatorio.

c) Cuando los hechos se cometan contra una persona que se halle en una situación de especial vulnerabilidad por razón de su edad, enfermedad, discapacidad o por cualquier otra circunstancia, y, en todo caso, cuando sea menor de cuatro años.

d) Cuando la víctima sea o haya sido pareja del autor, aun sin convivencia.

e) Cuando, para la ejecución del delito, la persona responsable se hubiera prevalido de una situación o relación de convivencia o de parentesco o de una relación de superioridad con respecto a la víctima.

f) Cuando el responsable haga uso de armas u otros medios igualmente peligrosos, susceptibles de producir la muerte o alguna de las lesiones previstas en los artículos 149 y 150 de este Código, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 194 bis.

g) Cuando para la comisión de estos hechos la persona responsable haya anulado la voluntad de la víctima suministrándole fármacos, drogas o cualquier otra sustancia natural o química idónea a tal efecto.

h) Cuando la infracción se haya cometido en el seno de una organización o de un grupo criminal que se dedicare a la realización de tales actividades.

En caso de que en la descripción de las modalidades típicas previstas en los apartados 1 a 3 de este artículo se hubiera tenido en consideración alguna de las anteriores circunstancias el conflicto se resolverá conforme a la regla del artículo 8.4 de este Código.

6. Si concurrieren dos o más de las anteriores circunstancias, las penas del apartado anterior se impondrán en su mitad superior.

7. En todos los casos previstos en este artículo, cuando el culpable se hubiera prevalido de su condición de autoridad, agente de esta o funcionario público, se impondrá, además, la pena de inhabilitación absoluta de seis a doce años".

El mismo precepto, en la redacción dada por la LO 10/2022 de 6 de septiembre, disponía:

"1. El que realizare actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años, será castigado con la pena de prisión de dos a seis años.

A estos efectos se consideran incluidos en los actos de carácter sexual los que realice el menor con un tercero o sobre sí mismo a instancia del autor.

2. Si en las conductas del apartado anterior concurre alguna de las modalidades de agresión sexual descritas en el artículo 178, se impondrá una pena de prisión de cinco a diez años.

En estos casos, en atención a la menor entidad del hecho y valorando todas las circunstancias concurrentes, incluyendo las circunstancias personales del culpable, podrá imponerse la pena de prisión inferior en grado, excepto cuando medie violencia o intimidación o concurran las circunstancias mencionadas en el artículo 181.4.

3. Cuanto el acto sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o en introducción de miembros corporales u objetos por algunas de las dos primeras vías, el responsable será castigado con la pena de prisión de seis a doce años de prisión en los casos del apartado 1, y con la pena de prisión de diez a quince años en los casos del apartado 2.

4. Las conductas previstas en los apartados anteriores serán castigadas con la pena de prisión correspondiente en su mitad superior cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias:

a) Cuando los hechos se cometan por la actuación conjunta de dos o más personas.

b) Cuando la agresión sexual vaya precedida o acompañada de una violencia de extrema gravedad o de actos que revistan un carácter particularmente degradante o vejatorio.

c) Cuando los hechos se cometan contra una persona que se halle en una situación de especial vulnerabilidad por razón de su edad, enfermedad, discapacidad o por cualquier otra circunstancia, y, en todo caso, cuando sea menor de cuatro años.

d) Cuando la víctima sea o haya sido pareja del autor, aun sin convivencia.

e) Cuando, para la ejecución del delito, el responsable se hubiera prevalido de una situación de convivencia o de una relación de superioridad o parentesco, por ser ascendiente, o hermano, por naturaleza o adopción, o afines, con la víctima.

f) Cuando el responsable haga uso de armas u otros medios igualmente peligrosos, susceptibles de producir la muerte o alguna de las lesiones previstas en los artículos 149 y 150 de este Código, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 194 bis.

g) Cuando para la comisión de estos hechos el autor haya anulado la voluntad de la víctima suministrándole fármacos, drogas o cualquier otra sustancia natural o química idónea a tal efecto.

h) Cuando la infracción se haya cometido en el seno de una organización o de un grupo criminal que se dedicare a la realización de tales actividades.

5. En todos los casos previstos en este artículo, cuando el culpable se hubiera prevalido de su condición de autoridad, agente de ésta o funcionario público, se impondrá, además, la pena de inhabilitación absoluta de seis a doce años.

En el Código Penal vigente a la fecha de los hechos, la conducta estaba tipificada en el art. 183 del Código Penal, que disponía:

"1. El que realizare actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años, será castigado como responsable de abuso sexual a un menor con la pena de prisión de dos a seis años.

2. Cuando los hechos se cometan empleando violencia o intimidación, el responsable será castigado por el delito de agresión sexual a un menor con la pena de cinco a diez años de prisión. Las mismas penas se impondrán cuando mediante violencia o intimidación compeliere a un menor de dieciséis años a participar en actos de naturaleza sexual con un tercero o a realizarlos sobre sí mismo.

