Sentencia Penal 396/2022 Audiencia Provincial Penal de Almería nº 3, Rec. 13/2021 de 09 de noviembre del 2022

PRIMERO.-Calificación jurídica de los hechos.

Los hechos declarados probados respecto del acusado D. Justiniano son constitutivos de un delito de agresión sexual de los art. 178 y 179 del Código Penal, que castigan como reo de violación al que "atentare contra la libertad sexual de otra persona, utilizando violencia o intimidación" cuando "la agresión sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal (...)".

Como recuerda la STS nº 5/2007, de 19 de enero, con cita de otras, el artículo 178 del Código Penal define la agresión sexual como el atentado contra la libertad de autodeterminación sexual de una persona con violencia o intimidación. Por violencia se ha entendido el empleo de fuerza física, equivalente a acometimiento, coacción o imposición material, e implica una agresión real más o menos violenta, o por medio de golpes, empujones, desgarros, es decir, fuerza eficaz y suficiente para vencer la voluntad de la víctima. La intimidación es en cambio, de naturaleza psíquica y requiere el empleo de cualquier fuerza de coacción, amenaza o amedrentamiento con un mal racional y fundado. En ambos casos han de ser idóneas para evitar que la víctima actúe según las pautas derivadas del ejercicio de su derecho de autodeterminación, idoneidad que dependerá del caso concreto, pues no basta examinar las características de la conducta del acusado, sino que es necesario relacionarlas con las circunstancias de todo tipo que rodean su acción.

Los elementos definidores del delito son, de un lado, el objetivo, consistente en una conducta proyectada ordinariamente sobre el cuerpo de otra persona llevada a cabo contra la voluntad de la misma mediante el empleo de violencia o intimidación encaminadas a vencer la voluntad contraria de la victima y, de otro, el subjetivo, una inequívoca intencionalidad sexual. El modus operandi -consistente en el empleo de violencia o intimidación- se concretará normalmente, en la primera modalidad, en el empleo de una fuerza eficaz y suficiente para vencer la voluntad de la victima, y, en la segunda, en la amenaza de causar algún mal a la víctima que sea suficiente para paralizar o inhibir la normal resistencia de la misma, sin que sea preciso, por tanto, que la misma llegue a ser irresistible ( STS nº 883/2001, de 17 de mayo).

Recuerda la STS núm. 886/2021 de 17 noviembre la STS 511/2019, de 28 de octubre, con cita de otros precedentes, que su jurisprudencia ha establecido que la violencia o intimidación empleadas en los delitos de agresión sexual no han de ser de tal grado que presenten caracteres irresistibles, invencibles o de gravedad inusitada. Basta que sean suficientes y eficaces en la ocasión concreta para alcanzar el fin propuesto, paralizando o inhibiendo la voluntad de resistencia de la víctima y actuando en adecuada relación causal, tanto por vencimiento material como por convencimiento de la inutilidad de prolongar una oposición de la que, sobre no conducir a resultado positivo, podrían derivarse mayores males. De tal forma que la calificación jurídica de los actos enjuiciados debe hacerse en atención a la conducta del sujeto activo. Si éste ejerce una intimidación clara y suficiente, entonces la resistencia de la víctima es innecesaria pues lo que determina el tipo es la actividad o la actitud de aquél, no la de ésta.

Conforme se señala en el preámbulo de la Ley Orgánica de garantía integral de la libertad sexual, Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, se consideran violencias sexuales los actos de naturaleza sexual no consentidos o que condicionan el libre desarrollo de la vida sexual en cualquier ámbito público o privado, lo que incluye la agresión sexual, el acoso sexual y la explotación de la prostitución ajena, así como todos los demás delitos previstos en el Título VIII del Libro II de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, orientados específicamente a proteger a personas menores de edad.

Conforme a la citada ley las violencias sexuales vulneran el derecho fundamental a la libertad, a la integridad física y moral, a la igualdad y a la dignidad de la persona y, en el caso del feminicidio sexual, también el derecho a la vida. Estas violencias impactan en el derecho a decidir libremente, con el único límite de las libertades de las otras personas, sobre el desarrollo de la propia sexualidad de manera segura, sin sufrir injerencias o impedimentos por parte de terceros y exentas de coacciones, discriminación y violencia.

La disposición final cuarta modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal. Como medida más relevante, elimina la distinción entre agresión y abuso sexual, considerándose agresiones sexuales todas aquellas conductas que atenten contra la libertad sexual sin el consentimiento de la otra persona, cumpliendo así España con las obligaciones asumidas desde que ratificó en 2014 el Convenio de Estambul.

Así, el citado art. 178, queda redactado como sigue: "1. Será castigado con la pena de prisión de uno a cuatro años, como responsable de agresión sexual, el que realice cualquier acto que atente contra la libertad sexual de otra persona sin su consentimiento. Sólo se entenderá que hay consentimiento cuando se haya manifestado libremente mediante actos que, en atención a las circunstancias del caso, expresen de manera clara la voluntad de la persona.

2. A los efectos del apartado anterior, se consideran en todo caso agresión sexual los actos de contenido sexual que se realicen empleando violencia, intimidación o abuso de una situación de superioridad o de vulnerabilidad de la víctima, así como los que se ejecuten sobre personas que se hallen privadas de sentido o de cuya situación mental se abusare y los que se realicen cuando la víctima tenga anulada por cualquier causa su voluntad."

(...)

El art. 179 del Código Penal, conforme a la nueva redacción, entra en juego cuando se produce el acceso carnal por alguna de las vías contempladas. En su redacción actual tan solo se ha modificado la pena impuesta por el citado delito, disponiendo que cuando la agresión sexual "consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, el responsable será castigado como reo de violación con la pena de prisión de cuatro a doce años."

El Código Penal, en su redacción vigente a la fecha de los hechos y aplicable al presente supuesto, previa a la reforma de la LO 10/2022, distingue en el Título VIII del Libro II, en los capítulos primero y segundo, entre los delitos de agresiones sexuales y los delitos de abusos sexuales. La diferencia radica, como se acaba de señalar, en utilizar violencia o intimidación en los primeros (art. 178 ), y no mediar consentimiento en los segundos (art. 181).

Dentro de los delitos de agresiones sexuales, se tipifica el tipo básico, esto es, atentar contra la libertad sexual de otra persona sin acceso carnal (o introducción de miembros corporales u objetos), y el tipo agravado, o delito de violación, que recupera su nomen iuris, a partir de la reforma operada por LO 11/1999, cuando el acceso carnal lo sea por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías ( art. 179). También se diseñan los correspondientes subtipos agravados en el art. 180 del Código Penal, de manera que las penas se incrementan por la dinámica de la acción (particularmente denigrante o vejatoria), la utilización de medios peligrosos (armas u otros medios), el incremento personal de los sujetos activos (actuación conjunta de dos o más personas), la especial vulnerabilidad del sujeto pasivo (edad, enfermedad, discapacidad o situación), o por las relaciones existentes entre víctima y agresor (relación de superioridad o parentesco).

En el delito de agresión sexual, recuerda la STS núm. 216/2019 de 24 abril, como en el del abuso "tampoco se consiente libremente, pero aquí el autor se prevale de la utilización de fuerza o intimidación (vis phisica o vis moral), para doblegar la voluntad de su víctima. El autor emplea fuerza para ello, aunque también colma las exigencias típicas la intimidación, es decir, el uso de un clima de temor o de terror que anula su capacidad de resistencia, a cuyo efecto esta Sala Casacional siempre ha declarado que tal resistencia ni puede ni debe ser especialmente intensa. Basta la negativa por parte de la víctima, pues para el delito de agresión sexual es suficiente que el autor emplee medios violentos o intimidatorios. Por eso hemos declarado en STS 953/2016, de 15 de diciembre , que la intimidación empleada no ha de ser de tal grado que presente caracteres irresistibles, invencibles o de gravedad inusitada. Basta que sea suficiente y eficaz en la ocasión concreta para alcanzar el fin propuesto, paralizando o inhibiendo la voluntad de resistencia de la víctima y actuando en adecuada relación causal, tanto por vencimiento material como por convencimiento de la inutilidad de prolongar una oposición de la que -sobre no conducir a resultado positivo-, podrían derivarse mayores males.

En cualquier caso, el delito de agresión sexual, (en la regulación vigente a la fecha de los hechos), requiere violencia o intimidación, pero en modo alguno que se ocasionen lesiones a la víctima. La ausencia de señales físicas en el cuerpo de la ofendida o de otros signos externos, según tiene declarado esta Sala, no empece para la existencia del delito la agresión sexual, que ofrece muchas facetas, muchas posibilidades y muchas variedades, dentro de las cuales no es imprescindible que la violencia y la intimidación lleven consigo lesiones ( STS 686/2005, de 2 de junio , entre otras).

