Sentencia Penal 113/2024 Audiencia Provincial Penal de Almería nº 3, Rec. 1/2023 de 04 de marzo del 2024

PRIMERO.- En primer lugar, respecto de los hechos objeto de acusación al acusado D. Victorio, los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa del artículo 138.1 en relación con el 16.1 y 62 del Código Penal.

Como ya ha señalado esta misma Audiencia de forma reiterada (Sentencia de 26 de junio de 2.018, entre otras), la tentativa de homicidio viene caracterizada por la conjunción de dos elementos: uno de signo objetivo o material, consistente en la realización, con medios idóneos, de aquellos actos de ejecución que, de por sí, sean eficaces para producir el resultado de muerte, resultado que, sin embargo, no se produce, por causas independientes a la voluntad del agente; y otro elemento de carácter subjetivo, consistente en la intención o propósito de aquél de producir, como resultado de su acción, la muerte de una persona, elemento éste consistente, en definitiva, en la existencia en el espíritu del sujeto activo de un "animus necandi", que, por tratarse de un fenómeno interno y de la propia conciencia del individuo, ha de valorarse y manifestarse por los actos que realice el culpable y por los medios empleados.

Es reiterada y unánime la jurisprudencia que señala que siendo confusa la línea divisoria entre las figuras delictivas de lesiones y homicidio no consumado, es preciso, para apreciar una u otra, indagar en la intención del agente, esto es, en el fin propuesto por el mismo. Como señala la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 17 de marzo de 2016, "la distinción entre el delito de homicidio imperfecto en su ejecución y el delito de lesiones consumado, en un sistema culpabilístico y de tipo voluntarista como el nuestro, se sustenta en el dolo del sujeto activo, que en el primer caso constituye un "animus necandi" y en el segundo el "animus laedendi". Pero salvo los supuestos excepcionales en que el propio procesado reconoce haber actuado con deseo de matar, la constatación del "animus necandi" sólo puede obtenerse por inferencia de los datos y circunstancias reveladores del ánimo homicida."

Respecto del elemento subjetivo o "animus necandi" no recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 568/2022 y también la Sentencia número 218/2022, de 9 de marzo que: "El elemento volitivo reclamado por el aspecto subjetivo del injusto se agota en querer realizar una determinada acción o una omisión, a pesar de tener suficiente conocimiento sobre el riesgo o sobre la situación de peligro concreto para el bien jurídico que se introduce. Por lo tanto, para poder imputar un tipo de homicidio a título doloso basta con que una persona tenga información de que va a realizar lo suficiente para poder explicar un resultado de muerte y, por ende, que prevea el resultado como una consecuencia de ese riesgo. La decisión del autor está vinculada a dicha representación del riesgo. Lo anterior implica que la existencia del dolo no depende de que el autor se tome en serio un riesgo conocido sino de que conozca un riesgo que se tiene que tomar en serio. Dolo, aun en su forma eventual, que no puede quedar excluido por las creencias irracionales del sujeto de que el resultado no se va a producir".

De este modo se concluye que estamos ante un homicidio en grado de tentativa, en aquellos casos en que aparezca esa voluntad de matar exigida por el tipo penal, bien de dolo directo, bien de dolo eventual; y puesto que dicha intención, tratándose de un aspecto interno de la conciencia del agente, no puede deducirse, en la generalidad de los casos, directamente, ha de acudirse a una serie de datos externos. Los posibles criterios de inferencia que la jurisprudencia ha venido considerando, son los datos existentes acerca de las relaciones previas entre agresor y agredido; el comportamiento del autor antes, durante y después de la agresión; la eventual prestación de ayuda a la víctima; el arma o de los instrumentos empleados; la zona del cuerpo a la que se dirige el ataque; la intensidad del golpe o golpes en qué consiste la agresión, así como de las demás características de ésta; la repetición o reiteración de los golpes y, en general, cualquier otro dato que pueda resultar de interés en función de las peculiaridades del caso concreto ( Sentencias del Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 2014 y 25 de febrero de 2015, entre otras ).

Así por ejemplo, tiene establecido el Tribunal Supremo, en Sentencia número 559/2020, de 29 de octubre que "el delito de homicidio exige en el agente conciencia del alcance de sus actos, voluntad en su acción dirigida hacia la meta propuesta de acabar con la vida de una persona, dolo de matar, que, por pertenecer a la esfera íntima del sujeto, solo puede inferirse atendiendo a los elementos del mundo sensible circundante a la realización del hecho y que según reiterada jurisprudencia, podemos señalar como criterios de inferencia, los datos existentes acerca de las relaciones previas entre agresor y agredido, el comportamiento del autor antes, durante y después de la agresión, lo que comprende las frases amenazantes, las expresiones proferidas, la prestación de ayuda a la víctima y cualquier otro dato relevante; el arma o los instrumentos empleados; la zona del cuerpo a la que se dirige el ataque; la intensidad del golpe o golpes en que consiste la agresión, así como de las demás características de ésta, la repetición o reiteración de los golpes; la forma en que finaliza la secuencia agresiva; y en general cualquier otro dato que pueda resultar de interés en función de las peculiaridades del caso concreto ( STS. 57/2004 de 22.1), a estos efectos tienen especial interés el arma empleada, la forma de la agresión y el lugar del cuerpo al que ha sido dirigida. Estos criterios que "ad exemplum" se descubren no constituyen un sistema cerrado o "numerus clausus" sino que se ponderan entre sí para evitar los riesgos del automatismo y a su vez, se constatan con nuevos elementos que pueden ayudar a informar un sólido juicio de valor, como garantía de una más segura inducción del elemento subjetivo. Esto es, cada uno de tales criterios de inferencia no presenta carácter excluyente sino complementario en orden a determinar el conocimiento de la actitud psicológica del infractor y de la auténtica voluntad imperiosa de sus actos."

La doctrina suele distinguir entre tentativa inidónea, en la que la imposibilidad obedece a la falta de medios adecuados para la ejecución, y delito imposible, en el que la imposibilidad se debe a la inexistencia de objeto o de sujeto pasivo de la acción delictiva.

A diferencia del Código Penal anterior que regulaba expresamente el delito imposible, imponiendo la pena inferior en uno o dos grados en los casos de imposibilidad de ejecución o de producción del delito, la regulación actual nada establece.

El Tribunal Supremo sostiene, en general, que el delito imposible o tentativa inidónea es una excepción asistemática y opuesta al concepto de tentativa, que por definición debe ser idónea. En consecuencia, no conteniendo los art. 62 y 63 CP 95 una referencia similar a la del código anterior, resultará impune por imperativo del art. 4.1.

Más concretamente ha destacado que:

- Son impunes las tentativas irreales o imaginarias (acción en todo caso y por esencia incapaz de producir el resultado), los delitos putativos y los delitos absolutamente imposibles por inexistencia de objeto o por inidoneidad absoluta.

- Es punible como tentativa la inidoneidad relativa (cuando los medios utilizados, objetivamente valorados ex ante y desde una perspectiva general, son abstracta y racionalmente aptos para causar el resultado).

Así, por ejemplo, el Auto Tribunal Supremo núm. 441/2016 de 17 marzo recuerda que existe ya una consolidada doctrina jurisprudencial, Sentencias de 21 junio 1999 y 13 de marzo 2000, entre otras, según las que la tentativa inidónea es punible en el Derecho vigente, pues la introducción del adverbio "objetivamente" en la definición de la tentativa en el artículo 16 del Código Penal vigente no limita los casos de las tentativas punibles a las idóneas. Por el contrario, "objetivamente" quiere significar que el plan o actuación del autor, "objetivamente" considerados, son racionalmente aptos para ocasionar el resultado.

Se trata de supuestos, se dice, en los que la intervención penal se justifica plenamente porque el autor ha decidido vulnerar el bien jurídico tutelado, a través de una acción que no resulta ajena a la órbita del tipo y utilizando medios generalmente idóneos, aún cuando no lo sean en el caso concreto. La concepción contraria equivaldría, prácticamente, a la opción, no aceptada por el legislador, de la despenalización de la tentativa, pues desde una perspectiva "ex post" toda tentativa implica, en cierto modo, un error de su autor sobre la idoneidad de la acción.

Por último, además de la STS de 2 de junio 2000, posteriores Sentencias del Alto Tribunal ratifican dicha doctrina ( SSTS 822/2008 de cuatro de diciembre; 289/2007, de 4 de abril; y 749/2004, de 7 de junio, entre otras).

Existe pues, una doctrina jurisprudencial consolidada sobre la punición de la tentativa inidónea relativa e interpreta la resolución comentada en el caso concreto enjuiciado que la circunstancia de que el arma no estuviera montada, nos sitúa en una posible tentativa inidónea relativa, que no excluye la comisión del delito. En el referido supuesto, con cierta semejanza al enjuiciado, el acusado repentinamente se abalanzó sobre uno de los agentes y consiguió arrebatarle el arma reglamentaria (una pistola que se encontraba sin seguro y no artillada -no montada-), dirigiendo seguidamente el arma al abdomen del agente y accionó repetidamente el gatillo sin que se produjera ningún disparo porque para ello era preciso montar el arma desplazando hacía atrás la corredera. Seguidamente intervienen otros agentes y se produjo un forcejeo en el curso del cual cayeron al suelo, resultando tres agentes con lesiones. Considera el Tribunal Supremo correcta la calificación del hecho como tentativa de homicidio, puesto que el autor con su acción demuestra la intención de acabar con la vida del agente y el resultado no se produce por causas independientes a su voluntad puesto que el comportamiento del autor, en todos sus actos, hubiera llevado inexorablemente a la consumación del resultado criminal propuesto, a no ser por la circunstancia, que desconocía, de que el arma no estaba montada.

El plan del acusado, pues, era racionalmente apto para la consecución del fin propuesto. Cuando la idoneidad de los actos realizados para llegar a dicho fin, son meramente ocasionales o circunstanciales, la tentativa debe ser tomada en consideración, en su categoría de relativamente inidónea. El acusado en la sentencia comentada, al igual que D. Victorio, dio principio a la ejecución del delito perseguido, por hechos exteriores, al apuntarle con la pistola y accionar el gatillo del arma en repetidas ocasiones. Estos hechos "objetivamente" hubieran podido producir el resultado perseguido, sin que se trate de una acción objetivamente inocua, que pueda reputarse de ningún tipo de inidoneidad absoluta.