3. Cuando el ataque consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, el responsable será castigado con la pena de prisión de ocho a doce años, en el caso del apartado 1, y con la pena de doce a quince años, en el caso del apartado 2.

4. Las conductas previstas en los tres apartados anteriores serán castigadas con la pena de prisión correspondiente en su mitad superior cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias:

a) Cuando el escaso desarrollo intelectual o físico de la víctima, o el hecho de tener un trastorno mental, la hubiera colocado en una situación de total indefensión y en todo caso, cuando sea menor de cuatro años.

b) Cuando los hechos se cometan por la actuación conjunta de dos o más personas.

c) Cuando la violencia o intimidación ejercidas revistan un carácter particularmente degradante o vejatorio.

d) Cuando, para la ejecución del delito, el responsable se haya prevalido de una relación de superioridad o parentesco, por ser ascendiente, o hermano, por naturaleza o adopción, o afines, con la víctima.

e) Cuando el culpable hubiere puesto en peligro, de forma dolosa o por imprudencia grave, la vida o salud de la víctima.

f) Cuando la infracción se haya cometido en el seno de una organización o de un grupo criminal que se dedicare a la realización de tales actividades.

5. En todos los casos previstos en este artículo, cuando el culpable se hubiera prevalido de su condición de autoridad, agente de ésta o funcionario público, se impondrá, además, la pena de inhabilitación absoluta de seis a doce años".

SEGUNDO.- Según reiterada doctrina jurisprudencial, la declaración de la víctima puede ser hábil por sí sola para desvirtuar la presunción de inocencia, en especial cuando se trata de hechos ocurridos en la intimidad del domicilio sin la presencia de otras personas que puedan testificar, como el que nos ocupa, y en los que, en consecuencia, no se dispone de otras pruebas directas (por todas, SSTC 201/1989, 173/1990 y 229/1991; SSTS de 21 de enero, 11 de marzo y 25 de abril de 1988, 16 y 17 de enero de 1991 y 10 de marzo de 2000). En tales casos es aconsejable, no obstante, que el Tribunal valore los siguientes elementos para asegurarse de la fiabilidad de la prueba:

1º. Credibilidad subjetiva de la víctima, testigo único directo de los hechos, que se manifiesta en la inexistencia de indicios respecto de que pudiera haber declarado impulsada por resentimiento, venganza, enfrentamiento u otro móvil similar (motivo espurio o bastardo). No se trata -evidentemente- de un requisito, ya que a nadie se le oculta, por ejemplo, que pudiera haber existido en realidad un hecho delictivo cometido entre personas enemistadas. Ordinariamente, para el examen de este elemento, habrán de tenerse en cuenta las relaciones entre autor y víctima existentes antes de la comisión del delito, pues la mera existencia de éste puede explicar ese resentimiento o ese otro móvil espurio, lo que no debiera constituir impedimento respecto de la eficacia como prueba de la declaración de la persona ofendida. Además, en el presente caso, ni siquiera la víctima fue denunciante inicial de los hechos, sino que lo fue el hijo del acusado, aunque tras la ruptura de la relación entre aquél y Palmira, se retractara íntegramente de su denuncia, sin embargo la declaración de la misma ha sido persistente en el tiempo, de hecho la menor en su declaración reconoce que el acusado se encontraba ebrio y concreta los hechos a un único episodio, en lo referente a los tocamientos objeto de acusación, y que en ningún caso le realizó propuestas sexuales.

2º. Verosimilitud en esas manifestaciones por su propio contenido y por la existencia de datos o corroboraciones que sirvan de algún modo para hacer creíble objetivamente lo dicho por la víctima.

3º. Persistencia en la incriminación, sin ambigüedades ni contradicciones importantes.

Dado que los hechos ocurrieron en la intimidad, es oportuna la invocación de la referida doctrina y no cabe duda de que el testimonio en el plenario de la testigo Eva María, en la actualidad ya mayor de edad, supera sin problemas el sometimiento al triple filtro que representan los mencionados parámetros de valoración, atendidas las siguientes consideraciones:

A) No se ha acreditado la existencia de ningún dato o circunstancia en virtud de los cuales quepa entender que declaró guiada por un móvil espurio.