Recuerda la STS 749/2010, de 23 de junio , con cita de otras precedentes, que la violencia a que se refiere el artículo 178 CP , ha de estar orientada a conseguir la ejecución de actos de contenido sexual y equivale a acometimiento, coacción o imposición material, al empleo de cualquier medio físico para doblegar la voluntad de la víctima y debe ser apreciada cuando sea idónea y adecuada para impedir a la víctima desenvolverse en su libre determinación, atendiendo a las circunstancias personales y fácticas concurrentes en el caso concreto.

También hemos declarado que la fuerza que se exige ha de ser eficaz y de suficiente entidad objetiva, pero este dato debe matizarse en relación a las condiciones concretas de la víctima, bastando simplemente la acreditación del doblegamiento de la víctima por la superior posición y dominio del actor, lo que supone valorar la vía física más con criterios más relativos y circunstanciales alejados de la nota de la irresistibilidad criterio ya superado como se ha dicho."

Continúa la resolución citada analizando las características que ha de tener la violencia o intimidación ejercidas razonando que "esa fuerza adquiere múltiples formas y aparece con variados matices, una veces a causa del espacio físico en donde se desenvuelven los acontecimientos, en otras ocasiones por la soledad del paraje en el que se desarrolla el ataque, y en otras, por la concurrencia de varios autores. Cada caso debe ser analizado conforme a sus parámetros individuales, en conjunción con todos los datos objetivos que resulten acreditados y en combinación con la declaración de la víctima. Con todos esos datos se podrán llegar a la conclusión de que ha sido atacada la libertad sexual de la persona ofendida por el delito mediante el uso de la violencia o el empleo de la intimidación."

Tales elementos, como a continuación se analizará, concurren el caso enjuiciado puesto que, como consta en el relato fáctico, el acusado D. Justiniano guiado por un ánimo lascivo, empleó violencia, y ante la negativa de su pareja, Dña. Visitacion, a mantener relaciones sexuales, manifestándole que tenía la regla, la golpeó en la cara, forcejearon y con un cable que uso a modo de látigo, la golpeó en las piernas y la espalda ocasionándole lesiones figuradas, ademas de morderle en la mama y tirarle del pelo por detrás, bajándole los pantalones y rompiéndole las bragas para penetrarla vaginalmente por detrás claramente en contra de su voluntad utilizando para ello la violencia descrita, eyaculando finalmente fuera de su vagina, todo ello con un claro ánimo libinidoso.

Los hechos integran, asimismo, un delito de lesiones en el ámbito de la violencia de género del art. 153.1 del Código Penal, al concurrir todos los elementos que lo integran. El apartado 1 del precepto castiga al que "por cualquier medio o procedimiento causare a otro menoscabo psíquico o una lesión de menor gravedad de las previstas en el apartado 2 del artículo 147, o golpeare o maltratare de obra a otro sin causarle lesión, cuando la ofendida sea o haya sido esposa, o mujer que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia...".

En otro orden de consideraciones, como recuerda la STS 537/2020, de 22 de octubre, con cita de otras, "la sustantividad de las lesiones o su absorción en el delito de violación (...) dependen de la naturaleza de las mismas como algo inevitable o consecuencia normal del yacimiento o como independientes y con sustantividad propia por la violencia ejercida. Su apreciación es por ello muy circunstancial y ha de operar caso a caso en función de las concretas lesiones producidas y su modo de causación. No se estimará absorbida la lesión si la violencia ejercida para doblegar o vencer la resistencia de la persona atacada superó los límites mínimos necesarios para entender que concurrió la violencia contemplada en la descripción del tipo objetivo de la agresión sexual, sancionando independientemente aquello que exceda. Hemos precisado también que la violación solamente consume las lesiones producidas por la violencia cuando éstas pueden ser abarcadas dentro del contenido de ilicitud que es propio del acceso carnal violento, como por ejemplo lesiones en la propia zona genital, no ocasionadas de modo deliberado sino como forzosa consecuencia del acto carnal forzado (cfr. SSTS 588/2007, 20 de junio , 167/2007, 27 de febrero , 892/2008, 11 de diciembre , entre otras muchas)".

En el caso enjuiciado las lesiones objetivadas exceden notoriamente de lo que podría ser inherente al empleo de violencia para doblegar la voluntad de la víctima pues se trata de varios latigazos en la espalda y las piernas de la víctima, además de un golpe en la cara y un mordisco y dos sugilaciones en la mama izquierda. Por ello debe rechazarse la absorción, apreciando ambos delitos de forma autónoma.

SEGUNDO.- Valoración de la prueba.

El Tribunal considera acreditados los hechos tras la conjunta valoración de la prueba practicada, conforme a lo previsto en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la cual permite tener por desvirtuada la presunción de inocencia del acusado D. Justiniano.

La declaración de la víctima, según tiene pacíficamente reconocido la jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional, puede ser considerada prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, incluso aunque fuese la única prueba disponible, lo que es frecuente que suceda en casos de delitos contra la libertad sexual, porque al producirse generalmente los hechos delictivos en un lugar oculto, se dificulta la concurrencia de otra prueba diferenciada (por todas, SSTC. 229/1.991, de 28 de noviembre, 64/1.994, de 28 de febrero y 195/2.002, de 28 de octubre y SSTS núm. 339/2007, de 30 de abril, núm. 187/2012, de 20 de marzo, núm. 688/2012, de 27 de septiembre, núm. 788/2012, de 24 de octubre, núm. 469/2013, de 5 de junio, núm. 553/2014, de 30 de junio).

Para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, el Tribunal Supremo viene estableciendo ciertas notas o parámetros que, sin constituir cada una de ellas un requisito o exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración, pues la lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre. Estos parámetros consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación.

Es claro que estos parámetros de valoración constituyen una garantía del derecho constitucional a la presunción de inocencia, en el sentido de que frente a una prueba única, que procede además de la parte denunciante, dicha presunción esencial solo puede quedar desvirtuada cuando la referida declaración supera los criterios racionales de valoración que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar, desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de toda duda racional sobre la responsabilidad del acusado.

Así, la STS núm. 886/2021 de 17 noviembre, recuerda la STS 467/2020, de 21 de septiembre, con cita de otros precedentes, afirmando que la idoneidad probatoria de la declaración de la víctima ha de pasar el filtro, en cada caso concreto, de la valoración del Tribunal sentenciador. Y concretábamos "su alto valor incriminatorio "... no significa, desde luego, que con dicha declaración quede automáticamente desvirtuada la presunción de inocencia, en el sentido de que se invierta la carga de la prueba, dándose ya por probada la acusación e incumbiendo al acusado desvirtuar su presunta presunción de certeza de la acusación formulada, sino únicamente que dicha prueba no es inhábil a los efectos de su valoración como una prueba más, por el tribunal sentenciador, el cual debe aplicar obviamente, en esta valoración, criterios de razonabilidad que tengan en cuenta la especial naturaleza de la referida prueba" (cfr. SSTS 648/2020, 20 de diciembre ; 589/2019, 28 de noviembre ; 305/2017, 27 de abril ; 789/2016, 20 de octubre y 636/2015, 27 de octubre , por citar algunos de los numerosos precedentes en este sentido)".

La deficiencia en uno de los parámetros no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento en otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, una deficiente superación de los tres parámetros de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia, como sucede con la declaración de un coimputado sin elementos de corroboración,pues carece de la aptitud necesaria para generar certidumbre ( STS 480/2016 de 02/06/2016).

En el mismo sentido se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 119/2019 de 6 Mar. 2019, Rec. 779/2018 sobre los criterios o parámetros a apreciar por el Tribunal de enjuiciamiento a la hora de tener en cuenta la percepción de cómo declara la víctima para llevar a cabo la valoración sobre su credibilidad.

En lo que se refiere al presente asunto, la perjudicada Dña. Visitacion, facilitó un testimonio rotundo, abundante en detalles y coincidente en lo sustancial y esencial con lo que previamente había manifestado en sede policial (folios 25 a 27 y 53 a 56) y en sede de instrucción, (folios 117 a 119). Además, el testimonio de cargo vino a quedar corroborado por distintos y definitivos elementos probatorios a los que seguidamente nos referiremos, circunstancia ésta que refuerza su credibilidad. Es decir, supera sobradamente el filtro que representan los parámetros jurisprudenciales reseñados y llevan a este Tribunal a la convicción de que el acusado D. Justiniano desplegó los hechos descritos en el factum, erigiéndose como prueba de cargo suficiente para enervar la presunción constitucional de inocencia.

I. El primer parámetro de valoración es la credibilidad subjetiva del testimonio (o ausencia de incredibilidad subjetiva, en la terminología tradicional del Tribunal Supremo). La falta de credibilidad subjetiva de la víctima puede derivar de las características físicas o psíquicas del testigo (minusvalías sensoriales o psíquicas, ceguera, sordera, trastorno o debilidad mental, edad infantil) que, sin anular el testimonio, lo debilitan. O de la concurrencia de móviles espurios, en función de las relaciones anteriores con el sujeto activo (odio, resentimiento, venganza o enemistad), o de otras razones (ánimo de proteger a un tercero o interés de cualquier índole que limite la aptitud de la declaración para generar certidumbre).