Además en este caso los hechos declarados probados también son constitutivos de un delito de atentado con utilización de arma e instrumento peligroso previsto y penado en los artículos art. 550 y 551.1º del Código Penal y dos delitos leves de lesiones del art. 147.2 del Código Penal, todos ellos en relación de concurso ideal con el delito de homicidio intentado conforme al art. 77.2 del citado texto legal.

Por lo que respecta al delito de atentado agravado, de los arts. 550 , 551. 1 del Código Penal, su realización por el acusado en los términos dichos, integra la conducta típica, pues existe un inicial acto de evidente acometimiento a los agentes de la autoridad, a sabiendas de su condición de tales, pues iban debidamente uniformados y tal y como manifestaron en el plenario le dieron el "Alto a la Guardia Civil", y actuando éstos en el legítimo ejercicio de sus obligaciones profesionales como miembros de los cuerpos y fuerzas de seguridad del estado, ante la anterior conducta del acusado que se daba a la fuga tras el robo perpetrado. Es por demás evidente que el empleo en el acometimiento de un arma de fuego, tanto en el caso del primer agente que salió a su encuentro y sobre el que trató de materializar de forma efectiva dos disparos en el pecho, como en el segundo que encontró en la carrera frente al que también empuñó el arma, si bien no dio tiempo a su utilización al colisionar ambos, integra el tipo agravado del art. 552. 1º del Código Penal, pues supone que la agresión se verificó con armas, como dispone dicha norma.

Recuerda la STS 764/2014 de 19 de Noviembre su doctrina establecida en Sentencias 392/2001, de 16 de marzo, 468/2000, de 11 abril y 308/2011, de 19 de abril, entre otras, que considera que no puede ser acogida la pretensión de que los delitos o faltas contra las personas que se puedan perpetrar con ocasión de un atentado a agentes de la autoridad sean consumidos por éste (o viceversa), pues la coincidencia de unas y otras infracciones no dan lugar a un concurso de normas sino a un concurso ideal de delitos, que debe ser resuelto por las reglas contenidas en el art. 77 del Código Penal.

La acción de agredir a un agente de la autoridad afecta simultáneamente a dos bienes jurídicos diferentes: el atentado que supone un ataque al principio de autoridad del que están investidas por la sociedad las fuerzas de seguridad con el fin de que puedan desarrollar las relevantes funciones que les corresponden para mantener la paz y la seguridad públicas, sin interferencias violentas, y que implica un menoscabo del respeto que merecen los agentes en el ejercicio de dichas funciones, y al mismo tiempo la lesión inferida, o, como en este caso, la muerte intentada, que suponen un ataque o puesta en peligro de la integridad física de las personas, bien jurídico distinto del anterior, y que merece un tratamiento punitivo autónomo.

Conforme a esta doctrina jurisprudencial, en el supuesto que examinamos el delito de atentado y el delito de homicidio en grado de tentativa, se encuentran en relación de concurso ideal de delitos al que se debe aplicar el artículo 77 del Código Penal, en el cual se establece que en el caso de que un solo hecho constituya dos o más infracciones se aplicará en su mitad superior la pena prevista para la infracción más grave, sin que pueda exceder de la que represente la suma de las que correspondería aplicar si se penaran separadamente las infracciones.

Esta sanción incluye además la resistencia posterior a la detención, ofrecida por el acusado a los dos agentes, pues entre ambas conductas sí existe un concurso de normas, absorbiendo el acometimiento a la resistencia activa, y también incluye el resultado de delito leve de lesiones ocasionadas a ambos agentes, pues escogida la opción de sancionar el delito más grave en su grado máximo, ya no pueden castigarse por separado las lesiones que están incluidas en el concurso ideal ya sancionado ( STS 764/2014 de 19 de Noviembre) .

Pues bien, en el presente caso, como después se analizará pormenorizadamente, queda claro para este Tribunal que cuando los agentes de la Guardia Civil llegaron al lugar en el que había tenido lugar el robo y trataron de dar alcance al acusado D. Victorio que intentaba darse a la fuga, al ir tras él el agente número NUM004, perfectamente uniformado, y darle el alto repetidamente, el acusado se paró y sacando de su cintura el arma de fuego que portaba y que previamente había usado en el robo le apuntó al pecho y metiendo el dedo en el disparador adoptando postura de disparó lo accionó hasta en dos ocasiones con la clara intención de ocasionar la muerte al agente que finalmente no se produjo pese a que el arma estaba en perfecto estado de funcionamiento, cargada y con un cartucho en la recámara porque el seguro del arma permanecía accionado. De no haberse frustrado los disparos por causas totalmente ajenas a su voluntad, hubieran podido con toda probabilidad, causar la muerte del agente, por lo que es palmario que nos hallamos ante un intento de homicidio.

El elemento objetivo del injusto resulta de estas primeras consideraciones, pues existe acción homicida (repetidos disparos con arma de fuego dirigidos a zona corporal vital), tanto como el nexo causal y la imputación objetiva del resultado previsible de la acción, manifestados en la experiencia de las lesiones que son producidas por los impactos de balas producidas, y su ilación histórica con la propia acción.

Más conflictivo resulta, en toda conducta homicida, la determinación del elemento subjetivo del injusto, el dolo homicida o animus necandi, que en este caso aparece acreditado de forma indubitada evidenciándose por el hecho de efectuar el acusado repetidos disparos de arma de fuego, hasta dos, dirigidos a zonas corporales gravemente comprometedoras de la salud, el pecho del agente. Es necesario resaltar en este caso la enorme potencialidad lesiva del arma empleada unida a que los disparos se realizan apuntando al pecho a escasos tres metros de distancia. Es criterio jurisprudencial constante el de apreciar el ánimo homicida en aquellas acciones consistentes en dirigir el golpe a zonas corporales como la cabeza, el tórax, el abdomen o el cuello, en las que la concentración de órganos vitales hace a las lesiones potencialmente vulnerantes, capaces de producir la muerte o lesiones que ponen en grave peligro la vida (ad exemplum, STS de 17 de noviembre y 9 de diciembre de 2003).

Resulta, pues, que el agresor actuó, al menos, con dolo eventual, ya que conocía, por ser de común constancia, que disparar en el pecho pone en grave riesgo la vida, lo que implica que, dado este conocimiento, en el autor concurría el elemento intelectivo del dolo, por lo que, en definitiva, en el momento de ejecutar la acción aceptaba, si no quería, el resultado previsible (elemento volitivo del dolo, al menos, eventual). Y es que, como señala la STS de 14 de octubre de 2010 "cuando se trata del delito de homicidio, si la acción de agresión, considerada en su conjunto, y con independencia del resultado alcanzado, es adecuada para la producción de la muerte y es ejecutada de forma dolosa por su autor, es inevitable atribuir a éste el conocimiento del peligro concreto creado respecto de la producción del resultado típico, salvo casos de deficiencias cognitivas. Y consiguientemente se debe apreciar el elemento volitivo del dolo en cuanto que, a pesar de aquel conocimiento, procedió a la ejecución de la acción".

No habiéndose alcanzado la producción del resultado, de la acción reiteradamente realizada por el autor de los hechos, apretar el disparador del arma de forma reiterada, debido a que el mismo ignoraba o, al menos, no consta que conociera, que ello no era posible sin previamente quitar completamente el seguro de la misma, pese a que ya estaba alojada en la recámara el primer cartucho del cargador (no era necesario accionar la corredera), se concluye que los actos realizados son objetivamente aptos o adecuados para la producción del resultado, tal y como ya hemos analizado que ha establecido la jurisprudencia del Tribunal Supremo en supuestos idénticos al presente, al que puede añadirse el ATS 1973/2011, en que se inadmite el recurso, descartando la tentativa inidónea impune, en caso en que el autor tras arrebatar el arma al agente dispara dos veces contra él, frustrando su acción el hecho de estar el arma con el seguro puesto.

SEGUNDO.- El Tribunal considera acreditados los hechos constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa en concurso ideal con un delito de atentado agravado y dos delitos leves de lesiones, y la autoría respecto de los mismos por el acusado D. Victorio, tras la conjunta valoración de la prueba practicada, conforme a lo previsto en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la cual permite tener por desvirtuada la presunción de inocencia del acusado.

Contamos en esta ocasión con numerosa prueba directa de cargo de los hechos, pese a que el acusado D. Victorio los haya negado. Así, el acusado reiteró una y otra vez que él no hizo nada "no disparó a nadie ni tenía arma. No tiene nada que ver con los hechos que se le imputan, el culpable de todo eso es el señor que está atrás (refiriéndose al Sr. Pablo) q ue le llevó con él. Saltaron el muro, le dijeron que en el casa no habitaba nadie y es la casa de un banco le dijeron, al ver que la vivienda estaba ocupada, que había una señora, se marchó. En ningún momento sacó el arma y amenazó a esta señora. No se llevó nada. No intentó disparar a ningún agente. Sólo se fue y lo detuvieron fuera, no agredió a ningún agente."

Reconoció, no obstante, que cuando salió corriendo "le dijeron que parara, la Guardia Civil, lo vieron a 70 u 80 metros. Cuando intentan deternerlo se escapó y se escondió debajo de un vehículo y de ahí le sacaron. No llevaba ningún arma, no sabe si Pablo llevaba arma. Él se escapó y se metió debajo del vehículo, cuando los agentes le encontraron le esposaron y le llevaron de debajo del coche, eran varios y él no podía agredirlos, eran varios y él solo. Al principio eran dos pero luego eran bastantes, más tarde vinieron más, ya estaba detenido y esposado cuando llegaron los otros. Después le enseñaron el arma, le preguntaron de quien era el arma y él dijo que no sabía, cuando se la enseñaron ya estaban todos."

Pese a que negó reiteradamente que llevara un arma el citado hecho ha quedado indibutadamente acreditado, no solo por la declaración de los dos agentes en el acto del juicio sino que resultó además totalmente coincidente, con lo por por ellos manifestado, la declaración de la testigo Dña. Flor, víctima del robo en la vivienda, en la que al menos el procesado admitió entrar, y que sin ningún genero de dudas identificó al procesado como la persona que le amenazó con un arma de fuego, una pistola, pues pese a que llevaba un pasamontañas pudo percibir con claridad que hablaba con acento magrebí, a diferencia del otro acusado.

Así, manifestó la referida testigo que "iban encapuchados, no les podía ver la cara, uno de ellos le amenazó con una pistola, se la puso en la cabeza, uno hablaba español y el otro no, se lo comentó a la Guardia Civil y le dijo que uno de ellos era magrebí y el otro de etnia gitana. Cree que era el magrebí el que le apuntaba con la pistola, le amenazó reiteradamente con la pistola. Cuando llegaron a la habitación llevaba ya el arma. Sí era él (el magrebí, aseguró) porque fue el que primero le habló, le apuntó con el arma y le dijo que le diera las joyas, ya no puede decir quién le lió la manta, si fueron los dos. Ella siguió un rato quieta debajo de la manta. Era un arma, no era muy grande, al enseñársela después la Guardia Civil se la enseñó y la reconoció."

