Sentencia Penal Audiencia Provincial de Almeria, Sección 2, Rec 21/2009 de 30 de Abril de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 130 / 2013

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ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE.

D. JUAN RUÍZ RICO RUÍZ MORÓN

MAGISTRADOS:

D. JOSE MARÍA CONTRERAS APARICIO

D. MANUEL ESPINOSA LABELLA

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JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN ÚNICO DE PURCHENA

D. PREVIAS : 1112/08

P. SUMARIO : 2/2009

ROLLO SALA: PROCEDIMIENTO SUMARIO 21/2009

En la ciudad de Almería, a treinta de abril de dos mil trece.

Vista en Juicio Oral y Público por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la causa procedente del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Único de Purchena, contra el procesado Jesus Miguel , provisto de documento extranjero NUM000 , nacido en Rumanía el día NUM001 /1986, hijo de Aurel y Minidora, vecino de Chimeneas (Granada), s

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa tiene su origen en el Sumario tramitado en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Único de Purchena con el número al margen, en virtud de Atestado del Puesto de Albox, perteneciente a la Compañía de Huércal Overa, de la Comandancia de la Guardia Civil de Almería, en el que en fecha 12/06/2009 fue dictado Auto de Procesamiento contra Ruth , -absuelta por Sentencia 352/2012 dictada por esta Sala en fecha 19 de diciembre de 2012 -, Eloy , Imanol , Jesus Miguel y Octavio , declarados en Rebeldía mediante Auto de fecha 07/05/2012 dictado también por esta Sala , habiendo sido sólo habido, entre estos últimos, el procesado Jesus Miguel -, como presuntos autores de un delito continuado de estafa y de un delito continuado de falsificación de tarjetas de crédito. Seguido por todos sus trámites fue dictado Auto de Conclusión de Sumario en fecha 22/03/2010, siendo emplazado el procesado por término legal para su comparecencia ante esta Sala por medio de Procurador, confirmado el mismo por Auto de fecha 27/10/2010 dictado por la Sala Segunda de la Audiencia Provincial de Almería , acordándose la apertura de juicio oral.



SEGUNDO.- Formado el correspondiente Rollo y recibidas las actuaciones en esta Sala, cumplidos los trámites de instrucción y de calificación provisional por las partes, se señaló para juicio, acto que tuvo lugar el día 24 de abril de 2013 a las 10:00 horas de su mañana, en forma oral y público con la asistencia del Ministerio Fiscal, de la representación del procesado y de su defensor, practicándose las pruebas propuestas, con excepción de las que fueron renunciadas, y dándose cumplimiento a todas las formalidades legales.



TERCERO.- El Ministerio Fiscal al elevar sus conclusiones provisionales a definitivas calificó los hechos procesales como constitutivos de A) un delito continuado de estafa de los artículos 74 , 248.1 y . 2 , y 249 del Código Penal en la redacción anterior a la LO 5/2010de 22 de junio de 2010, en la cual aparece expresamente tipificado en el artículo 248.2 c ), y B) un delito continuado de falsificación de tarjetas de crédito de los artículos 74 y 399 bis 1 del Código Penal en la redacción dada por la LO 5/2010de 22 de junio de 2010, apareciendo expresamente tipificado en la redacción anterior a la ley dicha en los artículos 386.1 º y 387, en concurso medial el delito A) con el B), conforme al art. 77.1 del C.P .: reputando responsable de los mismos en concepto de autor al procesado, exclusivamente juzgado en este acto, Jesus Miguel , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó se le impusiera, por el delito continuado de estafa, una pena de prisión de 2 años con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y por el delito continuado de falsificación de tarjetas de crédito, una pena de prisión de 7 años con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. A castigar únicamente por el delito de continuado de falsificación de tarjetas de crédito en su mitad superior, conforme al artículo 77.1 del Código Penal , procediendo imponer al procesado una pena de 7 años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Costas procesales, conforme al artículo 123 del Código Penal .

El procesado deberá indemnizar, conjunta y solidariamente, a los perjudicados D. Luis Francisco , Dª Fátima y D. Anton con las cantidades siguientes, más los intereses legales del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil : a D. Luis Francisco con 500,00 euros; a Dª Fátima con 2.512,45 euros; a D. Anton con 3.961,81 euros.



CUARTO.- La Defensa del procesado considerando que el mismo no era autor de delito alguno, solicitó su libre absolución.

HECHOS PROBADOS UNICO.- Probado y así se declara que: entre los días 31 de Agosto y finales de Septiembre de 2008, el procesado, Jesus Miguel , mayor de edad y sin antecedentes penales, en unión de otras personas, procesadas en esta causa y no juzgadas en éste momento, dada su situación de rebeldía procesal, con pleno conocimiento de que las tarjetas de crédito que le fueron facilitadas, habían sido duplicadas, al parecer por Eloy , las utilizó el procesado con la finalidad de obtener un enriquecimiento ilícito, sin que conste que el mismo interviniera de manera alguna en la 'clonación' o 'duplicación' de las mismas.