En lo que se refiere al presente caso, no se detectan en la perjudicada anomalías psíquicas que pueda afectar a su declaración, no se hace constar ninguna anomalía ni déficit cognitivo que pueda afectar a la credibilidad de su testimonio, tal y como se desprende del informe forense del Instituto de Medicina Legal de Almería (IMLA) a los folios 3 a 6 de la causa, en los que una vez realizado el examen nada se aprecia al respecto.

Pese a las alegaciones de la defensa, tampoco se observan en este caso móviles o motivaciones espurias que hayan motivado su declaración. La relación entre el acusado y la perjudicada tiene muchas peculiaridades dignas de resaltar que, en una primera aproximación, ciertamente causan extrañeza. Se trata de una relación conflictiva en la que, se reconoce por parte del acusado, ha existido al menos una interrupción en el tiempo, de unos cinco meses, y que se ha prolongado aproximadamente durante dos años, sin que haya existido convivencia desde que se reanudó. La interrupción se produce a raíz de un procedimiento que se inicia por una denuncia por unas supuestas lesiones que ella interpone contra él y de la que él resulta absuelto y se deduce testimonio contra ella por denuncia falsa. Tras este episodio reanudan la relación, esta vez sin convivencia. Difieren las versiones del acusado y de la víctima respecto del modo en el que ha transcurrido la relación manifestando ambos que eran ellos los que querían dejarla y no el otro, así como dicen ambos que tenían miedo del otro y que eran amenazados por el otro. Días previos a los hechos, ambos refieren, en eso si coinciden, que existió incluso un intento de autolisis por parte de ella. De todos los elementos de prueba que constan en el procedimiento, sin duda, se desprende de que se trataba de una relación altamente conflictiva, ambos lo admiten de hecho. Ninguno de los dos tiene permiso de residencia en España, y se desconocen en realidad los medios de vida con los que contaban en nuestro país, el acusado refiere que ella se dedicaba a la prostitución (ella lo reconoció en el procedimiento anterior a éste), lo cual resulta aceptado por él para mantener la relación de pareja, y la perjudicada afirma que él trabajaba en el invernadero y vendiendo droga.

Se trata de sostener por parte de la defensa del acusado la ausencia de credibilidad subjetiva de la víctima sobre la base de dos argumentos: Primero: existe un procedimiento judicial anterior seguido ante el Juzgado de lo Penal 3 de Almería a raíz de una denuncia interpuesta por Dña. Visitacion por un supuesto delito de lesiones en el ámbito de la violencia sobre la mujer en el que no solo el acusado resultó absuelto, sino que además se acordó deducir testimonio contra la perjudicada por un supuesto delito de denuncia falsa por entender que mintió en su denuncia y en su declaración; Segundo: existen unos audios que Dña. Visitacion envió al acusado en los que le amenaza con denunciarlo y le implora que vuelva con él.

Entendemos que ni uno ni el otro argumento son suficientes para concluir que existe en este caso un ánimo espurio en la víctima. En primer lugar, analizando la sentencia absolutoria comentada, de fecha 24 de Septiembre de 2.018, (a los folios 163 a 167 de la causa) ciertamente se absuelve al acusado por el delito de lesiones por el que había sido condenado sobre la base de que no resulta creíble el relato de la perjudicada de que había sido agredida porque se contradice con el de la testigo presencial de los hechos y no resulta coherente con las lesiones que la misma presentó, atribuyendo mayor credibilidad al relato del acusado y dejando entrever que el de la víctima era falso, motivo por el cual acordaba que se dedujera testimonio frente a ella y la testigo. Sin embargo, se desconoce por completo en este caso el resultado de la referida investigación y si finalmente se ha seguido alguna causa frente a la perjudicada por un delito de denuncia falsa. Pudiera haber resultado absuelta del referido delito o condenada o puede que ni siquiera se haya llegado a tramitar la causa. Ciertamente las conclusiones que se reflejan en la citada resolución son evidentes pero también es verdad que, además de que no puede determinarse que la perjudicada resultara condenada por denunciar en falso, incluso dando por cierto que denunció falsamente ¿acaso esto determina que en el futuro el hoy acusado no pueda de verdad atentar frente a bienes jurídicos de la citada persona o que el testimonio de la misma, porque fuera un día condenada por mentir, no tenga ya jamas valor alguno.? Obviamente la respuesta ha de ser negativa. En lo que concretamente se refiere al caso enjuiciado, se trata de un factor, el que pudiera o pudiese haber mentido en un procedimiento previo, a tener sin duda en cuenta en la valoración del testimonio de la citada víctima pero que habrá siempre que ponerlo en relación con las pruebas y evidencias que existen y que, en este caso, son claras y evidentes y confirman, de forma indubitada, su relato. En definitiva, pese a que de forma lógica el hecho de que exista una condena previa por denuncia falsa (lo que tampoco hay constancia que suceda en este caso concreto) es un motivo que se ha de tener en cuenta para valorar el testimonio de la testigo, pero esto no quiere decir que si existen otras evidencias que lo corroboren de forma clara y contundente no pueda ser prueba plena del hecho ilícito con potencialidad de destruir la presunción de inocencia. Se deberá ser más exigente a la hora de examinar la corroboración periférica y la persistencia incriminatoria del testimonio de quien haya podido declarar o denunciar en falso antes e interpretar de forma conjunta y coordinada todos los parámetros para llegar a una u otra conclusión y construir, en definitiva, el relato de hechos probados, pero nunca descartar totalmente el citado testimonio por el mero referido hecho.

Pese al referido incidente previo, el juicio celebrado en el que resultó absuelto el hoy acusado, inexplicablemente, después ambos retoman su relación de pareja. Así lo reconocen ambos. Enlazamos ahora con el segundo argumento de la defensa del acusado para combatir el testimonio de la víctima, a saber, que existe una clara motivación espuria y animadversión de la testigo-víctima habiéndolo amenazado previamente con denunciarlo. Existen en la causa una serie de audios, en el CD al folio 113, en árabe, que fueron transcritos a los folios 82 a 85 de la causa, y que fueron escuchados en la sala por la víctima durante el acto del juicio, negando ser ella.

Los citados audios en ningún momento son reconocidos por parte de Dña. Visitacion, sin que se haya practicado prueba alguna de su autenticidad, desconociéndose desde qué terminal móvil fueron remitidos pues la realidad es que fueron reenviados por parte del acusado a una tercera persona, un amigo suyo llamado D. Faustino. No obstante, el acusado respecto del momento temporal en el que la perjudicada le envió a él supuestamente los referidos audios en los que le amenazaba, se contradice en varias ocasiones no quedando claro, en absoluto, ni cuando se mandaron supuestamente, ni en qué contexto.

Así, al folio 83 de la causa se transcribe un audio de fecha 15 de enero en el que una mujer dice "por tu madre, te lo ruego por tu madre: Te pido por favor y si quieres te doy un beso en los pies para que vuelvas conmigo. Te lo ruego, te lo ruego. Te lo ruego por tu madre, te lo ruego por tu madre. Ven. Apóyame, sácame de esta humillación, que estoy humillada. Te lo pido por la cara de Alá. Estoy humillada y no tengo a nadie, no tengo a donde ir. Ten misericordia de mi, por favor, te lo ruego, te lo ruego." Al citado folio y al folio 84 se transcribe audio de fecha 16 de enero, donde se dice "no me hagas nada, no quiero nada. No te pido nada ni quiero nada. No quiero nada de ti, ni dinero ni nada. Antes me debías el millón y medio que me debías (quiere decir 1500 euros), pero ahora mismo no quiero nada. No quiero nada, solo que tengas misericordia de mi que lo estoy pasando muy mal. Ten misericordia de mi que lo estoy pasando muy mal. Te lo ruego, te lo ruego, que voy a perder la cabeza." Otro audio de fecha 16 de enero en el que le dice "vete a dormir, que ahora voy a declarar y te vas a enterar quien soy yo. Me quitaste el teléfono, el dinero, me cago en la religión de tu madre. Ahora voy a denunciar a tu puta madre, ahora. Si no te ponga una buena denuncia, que Alá te traiga cáncer y vasa saber quien es Visitacion, ladrón." Se transcribe, por último, un audio de fecha 10 de febrero (el día en el que suceden los hechos), en el que se dice "¿tu tienes miedo de Alá?, Ladrón. Me quitaste mis cosas, mi dinero, mi tiempo, mi honra, me quitaste todo, ladrón ¿y tú tienes miedo de Dios? ¿Tú tienes miedo de Dios, ladrón? Que tu solo quieres conseguir tus cosas. Has conseguido lo que quieres, tus cosas, quieres, quieres conseguir tus deseos. Juro que te voy a denunciar. Voy a declarar porque no quieres darme mi dinero. Si no querías perder un días de trabajo, ahora si Dios quiere, vas a perder muchísimos días."