Obra en la causa a los folios 45 a 48 entre los objetos intervenidos a D. Victorio una pistola Brevete con número de serie NUM008, cargador con 7 cartuchos metálicos de 7.65 mm y un cartucho metálico de 9 mm que fue extraído de la recámara por uno de los agentes actuantes.

El agente que intervino el arma que fue arrojada por el acusado en la persecución, el agente de la Guardia Civil con número TIP NUM005, depuso en el plenario y afirmó que "estaba prestando servicio de seguridad ciudadana y recibieron aviso de la central, que en DIRECCION002 había un salto de alarma y había gente en el interior. Tuvieron suerte, estaba a 300 metros, vieron luz arriba y vieron una persona que saltaba en carrera del muro. Se dividieron para interceptarlo, él corre por calle Hierro Corto, es cuando su compañero tiene un incidente con ese hombre que él no ve por la visual, y empieza "un arma!", lo lógico es que fuera al descampado, esprinta, le enseña el arma, forcejea con él, impacta, y corre detrás de él que empieza a tirar objetos y se mete debajo de un vehículo, y la violencia era brutal, bastante fuerte. Recuperan el arma, y les dicen los vecinos que hay otro. Los compañeros llegan rápido para prestarles apoyo y sabe que encuentran a una tercera persona que cree que pueda ser el vehículo de huida. Al perseguirlo escucha a su compañero decir "un arma un arma." Él no llevaba el pasamontañas puesto, le exhibe un arma, le apunta con el arma, el espacio era de metro o metro y medio, desde su punto de vista llevan mucho equipo que suena mucho al correr para que vea intencionalidad o escuche. Si quiere recalcar que nadie encañona a un Guardia Civil a la cara con intención de intimidar."

El citado agente que reconoció al detenido, D. Victorio, como la persona que llevaba el arma, afirmó que en el momento que le encañona tiene miedo de que le pueda disparar, incidiendo en que estaba perfectamente uniformado, y detalló respecto del arma utilizada por el acusado que " estaba con 7 cartuchos en el cargador y uno en recamara." Él es el agente que recupera el arma del suelo, afirmando que precisamente se trata de un arma igual que la suya propia y que estaba con el seguro. Detalló que el seguro es una palanca que hay que subirla hacia arriba, y que es un mecanismo sencillo pero no intuitivo por la posición. De su declaración se deduce con claridad que el arma no efectuó ninguno de los disparos porque tenía el seguro activado.

Respecto de las lesiones que el citado agente sufrió como consecuencia del acometimiento primero y la resistencia activa mostrada después por el acusado a la detención, que calificó de muy violenta, relató el testigo que "tuvo lesiones aparte, del forcejeo en la rodilla."

Señala e identifica perfectamente a D. Victorio como la persona que le causó las lesiones, que constan en el parte de lesiones e informe forense que obran a los folios 94 a 97 y 175 a 176 de la causa de donde resulta que a consecuencia del acometimiento por el acusado presentó lesiones consistentes en escoriación de menos de 1 cm en dorso del extremo distal del 3º dedo de la mano derecha y contusión con hematoma y escoriación de unos 2 cm de diámetro en región externa de rodilla derecha en la que refiere dolor a la hierextensión forzada y rotación sin presentar limitaciones funcionales, precisando 7 días de curación siendo 2 de ellos de pérdida temporal de calidad de vida.

El citado agente, pese a afirmar que también le apuntó con el arma, afirmó desconocer si el acusado tenía intención de disparar "porque el encuentro fue muy cercano, choca con él y caen al suelo, se libera dándome un patada y a continuar la carrera, la persecución, lo pillan en carrera, es alcanzado. No se esconde dentro de un coche, recibieron golpes por todos sitios en la detención, fue arrojando una mochila, joyas, el arma, el pasamontañas."

Mucho más precisa y minuciosa fue la declaración del agente de la Guardia Civil con TIP número NUM004 en el acto del juicio, de la que cabe concluir sin género de duda alguno que la intención del acusado era disparar en el pecho al citado agente con la finalidad de acabar con su vida y poder escapar de la persecución.

Así el citado agente en el acto del juicio, con rotundidad y precisión, pese a que hace dos años de lo acontecido, relató que "la madrugada del 24 de febrero, realizando servicio de seguridad ciudadana reciben aviso de la central operativa, les participan que había un salto de alarma en la DIRECCION002. Al poner la dirección en el GPS les dice que está al lado del sitio, muy cerca, apagan el puente de luces del vehículo con el objeto de que si hay alguien en la zona no ser percibido. Cuando llegan a la zona en los alrededores no había nadie por la hora y época que es, ni vehículo ni nadie en la calle. Se fijan en la puerta del inmueble y observan que hay una luz en la parte posterior, es una zona de chalets, una isla de chalets con 8 ó 10 casas que se encuentran perimetradas por un patio. Disponía de dos alturas y un sótano, el perímetro del inmueble de muro de 1,50 aproximadamente y en la parte superior unas rendijas metalizadas que permiten la visualización interior. Conforme uno se acerca ven una de las luces de la parte superior. Había uno o dos perros de grandes dimensiones en estado tranquilo no parecía que hubiese nadie ajeno en la casa, unos segundos después ven a una persona con una chaqueta negra, corpulento que viste un pasamontañas pero a modo de gorro, ven que esta persona se dirige a la parte trasera de la vivienda que linda con otra vivienda y salta el muro con la finalidad de ir a la calle trasera, DIRECCION003 cree, y ellos se dividen, él coge a la derecha por la calle Hierro Corto y su compañero por DIRECCION002 a DIRECCION003, su recorrido era más corto y llega antes a la parte posterior. Es una zona iluminada, con luces a poca distancia y en ese recorrido iba viendo a través de las rendijas del perímetro como esa persona se dirigía corriendo a la DIRECCION003 (puede observarse el recorrido de cada uno al croquis que obra en el folio 6 de la causa) . Cuando salta y llega a Pleamar él está a unos 6 ó 7 metros, cae al suelo y a la hora de levantarse empuña un arma corta y él, que estaba a 3 metros, iba a proceder a la detención y le gritaba alto Guardia Civil, lo venía gritando más que para que se detuviese, que intuía no lo iba a hacer, para que su compañero supiera que estaba en situación de que lo viese para que acelerase su ritmo y fuese en apoyo. Cuando empuñó el arma corta intenta hacer dos disparos, no sabe por qué el arma no detona, él (el acusado) no se esperaba esa reacción y al ver que no detona sale corriendo donde estaba su compañero. Él se quedó un poco parado entre que intenta acceder a su arma que llevaba enfundada, sale corriendo en dirección a su compañero. En la esquina Pleamar con Hierro Corto se encuentran de frente, chocan y caen al suelo, se levanta rápidamente, su compañero queda unos segundos en el suelo, al parecer tenía lesiones en la rodilla, y sale de nuevo corriendo. En la carrera se desprende de objetos, siendo el último objeto el arma que la tira por el recorrido en DIRECCION002 al lado de un vehículo. Unos metros después se abalanzan sobre él gritándole alto Guardia Civil y proceden a la detención donde se resiste muy activamente y les provoca lesiones a ambos. Una vez que está engrilletado retroceden a la zona donde está el arma, cercano a la puerta principal de la vivienda del robo y en es zona se queda custodiando al detenido haciendo una sentada policial, se queda sentado en suelo encima en posición de seguridad por si venían más personas ya que los vecinos les advertían de que había más presuntos autores dentro de la vivienda. Se queda en custodia del detenido y del arma, que su compañero la desmonta y le extrae la munición. Estaba el cargador lleno de munición y un cartucho en recamara y el seguro a medio poner del arma. Se pide apoyo urgente a más patrullas que acuden rápidamente."

Detalló el agente referido cómo se produjeron los disparos sobre su persona por parte del acusado, incidiendo en que "le apunta a la altura del pecho, se acerca a él a unos tres metros. Realmente no desenfunda, empuña el arma que no sabe si llevaba en la cintura, apunta a la altura del pecho e intenta hacer dos actos de disparo. Se introduce el dedo dentro del guardamonte y presiona el disparador. No sabe si llega a hacer el recorrido entero o no porque el disparo no se produjo no sabe por qué. Él sonido que se escucha es parecido al cliqueo de un ordenador, del ratón, pero metálico. El arma sí que tenía el cartucho en recámara lo que significa que tiene el cartucho en recámara es que para que ellos puedan hacer un disparo tienen que tirar de la de la corredera hacia atrás y es cuando se presiona el disparador, a él no le dio tiempo ni a sacar el arma mucho menos tirar de la corredera y disparar. Él el arma no la manipuló cargada, la manipuló su compañero porque cuando se recogió del suelo se desmontó, y estaba municionada y tenía alojado en la recamara un cartucho, simplemente con accionar el disparador se hubiese accionado el arma. En este caso no se disparó porque estaba el seguro puesto o medio puesto, desconoce por qué no se disparó. Reconoce a la persona que le encañonó que fue perseguida sin perderla en ningún momento de vista, no hay duda de que era el detenido la misma persona, fue una persecución inmediata, no se le perdió de vista. Las lesiones que tuvo son producto del forcejeo y de los golpes."

Añadió que "cuando ve a su compañero levanta también el arma, las lesiones que a el le produce son a consecuencia de la detención. Cuando el compañero venía de frente levantó el arma hacia su compañero. No sabe donde llevaba la pistola, sabe que intentó disparar dos veces porque dirige un arma corta de fuego hacia él pero aparte de esto porque nadie introduce el dedo dentro del guardamonte si es no quiere hacer fuego. Cuando se va recibir un golpe se ciñe el entrecejo y hace fuerza con el cuerpo y eso es la sintomatología que él vio, dirige un arma de fuego hacia él y mete el dedo en el guardamonte, la empuña apuntándole e introduce el dedo en el disparador, cuando ve que no se hace el primero lo ve que hace el amago de volver a disparar, cuando se presiona el disparador, él no conoce ese arma ni tiene información pero si que entiende de armas y cuando se presiona el disparador hay una serie de mecanismo internos para el disparo, no sabe si no dispara al final porque tenía el seguro medio desactivado o por qué. Cuando se activa el sonido, es un sonido metálico pero parecido a cuando se hace clic a un ratón de un ordenador, no siguió corriendo cuando vio el arma. Era de noche no había ningún tipo de ruido y en esas situaciones de estrés toda la atención se centra en una persona o un objeto, el efecto túnel, se enfoca toda la atención a este objeto o persona y lo que se recuerda es todo lo relacionado con eso."

