Sentencia Penal 293/2024 Audiencia Provincial Penal de Almería nº 3, Rec. 88/2022 de 06 de junio del 2024

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados en la presente resolución son legalmente constitutivos, en primer lugar, de un delito contra la salud pública, por tenencia para el tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, definido y sancionado en el art. 368, inciso primero, del Código Penal al concurrir en tales hechos los elementos que tipifican dicha infracción que se configura como un delito de carácter formal y de mera actividad, de riesgo o peligro abstracto y exige, para su concurrencia, los siguientes requisitos:

1º) Una actividad ilegítima por parte del sujeto, como abrazadera genérica comprensiva de todas las conductas descritas en el artículo referenciado.

2º) Que la actividad desplegada vaya encaminada a la producción de droga, estupefaciente o sustancia psicotrópica -cultivo, fabricación o elaboración-, o a su difusión o propagación merced a actos de transmisión o tráfico -transporte, venta, donación-, a través de cuyas conductas propenda a la promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de aquéllas, añadiéndose, entre las acciones que merecen atención legal como presupuesto del hecho criminoso, la tenencia o posesión con finalidad de tráfico de dichas sustancias, vedadas al comercio ilícito de la generalidad de las personas al estar incluidas en las Listas I y IV de la Convención Única de 1961, como son la cocaína y el cannabis; y la Lista I del Convenio Sobre Sustancias Psicotrópicas de 1971 como es la MDMA (metilenedioximetanfetamina, conocida también como éxtasis), sustancias todas ellas intervenidas en la presente causa.

3º) Que en todos los casos se pueda detectar un ánimo tendencial integrado por la intención de destino (elemento interno), y quedando fuera las conductas de autoconsumo.

Como ha quedado relatado, las acusadas Tamara y Adolfina, como agentes o sujetos activos de la mencionada infracción, tenían en su poder las sustancias estupefacientes (cocaína y cannabis) y psicotrópicas (MDMA) halladas en el cortijo en que residían, en el que guardaban y vendían la droga al menudeo. Este destino al tráfico o distribución, onerosa o gratuita, entre terceras personas, de las drogas intervenidas en el registro autorizado por el Juzgado de Instrucción, se deduce, esencialmente, de la variedad de las sustancias estupefacientes y psicotrópicas aprehendidas -cocaína, cannabis y éxtasis- y de la forma en que las mismas se encontraban distribuidas en distintas dependencias del inmueble, en concreto, el salón-comedor y el dormitorio de Adolfina así como en el porche del cortijo en cantidad que excede, con mucho, a lo que es propio del autoconsumo, en total, 21'96 gramos de cocaína, 153'24 de cannabis y 2'01 gramos de pastillas de la droga de diseño conocida como éxtasis; y si a ello unimos los utensilios que igualmente se ocuparon -balanza de precisión para pesar las dosis, libreta con anotaciones de las transacciones- y dinero efectivo en cantidad total de 735 euros repartido en billetes de distinto valor, de cuya procedencia no dieron las acusadas razón satisfactoria pues ninguna de ellos posee fuentes regulares de ingresos, como se desprende de la investigación patrimonial practicada en las respectivas piezas de responsabilidad pecuniaria, en las que se declaró su insolvencia, amén de que Tamara reconoció que vivía en el cortijo como "okupa" y que le alquiló una parte del inmueble a Adolfina por doscientos euros mensuales sin que haya constancia acreditada del aparente y anómalo "alquiler", a lo que cabe agregar que Adolfina admitió en el plenario que vendía pequeñas cantidades de droga a terceros para financiar su propio consumo, por todo lo cual no alberga el Tribunal la menor duda de ese destino de distribución entre terceros de la droga ocupada. ( ss. TS 5/5/99, 13/3/00, 11/12/00, 21/9/01, 27/7/02, 15/9/04, 28/2/05, 29/6/05).