Si bien de las declaraciones del acusado, que en el plenario se limitó a contestar a su Letrado en el legítimo ejercicio de su derecho a la defensa, vino a indicar que las relaciones eran consentidas, y que tuvieron lugar a partir del año 2019, cuando Eva María era mayor de edad, pero no ha justificado ningún ánimo espurio por parte de la denunciante. La propia Eva María reconoce en su declaración que en ningún momento llegó a agredirle cuando se producían los hechos, aunque se veía obligada por las manifestaciones que le hacía el procesado "le voy a contar a tu familia lo que estás haciendo y a tus amigas, te vas a quedar sola, eres una inútil, no sabes hacer nada, nadie te quiere, no tienes amigas". Además, que el propio informe forense advierte el bajo coeficiente intelectual de la víctima, así como la facilidad de manipulación -folio 122-, como también resulta de los mensajes de WhatsApp -folios 23 y 24 en los que parece advertirse que, ante el rechazo por parte de la víctima al ahora procesado, este le manifiesta que contará todo, cuando no podemos obviar que era el esposo de la hermana de Eva María cuando ocurrieron los hechos. En estas circunstancias no es razonable inferir que la menor inventó los hechos, y que termina de desterrar esa hipótesis.

B) El testimonio de la perjudicada fue percibido por el Tribunal como verosímil, tanto por su propio contenido y características como por quedar corroborado por elementos y datos externos.

Eva María ofreció en el plenario un relato coherente, claro, rico en detalles tanto modales como circunstanciales, situando los hechos -hasta donde le resultó razonablemente posible- en el tiempo y -siempre con precisión- en el espacio, cómo se produjeron los tocamientos y se mantuvieron las relaciones, que fueron con gran frecuencia, cuando se encontraban a solas, en el domicilio familiar, dada la confianza de la relación, con viviendas en el mismo inmueble incluso, así como en las visitas de Ildefonso a DIRECCION002, localidad en la que Eva María estudiaba.

Así, reiterando lo ya declarado en sede judicial, así como a la Doctora y Psicóloga del Instituto de Medicina Legal de Almería, en el plenario indicó que "Ella vivía en su casa con sus padres, su hermana y su cuñado en la planta de abajo, en DIRECCION001. Cuando empezó todo, entre los 14 y 15 años, fue con juegos sexuales, tocándole, y al poco tiempo empezó a abusar. Siempre estaba al acecho cuando se quedaban solos. En las dos casas, aprovechaba cuando salían sus padres o su hermana, cuando estaban solos. Al principio le tocaba por encima de la ropa, luego empezó a abusar sexualmente de ella. Le decía que no le gustaba, pero seguía. Pasó a más con 14 o 15 años, hubo una penetración, no recuerda la primera vez, fue vaginal, le sujetaba, ella intentaba quitárselo, pero no pudo, hizo fuerza contra ella. Cree que la primera vez llegó a eyacular. Seguro que tenía 14 o 15 años, con el tiempo siguió más veces. Una fue anal que le dolió mucho, tenía 15 o 16 años, que no recuerda donde sucedió, pero fue en DIRECCION001. Le decía que nadie le iba a creer si contaba algo. Las penetraciones eran muy a menudo, una vez a la semana o cada dos o tres días la penetraba. Ella no quería. Fue alguna vez a DIRECCION002 donde estudiaba el acusado, con la excusa de ir a verla, iba solo. En el domicilio de DIRECCION002 también la penetró. La agarraba con fuerza y la zarandeaba. Le decía que se iba a quedar sola, que era una inútil..., la despreciaba". Asimismo, indicó que "en 2019 y 2021, la ha penetrado en el domicilio de su hermana en Almería. La mayoría fueron penetraciones vaginales, anales solo una, y felaciones una o dos veces, cree que fueron en DIRECCION001 o en Almería también".

El relato de la menor vino a quedar corroborado, además, por elementos externos de gran valor que refuerzan aún más su credibilidad:

1. El modo en que afloraron los hechos, cuando los pone de manifiesto a su madre, e incluso trató de ocultarlos a su hermana para evitar un conflicto familiar, siendo posteriormente corroborados por el testimonio de la perjudicada, reiterados en sus diferentes declaraciones.

2. Además, que la testigo fue persistente en la incriminación del acusado y no incurrió en ambigüedades ni contradicciones al relatar los hechos concretos de los tocamientos y relaciones mantenidas, si bien es cierto que, siendo innumerables, con una frecuencia casi semanal, difícilmente podría concretar el lugar exacto dentro de los domicilios familiares en que tenían lugar. Por el contrario, dio siempre una misma versión de los mismos en lo esencial, según se comprueba por el cotejo de su declaración en el plenario con las declaraciones realizadas ante la policía, y en fase de instrucción, dando incluso más detalles en el acto de la vista.

Por otro lado, el propio informe forense, tanto en la exploración por la Sra. Médico Forense, como de la Psicóloga, concluyen en la observación de una situación de DIRECCION003 relacionado con los hechos denunciados - folios 116 y 122-, indicando asimismo el informe psicológico que Eva María presentaba un coeficiente intelectual bajo, y que era de fácil manipulación, informes que fueron ratificados en el plenario por las Sras. Forenses, Dª. Delia y Dª. Edurne, así como por las psicólogas Dª. Elisabeth y Dª. Encarna, e indicaron que la víctima presentaba sintomatología compatible con vivencias denunciadas.