El citado agente percibió con total claridad que la intención del acusado no era otra que abrir fuego cuando se produce el disparo, apuntando directamente hacia su pecho. La citada circunstancia queda clara a la vista no ya solo de que accionó el disparador del arma sino de que lo hizo reiteradamente, adoptando posición de disparo y apuntando al pecho. No mostró duda alguna el testigo en el hecho de que pudo observar en el cuerpo del acusado, al fruncir el ceño y hacer fuerza con su cuerpo que pretendía disparar contra él, preparándose para la detonación. Notó perfectamente y así lo describió con claridad como su cuerpo se preparaba para la detonación. Incluso en su primera declaración (folios 26 y 27), cuando los hechos estaban muy recientes, el citado agente recordó que el acusado al ver que no detonaba el arma reaccionó con extrañeza, "miró la pistola y acto seguido volvió a apuntar al pecho del agente accionando de nuevo el disparador y extrañándose también cuando la misma tampoco reaccionó y volviéndola a mirar, agitando la mano y realizando un gesto de desaprobación."

Resulta claro de su declaración que la intención del acusado no era otra que disparar al agente en el pecho, siendo ésta y no otra la zona de su cuerpo a la que apuntaba, a una distancia corta, de tan solo tres metros, y que si finalmente el arma no disparó fue por motivos totalmente ajenos a su voluntad pues se encontraba cargada, con un cartucho en la recámara, esto es, preparada para el disparo de forma rápida sin tener que darle a la corredera, y en perfecto estado de funcionamiento, tal y como se acredita con la pericial del Servicio de Criminalística de la Guardia Civil que obra a los folios 269 a 278 de la causa, en el que se concluye que la pistola semiautomática intervenida que portaba el acusado se encuentra en correcto estado de funcionamiento y los ocho cartuchos sin disparar que la citada pistola contenía se encontraban también en buen estado de conservación y funcionamiento pudiendo ser disparados por cualquier arma de su calibre, incluida la pistola analizada sobre la que se realizó prueba de disparo, concluyéndose que encontrándose el seguro del arma deshabilitado estaba apta para el disparo accionando el disparador, repitiéndose el ciclo tantas veces como cartuchos existan en el cargador.

Por ello, se concluye, tanto del citado informe como de la declaración de los dos agentes en el plenario antes detallada que si el arma no efectuó el disparo fue porque el seguro no estaba correctamente deshabilitado siendo esta circunstancia ajena a la voluntad del acusado totalmente pues la reiteración en el disparo y los gestos de extrañeza del mismo al ver que no se producía la detonación así como la postura de su cuerpo rígida al apuntar frunciendo el entrecejo no dejan lugar a dudas de que su intención no era otra que disparar sobre el pecho del agente para acabar con su vida.

Por otra parte, también se ha acreditado de forma indubitada que tras este acometimiento que tuvo lugar por el acusado al apuntar con una arma de fuego a ambos agentes perfectamente uniformados que le estaban dando el alto, llegando a disparar contra uno de ellos, se resistió a la detención utilizando la violencia contra los agentes ocasionando lesiones a ambos, como ya se ha referido respecto del agente con TIP NUM005, y como obra en el informe forense a los folios 177 y 178 respecto del agente con TIP NUM004. Este último presentó en la exploración forense "limitación moderada a la rotación interna y a la abducción del hombro izquierdo y refiere dolor en región lateral externa de la rodilla derecha con dolor a la hiperextensión forzada sin presentar limitaciones funcionales a dicho nivel", precisando de 7 días para su curación.

De la citada prueba, declaración coincidente de ambos agentes y pericial médico forense, no cabe sino concluir la participación del acusado en un delito de atentado agravado por uso de arma ( arts. 550 y 551 CP) y dos delitos leves de lesiones ( arts. 147.2 CP), si bien, como ya se ha explicado, en relación de concurso ideal (art. 77 P) con el delito de homicidio intentado, por lo que no se castigan separadamente.

TERCERO.- De los referidos delitos de homicidio intentado ( art. 138 y 16 CP), atentado agravado por uso de arma ( arts. 550 y 551 CP) y dos delitos leves de lesiones ( arts. 147.2 CP) en relación de concurso ideal (art. 77 P) analizados en los fundamentos jurídicos anteriores debe responder en concepto de autor el acusado D. Victorio, de conformidad con lo ordenado en los arts. 27 y 28, párrafo primero del Código Penal, por haber tomado parte directa, material y voluntaria en su ejecución, incurriendo en la conducta integradora del tipo penal tal y como se ha explicado pormenorizadamente en los fundamentos jurídicos anteriores. Así se desprende del material probatorio al que ya se ha hecho referencia y del que es reflejo la narración fáctica antes descrita.

CUARTO.- Continuando nuestro análisis siguiendo el orden de los escritos de acusación, los hechos declarados probados en la presente resolución, reflejo de la prueba practicada, valorada en conciencia según lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y conforme a los principios de inmediación, oralidad y contradicción, son también constitutivos de un delito robo con violencia e intimidación, con uso de armas y en casa habitada cometido en grado de tentativa del art. 237, 242.1, 2 y 3 del Código Penal en relación con el art. 16 de dicho texto legal, y de un delito delito leve de lesiones del art. 147.2 del Código Penal, del que se acusa a ambos acusados, D. Victorio y D. Pablo, siendo ambos coautores del referido delito, al concurrir en tales hechos los elementos tipificadores de dichas infracciones.

El art. 242.1.2 y 3 del Código Penal sanciona "1.El culpable de robo con violencia o intimidación en las personas será castigado con la pena de prisión de dos a cinco años, sin perjuicio de la que pudiera corresponder a los actos de violencia física que realizase. 2. Cuando el robo se cometa en casa habitada, edificio o local abiertos al público o en cualquiera de sus dependencias, se impondrá la pena de prisión de tres años y seis meses a cinco años. 3. Las penas señaladas en los apartados anteriores se impondrán en su mitad superior cuando el delincuente hiciere uso de armas u otros medios igualmente peligrosos, sea al cometer el delito o para proteger la huida, y cuando atacare a los que acudiesen en auxilio de la víctima o a los que le persiguieren."

Se trata, probablemente, del más grave de los delitos contra el patrimonio, dada la gravedad que contiene la forma determinada por el autor para acceder a la cosa sustraída, una forma que implica una afectación muy importante de los derechos y los valores de la víctima y, además, la creación de un riesgo muy elevado respecto de derechos básicos como la vida o la integridad física del sujeto pasivo de la infracción.

En el relato fáctico que se propone y se ha declarado probado, se hace patente la utilización que hacen los autores de la acción, de medios claramente amenazantes y relativos a bienes de primera entidad como la vida de la propia persona que las recibe, medios que van desde la exhibición de un arma de fuego apuntando directamente a la víctima del robo, Dña. Flor, concretamente a su cabeza, que se encontraba en ese momento, de madrugada, en la tranquilidad de su hogar, en su dormitorio, amenazándola directamente empuñando el arma de fuego por parte del uno de los acusados, D. Victorio, si bien se encontraban los dos autores presentes en su habitación, diciéndole mientras le apuntaba con la pistola a la cabeza que le diera el dinero y las joyas que tuviera en su vivienda, hasta envolverla por la fuerza en la manta de su cama tapándole la cabeza, lo que le ocasionó lesiones.

Declaró al perjudicada que ambos estaban encapuchados, pero pudo reconocer a D. Victorio como la persona que llevaba el arma por su acento. De forma muy clara así lo dijo en el acto del juicio. Además del terror y estupor que es lógico imaginar que se ocasionó en el víctima al apuntarla a la cabeza con una pistola, que después se supo estaba cargada, con un cartucho en la recámara y apta para el disparo (pudo percibirse el terror experimentado en la víctima durante su declaración en la propia Sala pese a que han transcurrido dos años) emplearon contra ella también la violencia, la liaron con la manta de la cama, ocasionándole lesiones que deben castigarse de forma independiente como un delito leve de lesiones del art. 147.2 del Código Penal al no precisar para su curación tratamiento médico ni quirúrgico.

Así, como ya se ha referido pese a que el acusado D. Victorio negara también el robo, que D. Pablo reconoce, pese a que fue sorprendido prácticamente in fraganti al saltar la alarma, huyendo del lugar, reconociendo haber entrado en el vivienda pensando que estaba abandonada para salir corriendo tras ver a la víctima, su declaración es del todo punto falaz. La prueba practicada en el acto del juicio es abrumadora respecto del delito de robo con violencia cometido, en casa habitada y con uso de arma. Del mismo sin responsables como autores los dos acusados. Así lo reconoció expresamente en el plenario uno de ellos, D. Pablo, admitiendo todos los hechos por los que venía acusado y cuya defensa se adhirió a la calificación del Ministerio Fiscal.

Ninguna duda sobre la participación en los referidos delitos existe respecto del otro acusado, D. Victorio, resultando claro además, como ya se ha fundamentado abundantemente más arriba, que era el que portaba el arma y quien directamente apuntó a la cabeza de Dña. Flor diciéndole que les dijera donde estaban las joyas y el dinero.

Contamos en esta ocasión con numerosa prueba directa de cargo de los hechos, pese a que el acusado D. Victorio los haya negado. Así, el referido acusado dijo que " Saltaron el muro, le dijeron que en el casa no habitaba nadie y es la casa de un banco le dijeron, al ver que la vivienda estaba ocupada, que había una señora, se marchó. En ningún momento sacó el arma y amenazó a esta señora. No se llevó nada. (...) No se sabe quien llevaba el inhibidor de perros. No llevaba ningún arma, solo llevaba 140 euros, no llevaba joyas ni ningún objeto de la vivienda. Estuvieron intentando, entre los dos fracturaron la puerta de la vivienda, al ver a la señora se marchó, no le dijo ninguna palabra a la señora."

Frente a ello, resulta totalmente creíble y veraz la declaración en el plenario de la testigo, Dña. Flor, víctima del robo en la vivienda, que sin ningún genero de dudas identificó al procesado como la persona que le amenazó con la pistola, pues pese a que iba encapuchado pudo percibir que hablaba con acento magrebí, a diferencia del otro acusado.