SEGUNDO.- Los hechos probados son asimismo constitutivos de un delito de defraudación de fluido eléctrico previsto y penado en el art. 255.1.3º del Código Penal constituyendo la acción típica el apoderamiento indebido mediante la existencia de los mecanismos específicos que permitan el uso ilícito o a través del trucaje de los aparatos contadores o cualquier otro medio secreto, oculto o ilícito, que será susceptible de producir el mismo resultado, estando considerado dicho delito como de resultado, siendo éste la producción de un perjuicio al sujeto pasivo, consumándose desde el momento en que se utiliza el elemento, energía o fluido ajeno con un método que impida la contabilización o el cobro del importe del servicio utilizado.

El delito comporta en su parte objetiva la comisión de la defraudación utilizando la electricidad que en el presente caso se obtiene mediante el enganche en el domicilio que fue objeto de registro judicial, esto es, el cortijo de la denominada DIRECCION000 del municipio de Tabernas, y por otra parte la acción por parte de las acusadas Tamara y Adolfina es una conducta dolosa y con ánimo de lucro, ya que se han beneficiado del consumo de electricidad sin proceder a abonar ni los gastos de conexión a la acometida a la red eléctrica ni del consumo de electricidad, como ambas reconocieron en el plenario, siendo irrelevante quién hubiese realizado materialmente el enganche pues lo cierto es que se aprovechaban de ello, utilizando de manera fraudulenta la energía eléctrica, como define el art. 255 del CP.

Además el enganche ilegal estaba a la vista de todos, y así se hace constar en las diligencias instruidas por la Guardia Civil con motivo de la entrada y registro (f. 23), lo constataron inmediatamente los funcionarios actuantes que requirieron de forma inmediata la presencia de operarios de Endesa para que realizaran el correspondiente informe técnico, incorporado al folio 120 y ss., cuya impugnación fue retirada en el acto del juicio por la defensa de las acusada, que renunció al testimonio del representante de la compañía suministradora que concurrió al acto del plenario, no habiendo sido impugnado tampoco la tasación de la electricidad defraudada cuyo informe pericial obra a los folios 133 y ss.

TERCERO.- De los referidos delitos son responsables en concepto de autoras las acusadas Tamara y Adolfina, de conformidad con lo ordenado en los arts. 27 y 28, párrafo primero del Código Penal por haber tomado parte, directa, material y voluntaria en su ejecución, tal y como se desprende del material probatorio obrante en autos y del que es reflejo la narración fáctica antes descrita, incurriendo en una de las conductas integradoras del mencionado tipo penal cual es la posesión de droga para su posterior destino al tráfico.

A esta conclusión llega el Tribunal tras la conjunta valoración de la prueba practicada conforme a lo preceptuado en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ya que además del reconocimiento parcial de los hechos por parte de la acusada Adolfina, en cuanto a los hechos que a ella se le atribuyen, se cuenta asimismo con el testimonio de los guardias civiles que depusieron en el juicio con todas las garantías procesales, quienes explicaron de forma clara y contundente en el curso de varias vigilancias policiales a que fue sometido el cortijo los días 22 de octubre y 2 de diciembre de 2021 observaron como varios vehículos se aproximaban a la vivienda de cuyo interior salía una mujer, cuya fisonomía no llegaron a apreciar, donde se producía un intercambio, permaneciendo allí escasos minutos, y a la salida del lugar procedieron a interceptar a los visitantes a quienes se ocuparon dosis de cocaína y hachís, tal y como se documenta en las respectivas actas de aprehensión, incorporadas a los folios 5 a 7 de la causa, en cuyo contenido se ratificaron en el plenario los agentes intervinientes.