Sin conocer el contexto donde los citados audios se envían se puede concluir que existe en los dos primeros una relación de dependencia en la que la señora le pide a su pareja que no la abandone, en el primero y en el segundo, le dice que no quiere nada pero que tenga misericordia de ella, y en los dos restantes le acusa de haberse quedado con su dinero, le dice ladrón y que se va a enterar porque le va a poner una buena denuncia. Resulta imposible determinar si se refiere con ello a que le va a denunciar por el supuesto robo o que se refiere con ello a que le va a denunciar en general y falsamente como sugiera la defensa, para vengarse por algo. Sin duda, seria determinante en este caso, dado que no se conoce el contexto ni la conversación en la que se envían los citados audios conocer la fecha en la que, según sostiene la defensa, se enviaron los mismos al acusado. Y ello, porque obviamente si se enviaron el mismo día o días previos a los hechos si que podría existir conexión entre lo manifestado en los audios y los hechos enjuiciados. Sin embargo lejos de existir esa conexión, lo cierto es que lo declarado por el acusado a lo largo de la causa al respecto carece por completo de coherencia.

Así, en su declaración policial, al folio 72 de la causa el acusado habla de los audios diciendo que dos de ellos se los había enviado ella el mismo día de los hechos, esto es, el 10/02/2022, sobre las 17:00 horas, en los que lloraba y le decía que quería volver con él (no refiere lo de las supuestas amenazas con denunciar). La citada respuesta no puede tratarse de un error o confusión por parte del acusado pues se le pregunta explícitamente después como pudo recibir mensajes de ella el día de los hechos si había manifestado que la tenía bloqueada, y el acusado entonces dijo que "como recibía mensajes de la hermana de ella diciéndole que por favor hablara con ella, que la desbloqueó y fue cuando recibió los mensajes de ella". En ese momento, en su declaración policial, el acusado enlaza directamente los mensajes transcritos (al menos dos de ellos, porque los otros dice que fueron 15 días antes) a la misma tarde en la que sucedieron los hechos, afirmando de forma clara que la perjudicada se los mandó el día 10 de febrero de las 17.00 horas.

Sin embargo, en su declaración sumarial (folio 122) no concreta la fecha en la que ella supuestamente le mandó los audios, refiriendo genéricamente enero y febrero, y en el acto del juicio respecto de los citados audios de forma clara afirmó que: "le mandó los mensajes de ella a un amigo suyo llamado Faustino para guardarlos. Son mensajes malos donde habla muy mal, de insultos y amenazas, Visitacion a él. El día 10 de febrero estaba bloqueada ella pero los audios no son de ese día, son de una semana antes, él le mando algunos el día 10 por la mañana a Faustino."

Por su parte, de la declaración del testigo D. Faustino en el acto del juicio también quedó claro que los audios no puede determinarse con exactitud ni que se enviaran por la perjudicada al acusado ni tampoco la fecha en la que se enviaron ni el contexto. Solo puede afirmarse, en realidad, que como dijo en su declaración policial el acusado se los reenvió a él, cinco audios el 15 de enero y el 10 de febrero otros dos más.

El citado testigo expuso que a Dña. Visitacion no la conoce, que la había visto solo una vez en 2019. Relató el sr. Faustino que " Justiniano en el mes de enero y febrero de 2020 le envió varios audios, que hay muchos audios, los últimos no le explicó por qué pero los primeros le explicó que era porque a ver si los puede guardar porque ella lleva amenazas, por si acaso. Él escuchó algún audio y que le decía vas a saber quien es Visitacion, ladrón. Dice que no ha escuchado otros audios antes, en ese audio dice que le va a denunciar. El acusado le dijo que tenía miedo por si ella le denunciaba y por eso le mandó los audios, los aportó en El Ejido y se realizó transcripción con interprete. Es amigo de Justiniano, lleva en España 4 años, eran amigos por eso le manda los mensajes. Siendo amigos solo ha visto una vez a Visitacion en 2019, él tiene su trabajo y se ven por la noche de vez en cuando al lado de la casa."

Preguntado el referido testigo si en los audios reconocía la voz como de Dña. Visitacion habiéndola visto solo una vez, dijo que no, que no reconocía la voz de Visitacion, que "los reconoce no por la voz sino porque ella dice el nombre pero no porque reconozca la voz. Cuando (el acusado) le envía los mensajes le dice que son audios de Visitacion, que Visitacion es un nombre no es una apellido, él solo conoce a una Visitacion."

En conclusión, no puede determinarse que la persona que habla en los audios sea la perjudicada y además, tampoco puede determinarse con exactitud la fecha en la que se enviaron los audios manteniendo el acusado que fue semanas antes de los hechos por lo que no puede determinarse que tengan conexión alguna con los mismos, amen de desconocer el contexto concreto en el que se producen.

II. El segundo parámetro de valoración de la declaración de la víctima consiste en el análisis de su credibilidad objetiva, o verosimilitud del testimonio, que según las pautas jurisprudenciales debe estar basada en la lógica de la declaración (coherencia interna) y en el suplementario apoyo de datos objetivos de corroboración de carácter periférico (coherencia externa).

La Sala percibió el relato en el plenario de Dña. Visitacion, como rico en detalles, completo, coherente y consistente. Es importante destacar que, lejos de dar meras respuestas afirmativas o negativas a posibles preguntas dirigidas, narró los hechos de forma abierta y espontánea.

Así, Dña. Visitacion relató en el acto del juicio que "el día 10 de febrero él la llamó a ella, ella no quiso ir y él la insultó y la amenazó, ella fue porque tenía miedo. Cuando llegó se encontraron, él la estaba esperando en una calle en Balanegra al lado de su domicilio en Balanegra. Le pidió que fuera, no quiso y él le insistió y ella le dijo que no quería y entonces él le dijo que la iba a matar, que le iba a cortar el cuello o la cabeza. No es la primera vez que la amenazó, la ha amenazado muchas veces, ella tiene mucho miedo de él. No es la primera vez que le ha amenazado, por eso fue. Estaban juntos, él le dijo que iban a andar un poco y hablar, que no se preocupara, que no iba a pasar nada y llegaron a un sitio en el jardín que hay muchas flores y arboles y está escondido, estuvieron allí unos 40 minutos juntos y él empieza a tocarla y besarla, y él quería tener relaciones sexuales y ella no quiso porque tenía la regla y él insiste en que quiere hacer la relación, le dijo "tú con otros haces las relaciones y conmigo no" y en ese momento empieza a quitarle la ropa, le baja el pantalón, le quita el pantalón y le coge el pelo por atrás, le pegó con un cable en ese momento y le dio un bocado en el pecho, le bajó el pantalón hasta las rodillas, con una ropa que llevaba fina, estaba vestida, con el cable le golpeó en la espalda, llegó a penetrarla y la metió y cuando ha terminado el semen lo puso él en su mano. El teléfono ella no se lo quitó a él, fue él el que le quitó el teléfono a ella para borrarle todos los mensajes, los audios, los mensajes de amenazas y de insultos, de que va a hacer, que va a poner un abogado que la va a denunciar, estos mensajes. Ella entró en un bar para que la ayudaran, para refugiarse. Ella quería dejar la relación."

Añadió que "no le quitó el móvil a él. Cuando entró al bar fue para pedir ayuda, y las camareras la escondieron en la cocina."

Reconoció que antes de estos hechos ella denunció por violencia de género, que el procedimiento se archivó, y a ella le han puesto denuncia por denuncia falsa. Desde ese momento dijo que "no quiere líos, intentó suicidarse porque no quiere hacer la denuncia porque él viene muchas veces a amenazarla y tener relaciones a su casa y pensando en la solución, porque al Juzgado no puede ir, ella pensó en suicidarse para solucionar sus problemas."

Como se ha anticipado, el testimonio viene corroborado por múltiples y distintos datos de carácter objetivo:

1.- Resultan este caso de fundamental importancia los informes y la documentación médico y médico forense que obran en la causa, así como la pericial médico-forense practicada en el acto del juicio.

Tal y como puede verse en la causa, obra a los folios 90 a 92, el parte de lesiones de la perjudicada, fechado pocas horas después de que ocurrieron los hechos, fue dada de alta a las 00.38 del día 11/02/2020, que se emite cuando acude al Hospital de Poniente. En el citado informe el facultativo que la reconoce indica que en la inspección aprecia "lesión mama izquierda compatible con sugilación, se aprecian lesiones en la zona dorsal de la espalda, varias lesiones más por ambos muslos de 6-8 cm, compatibles con latigazos producidos con un cable" (folio 90 vto.) Al folio 92 en el parte de lesiones se hace constar en las lesiones que presenta "latigazos en ambos muslos y en espalda, mordedura en mam(a) derecha así como sugilación" y en cuanto a su estado psíquico se refleja que se encuentra con labilidad emocional, se le administra medicación y se la deriva a consulta ginecológica, salud mental y trabajo social.