Claramente especificó en el acto del juicio oral que el magrebí (que no podía ser otro que el acusado) "fue el que primero le habló, le apuntó con el arma y le dijo que le diera las joyas, ya no puede decir quién le lió la manta, si fueron los dos. Ella siguió un rato quieta debajo de la manta. Era un arma, no era muy grande, al enseñársela después la Guardia Civil se la enseñó y la reconoció."

La realidad del arma de fuego está fuera de toda duda pues, como ya se ha relatado fue intervenida posteriormente por la Guardia Civil, declarando ambos agentes de forma coincidente que vieron como el acusado la arrojó al suelo en su huida tras utilizarla frente a ellos. Fue intervenida y ha sido objeto de examen pericial (folios 45 a 48 y 269 a 278 de la causa). La conclusión no puede ser otra que fue el acusado D. Victorio quien empuñó el arma apuntando a la cabeza de Dña. Flor, tal y como ella relató, y confirmaron los agentes que comparecieron al plenario, detallando también el agente de la Guardia Civil con TIP número NUM009, que detuvo a D. Pablo, que a éste no se le intervino ningún arma de fuego, haciendo patente una vez más la falta de verdad de la declaración del acusado que trató de atribuir los hechos al coacusado Sr. Pablo.

Continuó su relato Dña. Flor afirmando que " ella no conocía de nada a los acusados", lo que evidencia la total ausencia de ánimo espurio alguno y que "eran sobre las dos y algo de la mañana, ella estaba tumbada viendo la tele en su habitación y vio la manilla de la puerta abrirse y vio a dos personas encapuchadas y se dirigieron a ella con la pistola a amenazarla y le dijeron que le diera dinero y joyas. Solo tenía 80 euros y los tenía encima de la mesa de la cocina y que no tenía nada (les dijo) y la amenazaron. Después le taparon con una manta la cabeza y los escuchaba hablando, uno se ve que se fue a revolver toda la casa y siguió insistiéndole que le diera joyas y dinero, eran no recuerda si 80 ó 90 euros, no se acuerda, y estuvieron buscando, cogieron las pulseras, el móvil, la llave del coche, la llave de la casa,... Ella tiene una alarma pero en ese momento no saltó pero desde que entraron empezó a grabar y una de las veces cuando se estaban moviendo la alarma saltó. Ella los escuchaba pero no los veía y cuando dejó de escucharlos sacó la mano por la alarma dio un tirón, pegó un salto y se metió en el baño y ahí se estaba comunicando con la central de alarma y la Guardia Civil le dijo que habían detenido a uno."

Recordó con claridad que "cuando llegaron a la habitación llevaba ya el arma. Sí era él (el magrebí) porque fue el que primero le habló, le apuntó con el arma y le dijo que le diera las joyas, ya no puede decir quién le lió la manta, si fueron los dos."

También pudo precisar en el plenario Dña. Flor que pudo reconocer el arma empleada una vez que se la exhibió la Guardia Civil como la intervenida por ellos posteriormente al acusado.

Como ya es sabido una pacífica y reiterada doctrina jurisprudencial proclama que la declaración de la víctima puede ser hábil por sí sola para desvirtuar la presunción de inocencia, en especial cuando se trata de hechos ocurridos en la intimidad, como el que nos ocupa, en los que no se dispone de otras pruebas directas (por todas, SSTC 201/1989, 173/1990 y 229/1991; SSTS de 21 de enero, 11 de marzo y 25 de abril de 1988, 16 y 17 de enero de 1991 y 10 de marzo de 2000). Sabedor de los riesgos que esta interpretación conlleva desde la perspectiva de la protección del referido derecho constitucional, la jurisprudencia proporciona los siguientes parámetros de valoración con la idea de que el análisis de esa única prueba de cargo sea completo y cabal:

1º. Credibilidad subjetiva de la víctima, testigo único de los hechos, que se manifiesta en la inexistencia de indicios respecto de que pudiera haber declarado impulsada por resentimiento, venganza, enfrentamiento u otro móvil similar (motivo espurio o bastardo). No se trata -evidentemente- de un requisito, ya que a nadie se le oculta, por ejemplo, que pudiera haber existido en realidad un hecho delictivo cometido entre personas enemistadas. Ordinariamente, para el examen de este elemento, habrán de tenerse en cuenta las relaciones entre autor y víctima existentes antes de la comisión del delito, pues la mera existencia de éste puede explicar ese resentimiento o ese otro móvil espurio, lo que no debiera constituir impedimento respecto de la eficacia como prueba de la declaración de la persona ofendida.

2º. Verosimilitud en esas manifestaciones por su propio contenido y por la existencia de datos o corroboraciones que sirvan de algún modo para hacer creíble objetivamente lo dicho por la víctima.

3º. Persistencia en la incriminación, sin ambigüedades ni contradicciones importantes.

Se cumplen en este caso todos y cada uno de los requisitos, siendo su declaración persistente y coherente con lo antes afirmado (folios 18-19 y 164-165) sin que exista ánimo espurio alguno (no se conocían de nada), sucediendo en este caso además que, como ya se ha dicho, los acusados son sorprendidos "in fraganti" cuando trataban de escapar de la vivienda de la perjudicada, reconociendo uno de ellos sin ambages los hechos, y pudiendo ver los agentes que así lo declararon en el plenario como el otro, D. Victorio, iba tirando en su huida de la vivienda los objetos sustraídos de la misma y el arma de fuego utilizada, que fueron posteriormente intervenidos como obra a los folios 42 a 52 de la causa.

Así, concretamente al acusado D. Victorio también se le intervinieron, además del arma (pistola Brevete con número de serie NUM008, cargada con 7 cartuchos metálicos de 7.65 mm y un cartucho metálico de 9 mm), dos tenazas y un picaporte, dos guantes, una defensa metálica, un pasamontañas color burdeos, una pulsera plateada con la inscripción "eres una gran madre y una mejor YAYA", una pulsera plateada con corazón con las inscripciones "BEST FRIENDS" y un collar plateado, así como 125,77 euros.

Tal y como consta al folio 53 de la causa la perjudicada, Dña. Flor, reconoció sin género de dudas los referidos objetos y los exactos 80 euros, como los que le habían sido sustraídos de la vivienda y eran de su propiedad, siendo intervenidos al acusado D. Pablo el móvil y las llaves del coche sustraídas y al acusado D. Victorio las joyas y el dinero sustraídos, que citaba en su declaración la víctima como sustraídos por los autores de los hechos (folios 18 y 19 de la causa).

Muchas más evidencias se pueden citar que apoyan el testimonio de la víctima como las imágenes recabadas de las grabaciones de las cámaras de seguridad de la vivienda que obran a los folios 54 a 62 de la causa o la inspección ocular de la vivienda en la que se produce el robo que obra a los folios 101 a 105, donde puede verse que registraron muchas de sus dependencias, siendo como se ha dicho abrumadora la prueba practicada de la comisión del ilícito penal analizado.

Son de aplicación conjunta, además y como ya se ha indicado, los subtipos agravados de los apartados segundo y tercero del artículo 242 del Código Penal, consistentes en la comisión indiscutible del robo en casa habitada, por un lado, y en el uso de armas o medios peligrosos , por otro lado. La acción se desarrolla en el domicilio de la víctima, en el que residía en aquel momento, y de cuyo espacio, además, se sustraen una serie de objetos y una cantidad de dinero. El apoderamiento de objetos, además, supuso el registro de diversos espacios de la vivienda, con evidente afectación del derecho a la intimidad o la privacidad que va incorporado a la inviolabilidad del domicilio, con lo que queda del todo justificada la aplicación del subtipo agravado del apartado segundo del artículo 242 del Código Penal.

De otra parte, la testigo ha afirmado que, en el primer momento, cuando entraron en su habitación encapuchados, uno de los autores le apuntó con una pistola a la cabeza, al mismo tiempo que le decía que le dijera dónde estaban el dinero y las joyas, así como que después de ello la liaron en la manta de la cama completamente, lo cual implica el plus de riesgo para la vida e integridad física de la víctima que justifica la aplicación del subtipo agravado del apartado tercero del artículo 242 del Código Penal.

En el caso de autos concurren todos los elementos del delito de robo con violencia con uso de instrumento peligroso, ninguna duda cabe de que era el ánimo de lucro el que guiaba la conducta de todos los acusados, cuando llevaron a cabo el apoderamiento del dinero y efectos de la víctima, empleando como medio tanto la violencia como la intimidación y el empleo de medio peligroso.

La agravación por el medio peligroso y el arma supone el empleo de un instrumento susceptible de aumentar o potenciar la capacidad agresiva del autor del desapoderamiento creando un mayor riesgo al atacado con mengua efectiva de su capacidad de defenderse. El arma o medio peligroso debe ser un instrumento objetivamente peligroso susceptible de producir daño a la vida, a la integridad o a la salud del sujeto que recibe la intimidación, aumentando el riesgo y la capacidad agresiva del autor al tiempo que trata de impedir las posibilidades de defensa del perjudicado y de actuar una voluntad contraria al desapoderamiento.

Al emplear los acusados un arma de fuego apuntando directamente a la cabeza de la víctima, sucediendo además que consta que la citada pistola, conforme a las declaraciones de los agentes que depusieron en el plenario y el informe del Servicio de Criminalística, Departamento de balística y trazas Instrumentales, de la Guardia Civil, no impugnado, que obra a los folios 269 a 278 de la causa, estaba en perfecto estado de funcionamiento y apta para el disparo, así como cargada y con un cartucho en la recámara, crea una situación de riesgo concreto y real para la vida, la integridad y la salud y está dirigida, de medio a fin, al desapoderamiento de un bien mueble, pues la violencia o intimidación típica es instrumental al delito de robo y con su empleo debe constreñirse la voluntad del sujeto pasivo al desapoderamiento.

Recuerda la STS núm. 635/2019 de 20 diciembre que: "La doctrina de esta Sala viene distinguiendo dos tipos de tentativa, acabada e inacabada. Como recuerda la STS 701/2015, de 6 de noviembre , con cita de otra anterior número 817/2007, de 15 de octubre " (...) se han manejado doctrinalmente dos teorías: una subjetiva, que pone el acento en el plan del autor, o sea, en el signo interno del propósito del mismo, conforme a la cual, si lo que el sujeto quería llevar a cabo era la total consumación del hecho, estaremos en presencia de una tentativa acabada; y otra, de características objetivas, que pone el punto de vista en la secuencia de actos verificada antes de la interrupción forzada del hecho, de modo que si se han practicado todos aquellos actos que debieran dar como resultado el delito, y éste no se produce en todas sus consecuencias por causas ajenas a la voluntad del culpable, es cuando estamos en presencia de la tentativa acabada.