Es indudable, pues ha sido admitido por Tamara y por Adolfina, que eran las dos únicas moradoras del cortijo en esas fechas, apareciendo identificadas en la solicitud de entrada y registro (folio 1) y de hecho se encontraban en la vivienda al tiempo del registro en unión de la tercera acusada, Ascension, de la que a diferencia de las anteriores, no se tenía constancia de su posible implicación en las actividades de trafico ilícito de drogas que se realizaban en el lugar no figurando como sospechosa en las actuaciones policiales previas al registro del cortijo, habiendo sido exculpada por las otras dos acusadas que afirmando que había pasado la noche allí tras haber conocido a Adolfina en un bar el día anterior, sin que se conste que se hayan ocupado en la vivienda documentos, efectos o enseres personales acreditativos de que su estancia en el cortijo era permanente y no meramente ocasional, como sostienen las tres acusadas, lo que conlleva su absolución respecto de los delitos de que fue acusada.

Por otro lado, pese a que las dos acusadas responsables de las infracciones criminales sostienen que el cortijo consta de dos viviendas separadas y con entrada independiente y que toda la droga se halló en la casa que ocupaba Adolfina, es lo cierto que están comunicadas entre sí pese a que disponga de dos puertas de acceso tal y como explicaron en el plenario los guardias civiles que intervinieron en la diligencia de registro. Así el funcionario con carnet NUM006 indicó que los agentes entraron por una de las puertas y salieron por la otra y que las dos casas tenían forma de U y se comunicaban por dentro. Por su parte el agente titular de la tarjeta de identificación NUM007 manifestó que en realidad era una sola vivienda comunicada en su totalidad, con dos dormitorios y un solo comedor. Finalmente el agente con carnet NUM008 que en realidad era un solo cortijo con un patio interior que comunicaba ambas zonas. A mayor abundamiento, en el propio acta de entrada y registro extendida por el Letrado de la Administración de Justicia se hace constar expresamente (f. 13) que " el cortijotiene dos puertas de acceso", de modo que, al utilizar el vocablo en singular, se infiere que se trata de una sola construcción dotada de dos vías de acceso.

En definitiva, ha existido prueba de cargo más que suficiente para desvirtuar la constitucional presunción de inocencia de la que inicialmente gozaban las acusadas Tamara y Adolfina por cuanto, ante el cúmulo de evidencias a que se ha hecho alusión, se extrae la conclusión basada en un proceso deductivo lógico de que aquéllas poseían la droga para su tráfico ilícito incurriendo en la conducta descrita en el tipo penal aplicado, respondiendo ambas acusadas de la totalidad de la droga intervenida en el domicilio registrado.

Por el contrario, a tenor de las consideraciones precedentes, la también acusada Ascension debe ser absuelta de los dos delitos que se le imputaron.

CUARTO.- No resulta de aplicación al caso el subtipo atenuado del art. 368, párrafo segundo del Código Penal, alegado en trámite de informe por la defensa, toda vez que, como tiene reiteradamente declarado el Tribunal Supremo (ss. 23-2- 2011, 20-9-2011 y 8-2-2012, entre otras) la cantidad de droga poseída por las acusadas, considerada en su conjunto, no puede considerarse exigua a los efectos de apreciación de dicho subtipo, máxime tratándose de una pluralidad de sustancias (21'96 gramos de cocaína, 153'24 de cannabis y 2'01 gramos de MDMA) cuya valoración total alcanzó la cifra de 2.372'59 euros.

Además no puede ser calificada como un acto puntual de tráfico que se haya traducido en una ganancia exigua, sino que la conducta de ambas acusadas ha implicado un peligro grave para el bien jurídico protegido, como es la salud pública, pues las vigilancias policiales efectuadas las semanas previas a la aprehensión revelan que el cortijo constituía un punto de venta estable y, por tanto, no se trataba de una actividad ocasional, por lo que no nos encontramos ante un supuesto de menos intensa gravedad en su culpabilidad que encaje en esa escasa entidad del hecho y en esas circunstancias personales a las que se refiere el párrafo segundo del art. 368 CP incorporado por la LO 5/2010. A tal efecto, constituye doctrina jurisprudencial reiterada que la ausencia manifiesta de cualquiera de los requisitos legales, sea la menor antijuridicidad o la menor culpabilidad, impide la aplicación del subtipo atenuado ( ss. TS 562/2019, de 19 de noviembre; 789/2022, de 28 de septiembre y 413/2023 de 31 de mayo).