En el informe médico forense (folios 3 a 6 de la causa), ratificado por los peritos que lo suscribieron en el acto del juicio, se determina que la perjudicada durante la exploración se mostró llorosa con incontinencia emocional, nerviosa, alterada y con ansiedad flotante. Tras dejar constancia del relato de la perjudicada, que en esencia es igual a lo manifestado en sede policial, se informa sobre las lesiones físicas que se encuentran en la exploración. Concretamente se detallan las siguientes lesiones agudas: "erosión de 10 cm de longitud y otra paralela de 17 cm de longitud en región dorsal derecha escapular, erosión de 16 cm en cara externa del muslo derecho, dos erosiones de 8 cm y 4 cm en cara externa de la pierna izquierda, erosión de 6 cm en cara interna de la pierna derecha, erosión morfológica semilunar de dos cm de diámetro en cara interna de muslo izquierdo, compatibles con latigazos que refiere.

Excoriación ovalada de 3 cm de diámetro en cuadrante supero externo de la mama izquierda, compatible con mordisco.

Dos sugilaciones en cuadrante interno interno superior de la mama izquierda."

Señala el informe forense que las lesiones fueron sufridas como consecuencia de la agresión sexual con chupetones y mordiscos en el pecho, latigazos con un cable en la espalda y en las piernas y una bofetada en la cara.

En el reconocimiento ginecológico no se apreciaron lesiones.

La médico forense, Dña. Macarena, que realizó la exploración y el informe acudió al acto del juicio, junto con su compañero forense que lo ratificó, D. Luis Pedro, y expuso con total claridad que las lesiones apreciadas en su informe eran del todo punto compatibles con la agresión relatada por la perjudicada.

Así, la médico forense, Dña. Macarena, manifestó en el plenario que exploró a Dña, Visitacion, que "normalmente suelen hacerlo encima de un empapador y primero se quita la parte de arriba se explora todo por si hay lesiones se le pone un camisoncito y se explora la parte de abajo y luego se le hace exploración ginecológica." En cuanto a esta exploración concretó que " observó las lesiones que se recogen en el informe, que la exploró el 10 de febrero a las 23:30, que las lesiones según su informe son eritema en mejillas, en cara interna del muslo, eritema en mama izquierda, esas lesiones todas son compatibles con lo que ella relató, son figuradas, además, porque la forma de la lesiones figura la forma del objeto que le ha agredido, en la espalda eran dos latigazos en la zona escapular derecha y en la zona lumbar en el glúteo y en las piernas, y son compatibles con el momento en el que ocurrieron los hechos. Y si no lo hubieran sido lo hubiese indicado, cuando lo pone así es que son de ese día todas las lesiones a las que hace referencia." Respecto del eritema y la inflamación en la mejilla derecha, explicó que le dio un guantazo en la cara y coincidía lo que decía la víctima con la lesión que presentó. Respecto de la erosión de 10 cm de longitud y otra en región derecha escapular, dijo que son dos latigazos, que no sabía si con un cable, pero que son dos latigazos. Respecto de las erosiones, una en la cara externa del muslo derecho, y otras dos en cara externa de la pierna izquierda, otra en cara externa de pierna derecha y la última de morfología semilunar en cara interna del muslo izquierdo, claramente dijo que era figurada, del cable. Reiteró que todas las erosiones en la espalda y las piernas eran compatibles con los latigazos que refiere la víctima y que una excoriación ovalada de 3cm en la mama que también tenía es compatible con un mordisco. Aclaró la perito forense que es posible tener marcas con la ropa puesta, por ejemplo de un mordisco, que cuando se muerde se contunde tenga o no tenga ropa, que ella miró las lesiones, no se fijó en la ropa, que se fija en la ropa que hay que recoger para las muestras. Concretó que "a nivel ginecológico no tenía lesiones, tomaron muestras y estaba con la regla claramente, evidentemente eso (que no tuviera lesiones ginecológicas) no significa que no hubiera una agresión sexual con penetración."

Como puede verse, de la pericial médico-forense se deduce que el relato de la perjudicada, de Dña. Visitacion, tiene una gran coherencia y coincidencia con las lesiones que se observan en su cuerpo, adquiriendo gran significación que la data de las lesiones sea compatible con la fecha de los hechos debiendo enfatizar en el hecho de que la exploración médico-forense se produce muy pocas horas después de que los hechos sucedieran, casi con inmediatez. Adquiere además una gran importancia el hecho de que las lesiones que la perjudicada presentó fueran figuradas, que representaran perfectamente el objeto que los había producido, sugiriendo de forma muy clara según explicó la perito que las erosiones en la espalda y las piernas eran compatibles con latigazos y que la excoriación en la mama con un mordisco. Sin duda, todo ello contribuye a corroborar de manera precisa y clara el relato de la testigo-perjudicada pues existe correspondencia no ya solo en cuanto a las características de lesiones sino también en cuanto a la data, sin olvidar que además su estado psicológico, apreciado y constatado por la forense, también es compatible con la agresión sexual sufrida.

Las citadas lesiones no han podido ser explicadas por el acusado en modo alguno sucediendo que el mecanismo de producción resulta claramente compatible con lo narrado por la testigo-perjudicada que relató desde el primer momento haber sido víctima de una relación sexual violenta. A los agentes que primeramente la atendieron, y pese a no conocer muy bien el idioma les dijo que su novio la había forzado a tener relaciones sexuales, pegándole, quitándole la ropa y (literalmente les relató) "la había follado muy fuerte", y siempre ha mantenido que le dio latigazos con una cable, que forcejearon, que le bajó los pantalones, que llegó incluso a romperle las bragas, y que le agarró del pelo, consiguiendo de esta forma, utilizando la violencia, penetrarla vaginalmente. No se ofrece ni se especifica por el contrario ningún otro mecanismo de producción alternativo concreto por parte del acusado de las lesiones que presentó y que claramente indican que existió violencia en la relación sexual, con diversos latigazos, mordiscos y sugilaciones, y que no fue en ningún momento consentida.

2.- El Informe del Departamento de Biología del Servicio de Criminalística de la Guardia Civil (folios 227 a 239 de la causa), no impugnado por ninguna de las partes, concluye que se detecta semen tanto en las bragas de la víctima como en las cerdas del cepillado púbico, obteniéndose en el primer caso un perfil genético de varón coincidente con el perfil genético indubitado del acusado y en el segundo caso una mezcla de perfiles genéticos compatibles con los de víctima y acusado. Además en los hisopos aplicados en la zona del introito, cervical y vaginal de la víctima también se localiza semen, obteniendo un perfil genético compatible con el del acusado.

El citado informe, constituye una evidencia clara de que existió acceso carnal por vía vaginal por parte del acusado, lo que por otra parte siempre ha sido reconocido por el mismo, pues nunca se ha negado la relación sexual por su parte, pese a que las circunstancias relatadas por el mismo son bien distintas y nada tienen que ver con lo que las evidencias indican que fue la realidad, llegando el acusado incluso a decir que fue ella la que lo forzó a él.

3.- La declaración de las dos testigos que comparecieron en el acto del juicio, trabajadoras de la cafetería o bar denominado "Kripan" donde la víctima acudió buscando ayuda, que presenciaron los hechos que ocurrieron inmediatamente después de la agresión, también vienen a corroborar el testimonio de la perjudicada siendo totalmente coherentes y compatibles con el mismo.

Así, en el acto del juicio Dña Sabina relató que "trabajaba en el momento de los hechos en el bar de Balanegra, cuando llegó Visitacion. Estaba allí por la tarde-noche, ella y su compañera, había más gente fuera, no dentro del local. Ella entró nerviosa y asustada, no lloraba pero si muy alterada, llegó como muy nerviosa. María Virtudes la llamó a ella que estaba en la cocina y le preguntaron qué le ocurría y ella les dijo que la estaban buscando, que la buscaban, que estaba muy asustada y que la estaban buscando. Se escondió como detrás de las máquinas tragaperras, detrás de las cortinas. Ella después les dijo que le habían agredido, la cogieron y la escondieron. Cuando ella les dijo que este chico le quería hacer daño la cogieron y la metieron en la cocina. Ella no llevaba móvil en la mano, no recuerda que llevara móvil porque usaron el de ellas y llamaron. Él entró como buscando a alguien y se salió, no dijo nada. La cafetería hace esquina, él dio una vuelta mirando por los cristales para dentro y entró en la cafetería entró y salió, no la vio porque ella estaba en la cocina. Cuando él se fue llamaron a al Guardia Civil y se la llevaron, y ya les contó a ellos. En la cocina ella empezó a quitarse la ropa estaba como sucia y llena de polvo, les dijo que él la había intentado hacer daño, ellas no vieron las heridas. Ella estaba sacudiéndose, se bajo el pantalón, se miró, pero ya ella tanto no vio, dijo que la había tirado al suelo y le decía con unas palabras como que quería abusar de ella, no le dijo si había habido una penetración, ella entendió que la tiró al suelo y que había querido abusar de ella. Entendió que había intentado pero no que lo hubiese hecho y que la tiró al suelo y ella se había escapado."