La doctrina jurisprudencial sigue una teoría mixta, pues el plan del autor es necesario para tipificar la conducta realizada, distinguiéndola de otros tipos delictivos y para conocer las características internas de lo querido por el agente, y la objetivación de la actividad desplegada es necesaria para llegar a determinar el grado de ejecución alcanzado por el delito (...)" .

Pese a que pudiera resultar discutible en este caso si llegó a consumarse o no el delito de robo, dado que podría incluso sostenerse que ambos acusados, sorprendidos in fraganti por los agentes de la Guardia Civil, alcanzaron al menos por un fugaz momento la disponibilidad de los objetos sustraídos, pues D. Pablo, escondido en un arbusto hasta su detención, estaba en posesión de las llaves del coche y el móvil sustraídos hasta que fue localizado por los agentes y D. Victorio consiguió zafarse portando también parte de los objetos sustraídos hasta en dos ocasiones de los agentes, se acusa en este caso por delito de robo intentado con lo que el análisis planteado resulta totalmente estéril en este caso, debiendo castigarse como delito intentado, si bien es necesario, como después se analizará considerar, a la hora de fijar la pena, que el grado de ejecución delictiva fue, sin duda, muy elevado.

Además, consta acreditado de la declaración de la perjudicada corroborada por el parte de lesiones e informe forense que obran a los folios 112 a 116 y 179-180 de la causa, que como consecuencia de la violencia ejercida por los dos acusados sobre ella al proceder a liarla por la fuerza en la manta de su cama, así como la situación de pánico y estrés mayúsculos sufridos, sufrió "ansiedad reactiva y cervicalgia", presentando a la exploración médico forense leve contractura paravertebral derecha que no provoca limitación funcional alguna así como signos y síntomas de ansiedad moderada durante toda la entrevista con lloros y temblores continuos, refiriendo pesadillas y revivir los hechos de forma continuada. Sin duda las referidas lesiones psíquicas ocasionadas de forma postraumática por la vivencia sufrida existiendo relación indubitada causa-efecto, por las que también con toda probabilidad debería de forma objetiva haber recibido el oportuno tratamiento médico, podrían haber llevado a la condena a los acusados por un delito de lesiones del art. 147.1 del Código Penal, al requerir objetivamente la lesión psíquica tratamiento médico para su sanidad. No se acusa por ninguna de las partes por dicho delito lo que hace imposible la condena por el mismo, no así por el delito leve de lesiones del art. 147.2 del Código Penal, constado al informe forense que para su sanidad la perjudicada requirió 10 días en los que le prescribieron antiinflamatorios y ansiolíticos, por el que se formula acusación y por el que de forma insoslayable deben ser condenados también los dos acusados como autores del mismo.

QUINTO.- Por último, y siguiendo el orden de los escritos de acusación, los hechos declarados probados son además constitutivos de un delito de tenencia ilícita de armas del art. 564.1.1º del Código Penal, respecto del acusado D. Victorio, resultando autor del mismo conforme a los preceptuado en los artículos 27 y 28.1º del Código Penal.

En cuanto a la tenencia ilícita de armas, la doctrina jurisprudencial (por todas, STS nº 555/2.007, de 27 de Junio ) lo considera un delito permanente, en la medida en que la situación antijurídica se inicia desde que el sujeto tiene el arma en su poder, y se mantiene hasta que se desprende de ella. Como delito formal que es, no requiere para su consumación resultado material alguno, ni producción de daño, si bien algún sector doctrinal prefiere hablar al respecto de un delito de peligro comunitario y abstracto en cuanto el mismo crea un riesgo para un numero indeterminado de personas, que exige como elemento objetivo una acción de tenencia (y por ello es calificado también como tipo de tenencia), consistente en el acto positivo de tener o portar el arma, de suerte que la omisión del acto de sacar la guía o licencia oportunas es elemento normativo que afecta más bien a la antijuridicidad, exigiendo tal acción del tipo la disponibilidad del arma, es decir, la posibilidad de usarla según el destino apropiado de la misma. Como elemento subjetivo atinente a la culpabilidad se exige el "animus possidendi", esto es, el dolo o conocimiento de que se tiene el arma careciendo de la oportuna autorización, con la voluntad de tenerla a su disposición pese a la prohibición de la norma ( SSTS nº 709/2.003 y nº 201/2.006 ).

Su objeto material lo constituyen las armas de fuego, entendidas éstas como los instrumentos aptos para dañar o para defenderse, capaces de propulsar proyectiles mediante la deflagración de la pólvora ( STS de 8.2.2000 ), bien entendido que, aunque el arma ha de hallarse en condiciones de funcionamiento, para estimar inútil un arma ha de estar en forma que ni pueda hacer fuego ni ser puesta en condiciones de efectuarlo. La aptitud para el disparo se debe apreciar de forma abstracta, y no como una posibilidad inmediata del arma. Por ello, el bien jurídico lo es no sólo la seguridad del Estado, sino también la seguridad general o comunitaria antes mencionadas, que se pone en grave riesgo y peligro con instrumentos aptos para herir, o incluso matar, que se hallan en mano de particulares sin la fiscalización y el control que supone la expedición estatal de la oportuna licencia y guía de pertenencia. Es un delito de propia mano, que comete aquél que de forma exclusiva y excluyente goza de la posesión del arma, aunque a veces pueda pertenecer a distintas personas o, en último caso, pueda estar a disposición de varios con indistinta utilización, razón por la cual extiende sus efectos -en concepto de tenencia compartida- a todos aquéllos que, conociendo su existencia en la dinámica delictiva, la tuvieron indistintamente a su libre disposición.

Respecto de la concreta arma de fuego empleada por el acusado en la ejecución de estos hechos, remitiéndonos a todo lo ya expresado con anterioridad respecto de la indubitada posesión de la misma por el acusado, se trata conforme al ya aludido Informe del Departamento de Balística y Trazas Instrumentales del Servicio de Criminalística de la Guardia Civil obrante a los folios 269 a 278 de la causa, no impugnado, de una pistola semiautomática marca FN BROWNING, modelo 1900, del calibre 7,65 mm Browning, con número de identificación NUM008. El arma se encontraba en buen estado de conservación y en funcionamiento no apreciándose anormalidad funcional alguna y sin haber sufrido ninguna modificación, fue cargada con los cartuchos remitidos, que durante los hechos tenía alojados en la recamara y el cargador, y se efectuaron una serie de disparos que mostraron el correcto funcionamiento de todos sus mecanismos.

Conforme al art. 96.1 del Reglamento de Armas aprobado por Real Decreto 137/1993, de 29 de enero: "Nadie podrá llevar ni poseer armas de fuego en territorio español sin disponer de la correspondiente autorización expedida por los órganos administrativos a quienes este Reglamento atribuye tal competencia."

Continúa el apartado 2 del citado artículo disponiendo que "La tenencia y el uso de las armas de las categorías 1ª, 2ª y 3ª precisará de licencia de armas."

En lo que se refiere al presente caso consta acreditado con el referido Informe de Criminalística al que ya hemos hecho referencia que el arma en cuestión intervenida al acusado es de categoría 1ª, tal y como dispone el art. 3 del citado Reglamento, según el cual: "Se entenderá por "armas" y "armas de fuego" reglamentadas, cuya adquisición, tenencia y uso pueden ser autorizados o permitidos con arreglo a lo dispuesto en este Reglamento, los objetos que, teniendo en cuenta sus características, grado de peligrosidad y destino o utilización, se enumeran y clasifican en el presente artículo en las siguientes categorías:

1ª categoría:

Armas de fuego cortas: Comprende las pistolas y revólveres."

El acusado carecía de las pertinentes autorizaciones para detentar la citada pistola, lo que ni siquiera se discute, ni mucho menos se acredita pese a su facilidad probatoria, y resulta obvio pues incluso carece de residencia legal en nuestro país en el que se encuentra de forma irregular (folio 109 de la causa), contando con numerosos antecedentes policiales y penales (folios 127 a a 128 y 137 a 140 de la causa). No es ya solo que carezca de licencia sino que ni siquiera reúne de forma objetiva los requisitos para poder obtenerla pues establece el art. 97 del citado Reglamento de armas que a la solicitud de expedición de las licencias de armas habrá de acompañarse "a) Certificado de antecedentes penales en vigor. b) Fotocopia del documento nacional de identidad en vigor o, en su caso, de la tarjeta de autorización de residencia, que será cotejada con su original y devuelta al interesado."

No obstante lo cual se encontraba bajo su plena disponibilidad, llegando a ser utilizada por el mismo estando cargada y con un cartucho en la recámara, tanto para apuntar en la cabeza a la perjudicada del robo, Dña. Flor, conminándola para que le diera el dinero y las joyas, como para disparar al pecho en dos ocasiones al agente de la Guardia Civil que le perseguía en su huida, sin que detonara el arma por tener el seguro puesto, conforme a todo lo ya argumentado a lo que nos remitimos.

SEXTO.- En la ejecución del delito de robo con violencia y delito leve de lesiones del que son responsables ambos acusados es de apreciar la circunstancia agravante de disfraz prevista en el art. 22.2º del Código Penal.

En orden a la agravante de disfraz los acusados llevaban puesto en la cabeza un pasamontañas, tal y como ha declarado la perjudicada Dña. Flor, lo que impide que se pueda ver el rostro, siendo objetivamente válido para impedir la identificación, exigiéndose por la jurisprudencia que el dispositivo sea hábil en abstracto para ocultar el rostro; su aplicación requiere que sea utilizado al tiempo de la comisión del delito con la finalidad de facilitar la realización del mismo dificultado la identificación del autor lo que acontece en el caso de autos.

Entendemos que es evidente por el medio empleado que les cubre casi totalmente el rostro, que concurre el elemento objetivo al ser apto para impedir la identificación, el subjetivo al ser el propósito evitar la propia identificación para eludir responsabilidad y el cronológico al usarse al tiempo de cometer el robo con violencia y lesiones siendo aplicable ambos acusados.

No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal respecto del resto de los delitos analizados, tentativa de homicidio en concurso ideal con el delito de atentado agravado y delito de tenencia ilícita de armas, habida cuenta el hecho de que declararon los agentes de la Guardia Civil que cuando procedieron a perseguir al acusado éste ya llevaba el pasamontañas puesto a modo de gorro, esto es, no le cubría ya el rostro pudiendo percibir el agente al que disparó incluso como fruncía el ceño al disparar. No puede predicarse tampoco de agravante respecto del delito de tenencia ilícita de armas, delito permanente como ya se ha analizado del que no puede predicarse la utilización de disfraz para evitar su descubrimiento.