QUINTO.- En la ejecución de dichos delitos no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, al no ser de aplicación las de confesión de los hechos y dilaciones indebidas que además no fueron alegadas en sus conclusiones definitivas por la defensa, que las introdujo extemporáneamente (y referidas tan solo a la acusada Adolfina) en trámite de informe, imposibilitando la réplica del Ministerio Fiscal respecto del delito contra la salud pública.

En cualquier caso, respecto de la atenuante de confesión recogida en el art. 21.4º del Código Penal, si bien se ha apreciado la analógica en los casos en los que, no respetándose el requisito temporal, sin embargo, el autor reconoce los hechos y aporta una colaboración, más o menos relevante para la Justicia, realizando así un acto contrario a su acción delictiva que de alguna forma contribuye a la reparación o restauración del orden jurídico perturbado, es lo cierto que la confesión tardía no opera como atenuante en aquellos supuestos en que su declaración nada aporte a la investigación y esclarecimiento de los hechos cuando existen otras pruebas concluyentes acreditativas de su autoría, como acontece en el presente caso en que la acusada Adolfina ni en sede policial ni tampoco en su declaración judicial en calidad de detenida (folios 84 y 85) reconoció los hechos ni aportó ningún dato o elemento útil para la investigación, acogiéndose a su derecho a no declarar en ambos casos y respecto de la que prestó en el plenario, en que admitió parcialmente los hechos que se le imputaban, en nada contribuye al esclarecimiento de los mismos, ya que su confesión se produce ante la existencia de una sólida prueba de cargo, representada en esencia por el resultado concluyente de la entrada y registro de su domicilio, en el que estaba presente, y el consiguiente hallazgo "in fraganti" de los efectos de los dos delitos de los que ha sido acusada (tenencia de drogas preordenadas al tráfico y defraudación de energía eléctrica) por lo que su tardía confesión carece de toda utilidad, no haciéndose acreedora, en consecuencia, de la causa de atenuación.

SEXTO.- En cuanto a la atenuante de dilaciones indebidas, es cierto que el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas se halla reconocido de forma expresa en el art. 24.2 de la Constitución Española y también en el art. 6.1 del Convenio Europeo de Protección de Derechos Humanos y Libertades Fundamentales de 1959", indicándose que "la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo ( T.S. Pleno de la Sala 2ª de 21 de mayo de 1999, y ss. 8/6/99, 26/11/01, 17/3/03, 11/4/03, 22/5/03, entre otras), han venido reafirmando este derecho constitucional, declarando "el derecho a un proceso que se desenvuelva en condiciones de normalidad dentro del tiempo requerido y en el que los intereses litigiosos puedan recibir pronta satisfacción"; y señalando que "el Tribunal que juzga más allá de un plazo razonable, cualquiera que sea la causa de la demora, incluso por carencia estructurales que surgen con el aumento del número de causas, está juzgando a un hombre -el acusado- distinto en su circunstancia personal, familiar y social y la pena no cumple ya o no puede cumplir las funciones de ejemplaridad y de rehabilitación o reinserción social del culpable que son los fines que la justifican", indicando, eso sí, la última de las sentencias citadas -de 22 de mayo de 2003-, que "los criterios a tener en cuenta para determinar si se han producido o no dilaciones indebidas pueden ser variados, recogiéndose como tales: a) la naturaleza y circunstancias del litigio, singularmente su complejidad, debiendo prestarse exquisito cuidado al análisis de las circunstancias concretas; b) los márgenes ordinarios de duración de los litigios del mismo tipo; c) la conducta procesal correcta del demandante, de modo que no se le pueda imputar el retraso; d) el interés que en el proceso arriesgue el demandante y consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes; y e) la actuación del órgano judicial que sustancia el proceso y consideración de los medios disponibles".