En su declaración policial la referida testigo relató lo sucedido de forma muy parecida insistiendo en que la víctima iba manchada de tierra y estaba muy asustada. También concreta en dicha declaración policial, cuando los hechos acababan de suceder, (folio 43) que pudo observar como la mujer llevaba las bragas rotas porque ella empezó a mirarse y pudo apreciarlo.

Por su parte, Dña. María Virtudes, en el acto del juicio ofreció pocos detalles afirmando que había transcurrido mucho tiempo de lo sucedido insistiendo en que la perjudicada "entró en el bar pidiendo ayuda, que la vieron asustada y llamaron a la Guardia Civil, ella se metió en la cocina, que entró un hombre pero no dice que sea él, no recuerda, sabe que la ayudaron y vino la Guardia Civil y se la llevaron y ya está, han pasado por lo menos tres años y no se acuerda."

Si bien, dado el tiempo transcurrido, no precisó tanto como su compañera, lo cierto es que la citada testigo en su declaración policial, a los folios 45 y 46, dio mucho más detalle y afirmó que Dña. Visitacion llegó muy asustada repitiendo "ayuda", "ayuda", que miraba a los ventanales del bar y cuando vieron a un hombre marroquí pasar se puso muy nerviosa y lloraba al verlo pasar, así como que cuando le preguntó que le había pasado le explicó que "quería folla" y que le había golpeado fuertemente. Se recoge en su declaración que la testigo afirmó que estaba muy nerviosa, que llevaba un bolso negro manchado de tierra e iba muy sucia.

En suma, la declaración de las citadas testigos, deja claro que Dña. Visitacion tras los hechos denunciados, llegó claramente asustada, llorando, pidiendo ayuda y con gran estado de ansiedad, pudiendo ser presenciado este hecho por ambas testigos inmediatamente después de la agresión, constituyendo un elemento de corroboración periférica ciertamente importante pues dicho estado de ansiedad, miedo y agitación en la víctima no se explican fácilmente de otro modo distinto al relatado por Dña Visitacion. La situación descrita casa a la perfección con la lógica continuación de una agresión en la que la víctima ha sentido gran temor y miedo, de la que busca ponerse a salvo, apreciando las testigos a la víctima muy asustada y nerviosa, y con la ropa muy sucia, lo que es lógico debido al forcejeo en la tierra del parque, viéndose con ello corroborado el testimonio de Dña. Visitacion.

4.- Por último, las grabaciones de las cámaras de seguridad del bar al que Dña. Visitacion acudió a pedir ayuda tras la agresión sufrida, que obran en el CD al folio 113, también vienen a corroborar el testimonio de la perjudicada.

Por un lado, en el archivo 1_04_R puede verse como cuando la perjudicada entra en la cocina del bar donde le prestan ayuda, buscando refugio, y se queda escondida, está casi todo el tiempo agazapada y asustada, pese a desconocer seguramente que existían las cámaras y pese a que se intuye que no siempre estaban con ella las dos trabajadoras del bar, esto es, se puede apreciar que realmente se la ve preocupada, nerviosa y agazapada .

Además, al minuto 14:49 de la grabación, cuando empieza a mirarse las heridas se aprecia con claridad como las bragas de color amarillo que llevaba están rotas por el lateral. Este dato, además, también lo corroboró la testigo, Dña Sabina, que pudo apreciar tal y como expuso en su declaración policial (folio 43) que la mujer llevaba las bragas rotas porque ella empezó a mirarse y pudo apreciarlo. El citado dato queda constatado con claridad pese a lo manifestado por el acusado y los esfuerzos de la defensa del mismo por acreditar que estaban en perfecto estado, y pese a lo declarado en el plenario por el Agente de la Guardia Civil con TIP número NUM002, que realizó la recogida de muestras con la forense, y que afirmó que no estaban rotas. Nada hizo constar en el documento de recogida de muestras pero el hecho de que estaban desgarradas se aprecia con claridad en las imágenes y así lo dijo también la testigo referida, dejando una vez más constancia de la violencia con la que se desarrolló la relación sexual y corroborando lo declarado por la perjudicada en detrimento de la versión del acusado.

III. El último parámetro a considerar es la persistencia en la incriminación, que en este caso se cumple de manera contundente.

La denuncia, en este caso, se formula instantes después de suceder los hechos pues queda acreditado que la perjudicada acudió de inmediato para ser socorrida siendo alertados los agentes de la Guardia Civil que acudieron de inmediato, activándose el protocolo y acompañando a la perjudicada al Hospital de Poniente y a las dependencias policiales a interponer la denuncia que da inicio a la causa.

La perjudicada ha declarado en realidad, de forma directa o indirecta, al menos en 4 ocasiones sobre los hechos (en sede policial, folios 24 a 27 y 53 a 56; ante el Instructor, folios 117 a 119; ante el Médico Forense, folio 4; y en el plenario), facilitando siempre, en lo esencial, un mismo relato, circunstancia que dota de consistencia su testimonio.

Es necesario incidir en que no se trata de que la testigo-perjudicada relate de forma milimétrica una y otra vez lo sucedido, así por ejemplo se interpreta en la Sentencia del Tribunal Supremo 773/2013, de 21 de octubre, según la cual: " La defensa parece exigir a la víctima una rigidez en su testimonio que, de haber existido, sí que podría ser interpretada como una preocupante muestra de fidelidad a una versión elaborada anticipadamente y que se repite de forma mecánica, una y otra vez, con el fin de transmitir al órgano jurisdiccional una sensación de persistencia en la incriminación. Algunos de los precedentes de esta Sala ya se han ocupado de reproches similares en casos de esta naturaleza. Y hemos precisado en numerosas ocasiones que la persistencia no exige una repetición mimética, idéntica o literal de lo mismo sino la ausencia de contradicciones en lo sustancial y en lo relevante. No son faltas de persistencia el cambio del orden en las afirmaciones, ni las sucesivas ampliaciones de éstas cuando no se afecta la coherencia y la significación sustancial de lo narrado; ni la modificación del vocabulario o de la sintaxis, es decir de las formas expresivas, cuando con unas u otras se dice lo mismo; ni los cambios en lo anecdótico o en lo secundario cuando solo implican falta de certeza en lo accesorio, pero no en lo principal que es lo que por su impacto psicológico permanece en la mente de la víctima, salvo en los casos en que los cambios narrativos de lo secundario evidencien tendencia a la fabulación imaginativa, valorable en el ámbito de la credibilidad subjetiva (cfr. SSTS 511/2012, 13 de junio (RJ 2012 , 8387 ) ; 238/2011, 21 de marzo (RJ 2011 , 2895 ) ; 785/2010, 30 de junio (RJ 2010, 7185) y ATS 479/2011, 5 de mayo (JUR 2011, 205293) , entre otras). Y es que la prueba testifical, de forma coherente con el sistema de libre valoración de la prueba que inspira nuestro proceso, no se acomoda a unos rígidos clichés valorativos que actúen como inderogables presupuestos metódicos para la apreciación probatoria. La consolidada línea jurisprudencial que ofrece unas pautas basadas en la ausencia de incredibilidad subjetiva o en la persistencia de la incriminación, nunca ha perseguido convertir una prueba sometida, como todas, a la libre -y motivada- valoración, en una prueba legal. Esas pautas no tienen otra finalidad que la puramente didáctica, con el fin de ordenar y sistematizar el contacto de las Audiencias con una fuente de prueba tan relevante en el proceso penal (cfr. STS 1070/2011,13 de octubre (RJ 2011, 7499) ).".

Así, pese a que se señale por la defensa que existen contradicciones en las diferentes ocasiones en las que ha declarado la víctima, no es ésta la conclusión alcanzada por la sala apreciándose que pese a que ha relatado los hechos en varias ocasiones ante diferentes personas, los datos ofrecidos por Dña. Visitacion son coincidentes en lo esencial ofreciendo un relato coherente en cada una de las ocasiones que ha declarado con lo anteriormente manifestado.