Tampoco puede admitirse la aplicación de la circunstancia agravante de ensañamiento, del art. 22.5º del Código Penal solicitada por una de las acusaciones particulares personadas, concretamente la del agente de la Guardia Civil con TIP NUM004, sin que además esté legitimado para su solicitud al no ser perjudicado del delito de robo con violencia. Poco o nada se dijo de la concurrencia de la citada agravante durante el juicio si que pueda predicarse en este caso de la conducta de los acusados al no estar acreditado que la misma provocase a la perjudicada Dña. Flor padecimientos innecesarios aumentando inhumanamente su sufrimiento, circunstancias a las que no se hace mención alguna en el relato de hechos probados propuesto y que no fueron objeto de prueba en el acto del juicio.

SÉPTIMO.- En cuanto a la individualización de las penas, en primer lugar respecto del acusado D. Victorio, como ya hemos argumentado es responsable como autor de un delito de homicidio intentado del art. 138 y 16 del Código Penal y de un delito de atentado con utilización de arma e instrumento peligroso previsto y penado en los artículos art. 550 y 551.1º del Código Penal y dos delitos leves de lesiones del art. 147.2 del Código Penal, todos ellos en relación de concurso ideal con el delito de homicidio intentado conforme al art. 77.2 del citado texto legal.

Como ya se ha analizado extensamente en los fundamentos jurídicos primero y segundo de esta resolución la conducta homicida en este caso debe reputarse de tentativa inidónea relativa y ser castigada conforme a las reglas del art. 62 del Código Penal.

Como señala la jurisprudencia antes citada al respecto de la tentativa inidónea relativa en el nuevo sistema de punición de la tentativa lo determinante no es reproducir a través de los nuevos conceptos de la tentativa acabada o inacabada los viejos parámetros de la frustración y la tentativa, sino atender al criterio relevante y determinante del peligro para el bien jurídico que conlleva el intento. Por ello no siempre que la tentativa sea inacabada debe imponerse la pena inferior en dos grados, como pide subsidiariamente la defensa en este caso, pues puede perfectamente suceder que la tentativa sea inacabada pero el grado de ejecución sea avanzado y el peligro ocasionado sea especialmente relevante, en cuyo caso lo razonable es reducir la pena en un solo grado, como entendemos que sucede en este caso en el que la peligrosidad del medio empleado, un arma de fuego, la distancia del disparo así como el lugar del cuerpo al que apuntaba el acusado, el pecho del agente, unido a que introdujo el dedo en el disparador y lo accionó en hasta dos ocasiones a sabiendas de que había un cartucho alojado en la recámara preparado para el disparo que no se produjo porque el seguro del arma no estaba desactivado.

Realmente el acusado realizó todos los actos necesarios para la consumación delictiva que no se produjo porque el seguro no estaba desactivado, bien porque el acusado olvidó hacerlo por descuido, o porque no lo realizó de forma adecuada, extremo éste que quedo acreditado era totalmente ajeno a su voluntad, que era la de acabar con la vida del agente.

Consecuentemente, en el caso que nos ocupa, la punición de la tentativa de homicidio habrá de plasmarse en una reducción de la pena en un solo grado, atendida la entidad del riesgo causado a la vida del agente.

La infracción más grave, en el caso actual, es el homicidio intentado. Su penalidad, bajando un solo grado como se estima procedente, va de cinco a diez años de prisión, por lo que la mitad superior se extiende de 7 años y 6 meses a diez años. Esta pena no excede, si se impone en el mínimo legal, de la imponible por separado, en el mínimo legal, pues el delito de atentado con uso de armas tiene una pena mínima de tres años (art 552 1º), con lo que el mínimo que podría imponerse penando ambos delitos por separado, al sumarse a dicha pena los cinco años de prisión correspondientes al homicidio intentado, sería de ocho años.

Dentro de este rango de penas, de 7 años y 6 meses a 10 años debe tenerse en cuenta además que no concurre circunstancia de atenuación alguna y que debe atenderse a la reiteración en la conducta del acusado que llegó a disparar en dos ocasiones al agente por lo que no se justifica tampoco la imposición de la pena en su mínimo legal sino en una pena cercana a la mitad superior, estimando adecuada la pena de 8 años y 8 meses de prisión, dentro de la mitad inferior pero cercana al máximo de la misma, que conlleva la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, de conformidad al artículo 56.1.2 del Código Penal.

Además al procesado D. Victorio, por el delito de robo con violencia e intimidación, agravado por el uso de arma y la comisión en el domicilio de la perjudicada, con la concurrencia de la agravante de disfraz, teniendo en cuenta las peculiaridades existentes en este caso, fundamentalmente la peligrosidad del arma utilizada, un arma de fuego, y el grado de ejecución del mismo, pues se desplegaron absolutamente todas los actos necesarios para la consumación delictiva, tratándose de una tentativa acabada, siendo incluso discutible que los acusados alcanzaran las disponibilidad de los objetos sustraídos de forma fugaz, se entiende razonable la imposición de la pena solicitada por las acusaciones de 4 años de prisión, e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena.

Y ello porque la pena del art. 242. 1 y 2 se extiende de 3 años y 6 meses a 5 años de prisión y dicha pena debe imponerse en su mitad superior por aplicación del art. 242. 3 del Código Penal (uso de arma), lo que da una pena de 4 años y 3 meses a 5 años de prisión. Como ya se ha explicado dicha pena debe rebajarse solo en un grado, por hallarnos ante una tentativa muy próxima a la consumación delictual, lo que nos da una horquilla penológica que se extiende desde los 2 años, 1 mes y 15 días hasta los 4 años y 3 meses, menos 1 día, de prisión. Atendiendo a la gravedad de las amenazas con arma de fuego, así como a la concurrencia de la circunstancia agravante de disfraz consideramos adecuado imponerle la pena de 4 años de prisión, cercana al máximo legal.

Además por el delito leve de lesiones cometido sobre Dña. Flor se impone la pena de 3 meses multa, con una cuota diaria de 12 euros y responsabilidad personal subsidiaria en caso impago con arreglo al art 53 del Código Penal, atendida la gravedad de las lesiones psíquicas y el terror sufrido por la misma en el momento de la agresión.

Por último, respecto del delito tenencia ilícita de arma, establece el art. 564.1.1º la pena de prisión de uno a dos años.

La tenencia no supone el uso del arma, pero si se usa, puede valorarse tal uso al objeto de individualizar la pena, sin perjuicio de castigar el posible hecho que con su uso pueda cometerse, como su cede en este caso en el que se utilizó para disparar sobre uno de los agentes que le perseguían. Así lo interpreta, por ejemplo la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 873/2014 de 22 diciembre

Prueba de que el uso del arma es valorable, nos lo indica el art. 565 del Código Penal que nos dice: "Los jueces y Tribunales podrán rebajar en un grado las penas señaladas en los artículos anteriores, siempre que por las circunstancias del hecho y del culpable se evidencie la falta de intención de usar las armas con fines ilícitos", porque las armas pueden simplemente poseerse sin usar, ni intención de hacerlo, usarlas para fines inocuos como ejercicios de puntería, o para cometer delitos, como es el caso, amenazar o producir la muerte a un tercero, por poner ejemplos.

En este caso el arma no solo estaba preparada para ser usada pues tenía un cartucho alojado en la recámara sino que se usa por el acusado, además de para amenazar a la perjudicada del delito de robo para disparar al agente que lo persigue, y si bien no llega a detonar, este dato es valorable en la determinación de la pena. Por ello entendemos adecuada la imposición de la pena en su máximo legal tal y como solicitan las acusaciones, esto es, se impone la pena de 2 años de prisión, e inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Por otra, parte, al procesado D. Pablo, habida cuenta la conformidad mostrada con la pena solicitada por el Ministerio Fiscal, adhiriéndose la defensa del mismo a sus conclusiones, que, por otra parte también son objeto de adhesión por la Acusación Particular constituida por Dña. Flor conforme expresa en su escrito de calificaciones elevadas a definitivas, y sin que puedan ser tenidas en cuenta las peticiones al respecto del resto de acusaciones personadas pues no se trata de perjudicados respecto de los delitos objeto de acusación al referido procesado, careciendo de legitimación por tanto, por el delito de robo con violencia e intimidación, se le impone la pena de 3 años, 2 meses y 7 días de prisión. Se impone la citada pena, pese a la conformidad mostrada, al ser el mínimo legal. Recordemos, la horquilla penológica se extiende en este caso desde los 2 años, 1 mes y 15 días hasta los 4 años y 3 meses, menos 1 día, de prisión. La concurrencia de la circunstancia agravante de disfraz que también concurre respecto del acusado D. Pablo hace que tenga que aplicarse la citada pena en su mitad superior ( art. 66.1.3º CP) lo que nos lleva a una horquilla de 3 años, 2 meses y 7 días a 4 años, 3 meses menos 1 día, por lo que se impone la pena mínimo legal, esto es, 3 años, 2 meses y 7 días e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y por el delito leve de lesiones la pena de 3 meses multa, con una cuota diaria de 12 euros y responsabilidad personal subsidiaria en caso impago con arreglo al art 53 del Código Penal, conforme a la conformidad mostrada.

En los términos del art. 57.1 del Código Penal "1. Los Jueces o Tribunales, en los delitos de homicidio, aborto, lesiones, contra la libertad, de torturas y contra la integridad moral, trata de seres humanos, contra la libertad e indemnidad sexuales, la intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio, el honor, el patrimonio y el orden socioeconómico, atendiendo a la gravedad de los hechos o al peligro que el delincuente represente, podrán acordar en sus sentencias la imposición de una o varias de las prohibiciones contempladas en el art. 48, por un tiempo que no excederá de diez años si el delito fuera grave, o de cinco si fuera menos grave. No obstante lo anterior, si el condenado lo fuera a pena de prisión y el Juez o Tribunal acordara la imposición de una o varias de dichas prohibiciones, lo hará por un tiempo superior entre uno y diez años al de la duración de la pena de prisión impuesta en la sentencia, si el delito fuera grave, y entre uno y cinco años, si fuera menos grave. En este supuesto, la pena de prisión y las prohibiciones antes citadas se cumplirán necesariamente por el condenado de forma simultánea".