Aplicando la doctrina expuesta al supuesto examinado, hemos de concluir, tras analizar las actuaciones efectuadas en la causa y teniendo en cuenta que no se concretan mínimamente los periodos en que la causa estuvo hipotéticamente paralizada en fase de instrucción, lo cual por si solo abocaría al fracaso de su petición, es lo cierto que la causa se sustanció en el Juzgado de Instrucción en un periodo de diez meses que no puede considerarse excesivo, pues hubieron de realizarse dos informes periciales (análisis de la droga y tasación de la electricidad defraudada) y las ulteriores actuaciones seguidas en este Tribunal se han desarrollado en plazos completamente normales y no constituyen un retraso de entidad suficiente para conceptuarlo como dilación indebida a los efectos de apreciar una atenuante, atendiendo a la carga media de trabajo del órgano judicial y a que la suspensión del primer señalamiento del juicio oral, con el subsiguiente aplazamiento en función de la disponibilidad de la agenda de esta Sala, fue debida a enfermedad de la propia acusada Adolfina que, aun justificada, no puede redundar en su provecho, por lo que resulta improcedente la aplicación de la atenuante solicitada.

SÉPTIMO.- En cuanto a la individualización de las penas, de conformidad con lo dispuesto en el art. 66 del Código Penal y la doctrina del Tribunal Supremo (ss. 21-6-99, 5-10-00, 27-11-00, 24-1-01, 14-3-01), se estima adecuado imponer las siguientes penas:

A) A cada una de las dos acusadas consideradas penalmente responsables, por el delito contra la salud pública de tráfico de drogas ( art. 368 C.P.) , la pena de tres años y seis meses de prisión, próxima a la mínima legalmente establecida, teniendo en cuenta la pluralidad de sustancias que les fueron aprehendidas, dos de ellas (cocaína y MDMA) catalogadas como gravemente dañinas para la salud, y multa de 2.400 euros (equivalente al tanto, redondeado por exceso, del valor de las sustancias intervenidas) con responsabilidad personal subsidiaria de treinta días en caso de impago e insolvencia, previa excusión de sus bienes ( art. 53.2 CP) , al carecer de antecedentes penales computables en esta causa y dada la ausencia de datos objetivos reveladores de una mayor reprochabilidad de su conducta.

B) A las mismas acusadas, por el delito de defraudación de fluido eléctrico ( art. 255.1.3º C.P.) , la pena de cuatro meses de multa, próxima igualmente a la mínima de la legalmente establecida, a razón de seis euros de cuota diaria al no existir en la causa datos objetivos que revelen una mayor capacidad económica ( art. 50.5) con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago e insolvencia, previa excusión de sus bienes, conforme al art. 53.1 del mismo Cuerpo Legal.

Las penas privativas de libertad llevan aparejada la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( art. 56 y 79 C.P.) . Asimismo, por imperativo del art. 374 en relación con el art. 127 del CP, se decreta el decomiso de la droga y del dinero, ascendente a la suma global de 735 euros, que fue intervenido por la Guardia Civil, destinándose al Fondo de Bienes Decomisados previsto en la Ley 17/2003.

OCTAVO.- Toda persona responsable criminalmente de un delito lo es también civilmente ( art. 116.1 del C.P.) y, además, debe ser condenado al pago de las costas procesales ( artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) , respondiendo cada una de las acusadas condenadas en esta resolución ( Tamara y Adolfina) de un tercera parte de las costas de la presente instancia y declarándose de oficio el tercio restante.

Asimismo dichas acusadas indemnizarán conjunta y solidariamente a la compañía E-Distribución Redes Digitales S.L.U. (anteriormente denominada Endesa Distribución Eléctrica S.L.U.) en la suma de 1.255'87 euros a que asciende el valor del fluido eléctrico defraudado; cantidad que se incrementará con los intereses legales del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos además de los citados, los artículos 1, 2, 3, 5, 10, 116 y 123 del Código Penal vigente, y 14, 141, 142, 239, 240, 741, 742, y 757 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.