Preguntada en el plenario sobre las supuestas contradicciones en sus diferentes declaraciones que la defensa señaló fueron explicadas de forma solvente por la testigo, Así fue clara y contundente respecto del hecho de que el acusado le rompió las bragas, dijo que sí, que las bragas estaban rotas, y que no sabía si el forense no puso nada en su informe sobre este particular. Como ya se ha explicado dijo la verdad en este punto porque las bragas, como se ve en la grabación y dijo la testigo, estaban rotas. Se le preguntó también por qué al principio dijo que los hechos sucedieron en la arena en la playa en su denuncia y la testigo explicó que en la Guardia Civil no había interprete y ella no sabía explicar bien, que le dijo a la Guardia Civil que fue cerca de la playa y ellos han interpretado que en la playa, pero se refería a la tierra del parque no la arena de la playa. En el plenario preciso que "f ue en un parque grande, con una parte donde juegan los niños pero ahí no fue, fue en otra parte con bancos para sentarse, al lado del parque, la Guardia Civil le echó una foto donde estaba el cable." Resulta totalmente creíble que existiera esta confusión lingüística en la denuncia a la hora determinar el lugar de la agresión porque lo cierto es que es la propia perjudicada la que conduce a los agentes al lugar donde sucedieron los hechos que es fotografiado por ellos, pudiendo verse a los folios 76 y 77, donde consta que la víctima refiere que fue en ese lugar donde sucedieron los hechos, tratándose efectivamente de un parque.

Por último, decir que tampoco existe contradicción alguna en la manifestación de la perjudicada de que el acusado le quitó el móvil, dado que se refiere en todo momento a que se lo quitó para borrarle los mensajes pero reconoce que después se lo devolvió en su declaración policial, por ello se puede ver que la misma lo tiene en su poder en la grabación. Así lo manifestó expresamente al folio 54 de la causa.

Por todo ello se concluye que en lo esencial su testimonio se mantiene sólido e inalterable. El núcleo de los hechos se mantiene incólume y en las distintas ocasiones en las que ofrece su relato siempre mantiene una coherencia interna muy clara que hace que no exista duda alguna de su veracidad.

Por el contrario, no se puede predicar lo mismo de la declaración del acusado.

Así, D. Justiniano, en el acto del juicio relató que "conoció en un bar a Visitacion en 2017, en un bar en Roquetas de Mar, fueron pareja desde 2.017 a 2.018 luego se separaron durante 3 meses y luego volvieron hasta cuando pasa el problema, hasta la fecha de los hechos. En su declaración judicial dijo que acabó cinco meses antes porque igual fue un mal entendido, no sabe si la separación fue durante 3 ó 5 meses pero cuando pasaron los hechos estaban juntos, desde 2018 hasta 2020 estaban juntos se separaron durante 3 ó 4 meses. En febrero de 2.020 eran pareja, cuando sucedieron los hechos eran pareja, no vivían juntos, la relación entre ellos de vez en cuando estaba bien y otras veces mal o regular. Ella tiene muchos nervios y siempre le pide y le exige dinero para mandar a su familia a Marruecos. El 10 de febrero de 2020, esa mañana él estaba en el trabajo, ese día por la tarde ella le llamó y fue a Balanegra, le dijo que quiere verlo y vino a donde él vive en Balanegra, fue a su domicilio y le pidió que saliera, quedaron por una llamada de ella de numero privado, por una llamada oculta, sobre las seis y media o siete de la tarde, ella quería verlo porque en esa semana él se quería separar de ella y ella no estaba bien y había venido para pedirle perdón y demostrarle que le quiere mucho. Él la tenía bloqueada, no se mandaron mensajes, cuando quedaron se fueron a un parque, ella le pidió perdón, que se había arrepentido, que está bien con él que, que lo quiere mucho que quiere que siga la relación y le empezó a tocar y a besar. Desde el domingo la tenía bloqueada, por la tarde o por la noche, al atardecer hasta el lunes la tenía bloqueada, durante un par de días, del domingo por la tarde a las 6 ó 7 hasta el lunes a las 6 ó 7 por la tarde, estos hechos fueron el lunes."

Añ adió que " ella le quitó el teléfono a él, se lo ha escondido, porque le dijo que no se fía que vaya con otras chicas o tenga otra pareja o algo. No la agredió, no es verdad que cogiera un cable, un látigo que había en la playa y la golpeara. En el parque no había nada para golpear, mantuvieron relaciones sexuales esa tarde pero fue ella la que le obligó a él para mantenerlas. Las mantuvieron en el parque, él no quería, no tenía ganas y ella tenía muchas ganas y quiere que él le demuestre que la quiere de verdad, ella quiere hacer la relación sexual para ver como termina para ver si está haciéndolo con otras chicas o no, quiere hacer como una prueba para él, él eyaculó pero no dentro, fuera, pero ella lo cogió, eso, con la mano y lo ha metido, el semen, él accedió al final porque pensó que mejor era hacerle caso y terminar y ya está el problema con ella. No es la primera vez que le quiere hacer una relación de esta manera, él no ha denunciado nunca porque está ilegal porque no tiene papeles y no sabe, el motivo por el que mantuvo relaciones fue por miedo. Preguntado por qué en su declaración judicial dijo que mantuvo relaciones porque ella le amenazó con quitarle el móvil dice que es lo mismo tiene miedo porque no le da el teléfono, porque le provoque problemas, al final es que tiene miedo. Cuando han terminado la relación ha cogido el móvil y se ha ido corriendo al bar y en el bar ha llamado a la policía. El móvil no lo ha llegado a recuperar, a día de hoy no lo ha recuperado."

Señaló que " el día de los hechos Visitacion tenía unas manchas de besos o golpes en el cuello. No le preguntó por qué tenía eso porque ella trabaja en un puticlub. Cuando tuvieron relaciones él no sabe si ella se desnudó pero ella cuando termino cogió el móvil y se fue corriendo, no sabe si estaban desnudos, no se han quitado toda la ropa, como estaban en el jardín se ha bajado el pantalón y ella igual, se bajó el pantalón, las bragas se las quitó ella, y él se quitó su calzoncillo.

Las grabaciones de audio que aporta los recibió él directamente. Mientras estaba con Visitacion no estaba con otra persona. Él no le debía dinero a Visitacion pero como ella le había ayudado para hacer el empadronamiento entonces él le había prometido que le iba a pagar 1000 euros. Él la vio como entró al bar y fue al bar para verla pero no la encontró, no estaba. Él no vio lo que tenía en otras partes del cuerpo, solo vio lo que tenía en el cuello. Ahora lleva un dispositivo para no poder acercarse a ella, durante este tiempo ha pasado dos veces por su lado pero sin querer, un día fue a una discoteca y le ha sonado la cara y cuando le sonó se marchó y la segunda vez fue en el mismo sitio.

Dice que él imaginó que se estaba escondiendo de él y pensó que era porque no quería darle el teléfono porque tiene muchas pruebas, muchos audios y muchas grabaciones.

En los audios ella le pide disculpas y le pide que vuelva con ella que le perdone, le dijo que iba a saber quien era ella, "ladrón", y en otro audio le dijo "juro que te voy a denunciar, vas a perder muchos días de trabajo.... ". En 2018 ella lo denunció por malos tratos en el Penal 3 y se le absolvió y se dedujo testimonio por denuncia falsa. El día 10 recibió un mensaje de la madre de Visitacion pidiéndole que por favor que atendiera a su hija, que estaba muy mal, que iba a ir a Balanegra a verle. Por eso fue por lo que salió a la calle a verla, recibió el mensaje y recibió la llamada oculta las dos cosas. Visitacion estuvo ingresada unos días antes porque intentó suicidarse. Visitacion no aceptaba la ruptura. Él fue detrás de ella para que le devolviera el móvil."

Contrariamente a la versión de los hechos relatada por la testigo-perjudicada, la sostenida por el acusado no resulta en absoluto creíble. En primer lugar porque no explica las lesiones que presentaba la víctima, dato puramente objetivo que como ya se ha explicado corrobora milimétricamente la versión de la víctima. En segundo lugar resulta contradictoria e inverosímil, pues no deja claro por qué afirma que fue él quien se sintió forzado a mantener la relación sexual, aludiendo primero a que se sintió amenazado, que las mantuvo por miedo y después a que lo hizo para recuperar su teléfono porque ella se lo arrebató. No se entiende si es así, si es cierto como afirma que fue ella la que le arrebató su teléfono por qué no acudió él a denunciarla, ni tampoco se entiende que resulten sus declaraciones tan contradictorias e incoherentes respecto de cuándo le mandó supuestamente ella los audios que le reenvía él a su amigo, pues primero afirma que algunos de ellos se los mandó ese mismo día (el 10/02/2020) por la tarde (en su declaración policial), y después niega que fuera así para afirmar que habían sido algunos 15 días antes y otros una semana antes. Resulta totalmente confusa e incoherente su declaración.

TERCERO.- Del delito es responsable en concepto de autor el acusado, D. Justiniano, de conformidad con lo ordenado en los arts. 27 y 28, párrafo primero del Código Penal, por haber tomado parte directa, material y voluntaria en su ejecución, incurriendo en la conducta integradora del mencionado tipo penal. Así se desprende del material probatorio al que se ha hecho referencia y del que es reflejo el factum de la presente.

CUARTO.- Concurre en el delito de violación la circunstancia agravante de parentesco del art. 23 del Código Penal.