En definitiva, el testimonio de la víctima es firme, rotundo, consistente y verosímil. Asimismo, ha sido objeto de corroboración por las vías indicadas, además, que el procesado no ha negado las relaciones sexuales, si bien alega que fueron consentidas y una vez que Eva María había alcanzado la mayoría de edad, cuando lo cierto es que Ildefonso, dada la relación familiar que le unía a Eva María, era perfectamente conocedor de la edad y circunstancias personales de la misma, existiendo además gran diferencia de edad entre aquél, nacido en 1982, y Eva María, nacida en el año 2000, que además presenta una inteligencia muy baja, que difícilmente justifican la apreciación del error de tipo y la exclusión de responsabilidad prevista en el art. 183 bis del Código Penal, alegados por la defensa.

El acusado negó los hechos que se le atribuyen, pero su versión exculpatoria no es creíble, dada la contundencia y consistencia del testimonio de cargo, y por lo que respecta a la declaración testifical de Gaspar y Herminia, padres de Eva María, así como de Maite, hermana de Eva María y exesposa de Ildefonso, poco pueden aportar al tratarse de testigos de referencia, conocedores de los hechos cuando fueron puestos de manifiesto por Eva María una vez que habían ocurrido. Tampoco aporta mucho la testifical de Ofelia, que había sido compañera de piso de Eva María en la localidad de DIRECCION002, pues no pudo observar las conversaciones que Eva María y Ildefonso mantuvieron en las visitas a DIRECCION002, más allá de indicar que la visita de Ildefonso generó malestar en Eva María.

En suma, la Sala dispone de prueba más que suficiente, por su contenido, contundencia y sentido incriminatorio, para tener por destruida la presunción de inocencia del acusado.

TERCERO.- No concurren en la ejecución de los actos analizados circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y, de hecho, nada se alegó por las partes al respecto.

CUARTO.- Por el delito continuado de agresión sexual a menor de 16 años del art. 181.1, 2, 3 y 4, apartados c) y e) del Código Penal, en su redacción dada por la LO 10/2022 de 6 de septiembre, con una regulación igual a la del anterior art. 183.1, 2, 3 y 4 apartados a) y d), vigente en la fecha de los hechos, y más beneficioso para el procesado que el regulado con la reforma de la LO 4/2023 de 27 de abril, en relación con el art. 74 del Código Penal, dada la continuidad delictiva, el Tribunal estima proporcionado concretar la pena en 14 años y 6 meses de prisión, lo cual se percibe como suficiente para el castigo de los hechos.

Procede, asimismo, imponer al acusado las penas accesorias de inhabilitación absoluta, prohibición de aproximarse a menos de 500 metros de Eva María, a su domicilio, centro de trabajo o estudios, o cualquier lugar frecuentado por la misma durante 20 años, así como comunicarse con ella de cualquier forma posible durante el mismo periodo, conforme a los artículos 57.1 párrafo segundo, inciso segundo, y 48.2 y 3 del Código Penal.

Asimismo, de conformidad con el artículo 192,3 apartado 2ª C.P procederá imponer al acusado la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido, que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por tiempo de 25 años.

Asimismo, se impone la medida de libertad vigilada, que se ejecutará con posterioridad a las penas privativas de libertad impuestas, por tiempo de 10 años, a concretar en el momento procesal oportuno ( art. 192 en relación con los art. 105 y 106 CP).

QUINTO.- Toda persona responsable penalmente de un delito lo es también civilmente ( art.116.1 CP).

El artículo 110 del citado CP establece que esa responsabilidad civil "ex delicto" comprende "la restitución" de la cosa, "la reparación del daño" y la "indemnización de perjuicios materiales y morales", en su caso.

En cuanto al daño moral -como sucede en este caso-, "a diferencia del daño físico, no puede ser moderado bajo los patrones orientativos del día de lesión o de valor de la restitución o reparación concreta, siendo una consecuencia misma del hecho delictivo y no precisando concretarse en alteraciones patológicas o psicológicas previamente diagnosticadas, quedando, pues, en definitiva, a la prudencia del Tribunal su fijación, dentro de los límites de las pretensiones indemnizatorias solicitadas en la causa."

En consecuencia, teniendo en cuenta todas las circunstancias concurrentes en los hechos, y, en especial, su repercusión en la menor, a la que consta DIRECCION003 con 180 días de curación por perjuicio personal particular moderado y 1 punto de secuela por trastornos neuróticos, estimamos adecuada la suma de total de 20.000 euros en concepto de indemnización; suma que, hasta su completo pago, devengará los correspondientes intereses legales previstos en el art. 576 de la LEC.

SEXTO.- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el acusado asumirá las costas procesales.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,