Así, atendiendo a la gravedad de los hechos enjuiciados, con el temor expresado por la perjudicada con ocasión del robo violento sufrido, por el que sufrió ansiedad, se estima ajustado a derecho la imposición para cada uno de los procesados por el delito de robo con violencia además, la prohibición de aproximación a una distancia inferior a 500 metros de Flor, su domicilio, lugar de trabajo o cualquier lugar en el que se encuentre, así como la prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio por tiempo de 5 años, duración de la pena que se fija en atención a evitar la reiteración de comportamientos delictivos, y como necesaria salvaguarda de la víctima, apercibiendo a los procesados que en caso de incumplimiento de las penas señalada podrán incurrir en delito de quebrantamiento de condena.

OCTAVO.- Respecto de la responsabilidad civil, prevé el art. 109 CP que "la ejecución de un hecho descrito por la ley como delito obliga a reparar, en los términos previstos en las leyes, los daños y perjuicios por él causados."

Recuerda la STS núm. 262/2016 de 4 abril, su doctrina establecida en STS nº 712/2014 de 21 de octubre y la allí citada nº 799/2013 de 5 de noviembre, que ha señalado reiteradamente ( STS 33/2010, de 3 de febrero, 772/2012, de 22 de octubre y 128/2013, de 26 de febrero, entre otras muchas) que la cuantificación específica de la indemnización señalada por el Tribunal sentenciador no es, por lo general, revisable en casación, pues, al no establecer el Código Penal criterios legales para señalar su cuantía, no cabe apreciar en su determinación infracción de ley sustantiva.

Del análisis de nuestra doctrina jurisprudencial se puede deducir que solo en supuestos específicos puede efectuarse en casación la revisión de la cuantía indemnizatoria, supuestos entre los que cabe señalar: 1º) Cuando se rebase o exceda lo solicitado por las partes acusadoras; 2º) cuando se fijen defectuosamente las bases correspondientes; 3º) cuando quede patente una evidente discordancia entre las bases y la cantidad señalada como indemnización; 4º) cuando se establezcan indemnizaciones que se aparten de modo muy relevante de las señaladas ordinariamente por los Tribunales en supuestos análogos; 5º) en supuestos de error notorio, arbitrariedad o irrazonable desproporción de la cuantía fijada; 6º) en los supuestos de aplicación necesaria del Baremo, cuando se aprecia una defectuosa interpretación del mismo; y 7º) en los supuestos dolosos, o imprudentes ajenos a la circulación, en los que el Baremo solo es orientativo, cuando el Tribunal señale expresamente que establece las indemnizaciones conforme al baremo, y sin embargo lo aplique defectuosamente ( STS 16 de mayo de 2012) , Sala Quinta , en relación con este último supuesto).

Por este motivo, y tratándose de delitos de carácter doloso ajeno por completo a la circulación de vehículos a motor, el Baremo establecido en la Ley 35/2015, de 22 de septiembre, de sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación, es solamente orientativo, sin que las indemnizaciones fijadas tengan por qué ajustarse a lo en él establecido.

Por ello se entiende adecuado que en cuanto a la responsabilidad civil, los procesados D. Victorio y D. Pablo, indemnizarán a Flor en la cantidad de 400 euros por las lesiones ocasionadas, y en la cantidad de 3.000 euros por los daños morales sufridos por la misma, tal y como solicitan tanto el Ministerio Fiscal como la Acusación Particular de la perjudicada.

Se acepta por tanto la petición de indemnización realizada en concepto del daño moral derivado de la conducta delictiva. En relación a los daños morales, debe resaltarse que se trata de un concepto relativo y forzosamente impreciso ( Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de septiembre de 2003, 12 de diciembre de 2005, 2 de enero de 2007, 26 de mayo de 2009, 2 y 10 de noviembre de 2011, 28 de enero y 16 de junio de 2014, 18 de febrero de 2015 y 2 de marzo de 2016). La indemnización de los daños morales, por su propia naturaleza, carece de la posibilidad de una determinación precisa; no puede calcularse sobre la base de criterios predeterminados más o menos cognoscibles, como los que corresponden a los daños materiales, en los que existen una serie de referencias objetivas, como son los gastos de reparación, de reposición, los intereses o el lucro cesante, entre otros. El daño moral, por el contrario, sólo puede ser establecido mediante un juicio global basado en el sentimiento social de reparación del daño producido por la ofensa delictiva, y atendiendo especialmente a la naturaleza y gravedad del hecho, atemperando las demandas de los interesados a la realidad socio-económica de cada momento histórico

La jurisprudencia ha precisado que si los daños morales tienen que responder a un cifrado de cierta objetividad razonada, con una mínima base probatoria ( Sentencias de 9 de marzo y 19 de diciembre de 1992 , 5 de mayo de 1998 y 7 de mayo de 2005 ). Ahora bien, no necesitan prueba cuando se infieren inequívocamente de los hechos y basta la determinación del hecho delictivo para poderlos apreciar como consecuencia natural ( Sentencias de 7 de julio de 1992, 2 de diciembre de 1994 , 5 de mayo de 1998 , 12 de mayo y 31 de octubre de 2000, 29 de enero , 30 de junio y 29 de noviembre de 2005, 23 de mayo de 2007 y 11 de febrero de 2014), como aquí sucede a la vista de la naturaleza de la dinámica comisiva y de los sentimientos de temor e inseguridad que los hechos de esta naturaleza suscitan en las víctimas. Existe en este caso, además, como ya se ha relatado, prueba de la afectación psicólogica de la perjudicada, como puede comprobarse con el informe forense a los folios 179 y 180 de la causa donde tras los hechos se objetivan a la exploración signos y síntomas de ansiedad moderada durante la entrevista con lloros y temblores continuos refiriendo pesadillas y revivir los hechos de forma continuada, apreciándose en el acto del juicio el temor de la perjudicada al recordar los hechos. Por ello la cantidad de 3.000 euros se estima adecuada.

Además, el procesado D. Victorio indemnizará al agente NUM004 en la cantidad de 300 euros, pues no puede darse más cantidad que la solicitada por el mismo en base a los principios dispositivo y de petición de parte que rigen el proceso penal y elevó a definitivas sus conclusiones provisionales donde solicitaba dicha cantidad y, al agente NUM005, en la cantidad de 400 euros por las lesiones ocasionadas, dado que se adhirió a las conclusiones del Ministerio Fiscal, donde solicita la citada cuantía. Las citadas cantidades resultan totalmente ajustadas a derecho a la vista de las circunstancias y de la escasa entidad de las lesiones efectivamente ocasionadas, que requirieron de 7 días de curación, (no superando la cantidad de 60 euros por día, siendo dos de ellos de perjuicio personal particular), debiendo condenarse a su indemnización al procesado pese a que al castigarse en concurso ideal con los delitos intentado de homicidio y atentado no se penen separadamente.

Dichas cantidades que deberán incrementarse en los intereses legales con arreglo al artículo 570 de la LEC.

NOVENO.- Dispone el artículo 89 del Código Penal respecto de la sustitución de las penas privativas de libertad para extranjeros, por lo que ahora interesa, que: " 1. Las penas de prisión de más de un año impuestas a un ciudadano extranjero serán sustituidas por su expulsión del territorio español. Excepcionalmente, cuando resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito, el juez o tribunal podrá acordar la ejecución de una parte de la pena que no podrá ser superior a dos tercios de su extensión, y la sustitución del resto por la expulsión del penado del territorio español. En todo caso, se sustituirá el resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español cuando aquél acceda al tercer grado o le sea concedida la libertad condicional."

(...)

4. No procederá la sustitución cuando, a la vista de las circunstancias del hecho y las personales del autor, en particular su arraigo en España, la expulsión resulte desproporcionada."

Sobre la sustitución de las penas privativas de libertad por la expulsión del territorio nacional prevista en el artículo 89.1 del Código Penal, hemos de recordar que el Tribunal Supremo en resoluciones como el Auto núm. 616/2021 de 8 julio ha sentado la doctrina de que "no resulta posible una aplicación mecánica del precepto, en lo que supone de automatismo contrario a los principios constitucionales, rectores de nuestro sistema de enjuiciamiento penal, tales como el acusatorio o el de contradicción, y derechos cuales el de audiencia, defensa o motivación de las decisiones judiciales, de modo que la medida sustitutiva sólo podría ser aplicada, previa solicitud de la acusación, tras el oportuno debate, posibilitando las alegaciones de la defensa y con una fundamentación adecuada a las circunstancias concretas del caso.

En este marco cabe destacar que, según la jurisprudencia de esta Sala, la facultad al respecto del órgano de instancia es de naturaleza discrecional y como tal, en principio, no controlable en casación.

Tiene establecido esta Sala que la reforma operada por la Ley Orgánica 1/2015 en el artículo 89.1º del Código Penal introdujo dos importantes modificaciones para la aplicabilidad de la sustitución: En primer lugar, en cuanto a la extensión que debe tener la pena de prisión impuesta, precisando que debe ser de más de un año; en segundo, eliminándose el requisito de la residencia no legal del extranjero, de suerte que la sustitución puede hoy adoptarse respecto de cualquier extranjero. En todo caso, y con carácter general, se ha destacado que en el punto 4 del precepto señalado, se incorporan los requisitos que ya jurisprudencialmente se venían exigiendo, por cuanto se precisa que no procederá la sustitución cuando, a la vista de las circunstancias del hecho y las personales del autor, en particular su arraigo en España, la sustitución resulte desproporcionada ( SSTS 667/2016, de 14 de abril o 927/2016, de 14 diciembre ( STS 608/2017, de 11 de septiembre )."

En el presente supuesto a la vista de que consta que el acusado se encuentra en situación irregular en España (folio 109), teniendo prohibición de entrada en nuestro país ordenada en fecha de 23/11/2023, se acuerda que la pena de prisión impuesta sea cumplida en España, y una vez cumplidas las 2/3 partes o en su caso cuando se conceda el tercer grado penitenciario, el resto de pena sea sustituida por expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada por tiempo de 10 años, lo que resulta ajustado al texto legal habida cuenta de que concurren los presupuestos establecidos en el artículo 89 del Código Penal, ya que, habiendo sido condenado a una pena de prisión superior a un año no existe prueba alguna que demuestre un arraigo laboral o profesional en nuestro país.

DÉCIMO.- Procede acordar el decomiso de los efectos intervenidos de acuerdo con lo previsto en el artículo 127 del Código Penal y la imposición de costas de acuerdo con los dispuesto en el artículo 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, a los acusados, incluidas las de las Acusaciones Particulares.

En virtud de lo razonado,