Explica la STS 59/2013 de 1 de febrero que concurre la agravante de parentesco "cuando se da el elemento objetivo de la relación de pareja estable, actual o pasada, y el delito de que se trata tiene lugar como consecuencia del marco o círculo de dichas relaciones o comunidad de vida, aunque se haya roto". Por tanto, acreditado, como consta en el factum, que entre acusado y víctima había una relación de pareja, tal y como ambos manifiestan, debe ser apreciada la circunstancia en examen, pues el propio acusado reconoce que ha mantenido una relación de pareja con la perjudicada de unos dos años si bien con una interrupción de algunos meses.

QUINTO.- El delito de violación lleva aparejada una pena de 6 a 12 años de prisión, debiendo concretarse en este caso en su mitad superior (9 años y 1 día a 12 años), dada la apreciación de la circunstancia agravante de parentesco ( art. 66.1.3ª CP). Teniendo en cuenta estos datos, la petición de las acusaciones (8 años), por debajo del mínimo legal, procedería imponer la pena de 9 años y un día de prisión al ser ésta la pena legal. Sin embargo lo cierto es que le reciente entrada en vigor de la reforma operada por la LO 10/2022 de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual respecto del tipo aplicado en este concreto caso hace que debamos replantearnos si resulta más beneficiosa para el reo en este caso su aplicación.

El artículo 179 del Código Penal tras la modificación operada por la citada ley contempla los supuestos de agresión sexual con acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías igual que lo hacía el precepto anterior. La única modificación radica en la penalidad, dado que se disminuye el límite mínimo de 6 años a 4 años, si bien el límite máximo sigue siendo 12 años. Junto a ello, el artículo 180 del Código Penal viene a recoger un tipo agravado en función de la concurrencia de ciertas circunstancias, estableciéndose en la 4.ª el supuesto específico de cuando "la víctima sea o haya sido esposa o mujer que esté o haya estado ligada por análoga relación de afectividad, aun sin convivencia." En el caso de la concurrencia de la citada circunstancia se reduce también con la reforma operada el límite mínimo de las penas para los supuestos de acceso carnal del artículo 179, pasando de 12 años a 7 años, y manteniéndose el límite máximo de 15 años.

La citada reforma en vigor desde el 7 de octubre del presente año carece de disposiciones transitorias pero conforme a la doctrina que emana del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, por ejemplo, en el caso Gouarre Patte contra Andorra, Sentencia de 12 enero 2016, "el artículo 7.1 del Convenio no se limita a prohibir la aplicación retroactiva de la legislación penal en detrimento del acusado. Asimismo, consagra, con carácter más general, el principio de la legalidad de los delitos y de las penas ( Scoppola [JUR 2009, 388998] , precitado, ap. 93). Con arreglo a los principios establecidos en la mencionada sentencia, el artículo 7.1 del Convenio no garantiza únicamente el principio de la no retroactividad de las leyes penales más graves, sino también, e implícitamente, el principio de la retroactividad de la ley más suave. Este principio se rige por la regla según la cual, si la legislación penal en vigor en el momento de la comisión del delito y las leyes penales aprobadas con posterioridad antes del pronunciamiento de una sentencia firme son diferentes, el juez deberá aplicar aquella cuyas disposiciones son más favorables al acusado (Scoppola, precitada, ap. 109). El Tribunal recuerda asimismo que tras la decisión X contra la República Federal de Alemania (núm. 7900/77, decisión de la Comisión de 6 de marzo de 1978, Decisiones e Informes (DR) 13, págs. 70-72), se ha ido formando progresivamente un consenso a nivel europeo e internacional para considerar que la aplicación de la legislación penal disponiendo una pena más suave, incluso con posterioridad a la comisión del delitos, se ha convertido en un principio fundamental del derecho penal ( Scoppola, precitado, ap. 106)."

Por este motivo, y dado que la reforma operada establece los concretos límites punitivos en este concreto caso, con la concurrencia de la circunstancia agravante que ahora se prevé de manera específica, estableciendo entre los 7 y los 15 años de prisión, resulta adecuado imponer la pena solicitada por las acusaciones (pese a que no se tratara de pena legal en el momento de los hechos al ser inferior a la establecida) de 8 años de prisión, pena que se encuentra muy cercana al mínimo previsto legalmente tras la reforma.

Se le impone igualmente las penas accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, prohibición de aproximación a menos de 500 metros de su domicilio, lugar de trabajo o donde se encuentre y de comunicación por cualquier medio de Dña. Visitacion, durante diez años y la pena de libertad vigilada por un plazo de seis años, conforme al art. 106 en relación con el 192.1º del Código Penal, a determinar con posterioridad al cumplimiento de la pena privativa de libertad.

Ninguna consideración se realiza ahora respecto del cumplimiento de toda la pena ni de la expulsión de nuestro territorio nacional, interesados por las acusaciones debiendo decidirse sobre tales pedimentos en ejecución de sentencia al carecer en este momento de los elementos de valoración necesarios.

Por el delito de lesiones en el ámbito de la violencia de género, teniendo en cuenta que no concurre ninguna circunstancia de agravación en este caso, castigando la citada conducta el art. 153.1 del Código Penal con una pena que se extiende desde los seis meses al año de prisión, no se considera que la imposición del máximo legal esté justificado en este caso, procediendo imponer una pena más ajustada al límite mínimo (entre seis y nueve meses de prisión), en concreto teniendo en cuenta las lesiones que la víctima presentó y que consistieron en latigazos resulta coherente imponer la pena de ocho meses de prisión por este delito, con las accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por un periodo de tres años, prohibición de aproximación a menos de 500 metros de su domicilio lugar de trabajo o donde se encuentre y de comunicación por cualquier medio de Dña. Visitacion durante tres años. De conformidad con el Artículo 47 del Código Penal pérdida de la vigencia de la licencia del derecho a la tenencia y porte de armas.

SEXTO.- Prevé el art. 109 CP que "la ejecución de un hecho descrito por la ley como delito obliga a reparar, en los términos previstos en las leyes, los daños y perjuicios por él causados" y añade el art. 110 que esa responsabilidad comprende la restitución, la reparación del daño y la indemnización de perjuicios materiales y morales.

El Ministerio Fiscal y la Acusación Particular interesan la condena del acusado a indemnizar a la perjudicada en la suma de 470 euros por las lesiones causadas y 8.000 por daño moral.

Valorando los 10 días que tardó en curar la víctima, siendo dos de ellos de pérdida temporal de la calidad de vida, en 100 euros por cada uno de los días de pérdida de la calidad de vida y 35 euros por cada uno del resto, se estima razonable fijar la responsabilidad por lesiones en 470 euros, cantidad incluso sensiblemente inferior, tal y como se ha solicitado por las acusaciones.

En cuanto al daño moral, conforme a una reiterada doctrina jurisprudencial (véase la STS núm. 445/2018, de 9 de octubre), resulta de "la importancia del bien jurídico protegido, la indemnidad sexual, y de la afectación al mismo; no deriva de la prueba de lesiones materiales, sino de la significación espiritual que el delito tiene con relación a la víctima". No es preciso que los daños morales se concreten en alteraciones patológicas o psicológicas sufridas por las víctimas, bastando que sean fruto de una evaluación global de la reparación debida a las mismas. La STS 514/2009 insiste en que " el daño moral en el delito contra la libertad sexual, el denominado precio del dolor, el sufrimiento, el pesar o la amargura están ahí en la realidad sin necesidad de ser acreditados, porque lo cierto es que el daño moral no necesita estar especificado en los hechos probados cuando fluye de manera directa y natural del relato histórico". Además, normalmente no podrán los Juzgadores contar con pruebas que faciliten la cuantificación económica para fijarla más allá de la expresión de la gravedad del hecho, su entidad real o potencial relevancia repulsa social, así como las circunstancias personales de los ofendidos ( SSTS 957/1998, 16 de mayo y 1159/1999, 29 de mayo). En suma, los daños morales no pueden cuantificarse en la misma forma que los materiales, lo que no significa que sean inexistentes. El daño moral sólo puede ser resarcido mediante un precio global basado en el sentimiento social de reparación del daño producido por la ofensa de la víctima ( STS 861/2009, de 15 de julio).

Partiendo de las anteriores consideraciones, la Sala valora como proporcionado cuantificar la indemnización por daño moral en 8.000 euros, teniendo en cuenta la naturaleza degradante de los hechos y la consiguiente afectación de la víctima, objetivada en los informes médico, y médico forense más arriba analizados de los que se infiere una afectación en la salud mental de la perjudicada que, si bien no se ha valorado de forma concreta, pues su valoración se difería a un momento posterior, de forma clara la gravedad de los hechos comporta un daño moral que se ha de reparar en este caso.

SÉPTIMO.- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el acusado ha de ser condenado al pago de las costas procesales.

En virtud de lo razonado,