Las tarjetas de crédito clonadas, aparecían asociadas a cuentas bancarias de las entidades y pertenecientes a las personas que también se indican: Una tarjeta de crédito de la Entidad Banesto perteneciente a Dª Susana , y una tarjeta de crédito de Halcón Viajes, nº NUM002 , expedida el Banco de Andalucía a nombre de Dª. Fátima , respecto de las que el procesado, Jesus Miguel , en unión de los demás procesados, no juzgados en este momento, se trasladó a diferentes establecimientos, en los cuales hizo uso ilícito de las tarjetas clonadas, realizando, en unos casos, adquisiciones de bienes, pagando y, en otros, pidieron que se les entregase dinero en metálico, cargando el importe de las operaciones en las cuentas de los perjudicados y repartiendo el beneficio obtenido entre todos ellos.

De tal manera, utilizando la tarjeta expedida por Banesto, Nº NUM003 , a nombre de Susana , en la que se hizo costar el nombre del procesado Jesus Miguel , realizó los siguientes cargos ilícitos en su cuenta: -El día 18 de septiembre de 2008, 300 euros en la cafetería Joker, sita en Olula del Rio.

-El día 01 de septiembre de 2008, 33,40 euros en establecimiento Veratoner, sito en Vera.

-El día 01 de septiembre de 2008, 172,98 euros en establecimiento Paraje la Media Legua.

-El día 01 de septiembre de 2008, 70,60 euros en establecimiento IYC Vera, S.L. sito en Vera.

-El día 01 de septiembre de 2008, 20 euros en establecimiento E.S. Polygas, sito en Vera.

-El día 01 de septiembre de 2008, 116,15 euros en establecimiento Intermache, sito en Vera.

-El día 01 de septiembre de 2008, 13,48 euros en establecimiento Deportes Roma, sito en Olula del Rio.

-El día 19 de septiembre de 2008, 24 euros en establecimiento Paqui Short, sito en Fines.

-El día 21 de septiembre de 2008, 300 euros en establecimiento Royal Slot, sito en Albox.

Lo que supone un total de 1.050,61 euros.

Y utilizando la tarjeta del Banco de Andalucía de Fátima , realizaron los siguientes cargos ilícitos en su cuenta: -El día 31 de agosto de 2008, 200 euros en establecimiento Cafetería La Estación.

-El día 31 de agosto de 2008, 12,45 euros en establecimiento Mr. Market.

-El día 31 de agosto de 2008, 100 euros en establecimiento Vera Matic S.L. sito en Vera.

-El día 31 de agosto de 2008, 200 euros en establecimiento Cafetería La Estación.

-El día 31 de agosto de 2008, 300 euros en establecimiento Vera Matic, S.L. en Vera.

-El día 31 de agosto de 2008, 200 euros en establecimiento Vera Matic, S.L. sito en Vera.

-El día 31 de agosto de 2008, 100 euros en establecimiento Velez Matiz.

-El día 06 de septiembre de 2008, 30 euros en establecimiento Gestión Integral.

-El día 18 de septiembre de 2008, 200 euros en establecimiento Cafetería Joder, sita en Olula del Río.

-El día 18 de septiembre de 2008, 300 euros en establecimiento Cafetería Joder, sita en Olula del Río.

-El día 21 de septiembre de 2008, 200 euros en establecimiento Automáticos Caparrós, sito en Albox.

-El día 21 de septiembre de 2008, 300 euros en establecimiento Automáticos Caparrós, sito en Albox.

-El día 24 de septiembre de 2008, 100 establecimiento Automáticos Caparrós, sito en Albox.

-El día 24 de septiembre de 2008, 200 euros en establecimiento Automáticos Caparrós, sito en Albox.

-El día 24 de septiembre de 2008, 50 euros en establecimiento Automáticos Caparrós, sito en Albox.

Lo que supone un total de 2.942,45 euros.

Cantidades que los titulares de las tarjetas no reclaman, pero que han causado un quebranto económico a quienes resultes perjudicados por tal conducta.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito continuado de estafa de los artículos 74 , 248.1 y . 2 , y 249 del Código Penal en la redacción anterior a la LO 5/2010de 22 de junio de 2010, en la cual aparece expresamente tipificado en el artículo 248.2 c ), dichos preceptos sancionan el delito de estafa a los que, con ánimo de lucro, y valiéndose de alguna manipulación informática o artificio semejante, consigan la transferencia no consentida de cualquier activo patrimonial en perjuicio de tercero, conducta que ya fue específicamente concretada en la redacción del art. 248 por Ley 5/10 , ya mencionada en su número 1.c), refiriéndose en concreto el tipo penal a tarjetas de crédito, entre otros elementos, que ya debían quedar integrados en el tipo penal dado en la redacción anterior, aplicable al caso.

Tal conducta ha sido reconocida por el procesado en el acto del juicio, explicando que las tarjetas falsas le fueron facilitadas por otro de los procesados, no enjuiciados en esta acto, y conociendo tal hecho las utilizaron en bingos y comercios, repartiéndose las ganancias. El Hecho ha quedado acreditado por las certificaciones de las entidades bancarias en orden a los descubiertos de los titulares de las tarjetas, denunciados por los mismos, de cuyo pago se ha hecho cargo el seguro que tales entidades tenían concertados, reponiendo los fondos ilegalmente dispuestos a sus legítimos propietarios.

Por el contrario, no estimamos la concurrencia de un delito continuado de falsificación de tarjetas de crédito de los artículos 74 y 399 bis 1 del Código Penal en la redacción dada por la LO 5/2010de 22 de junio de 2010, apareciendo expresamente tipificado en la redacción anterior a la ley dicha en los artículos 386.1 º y 387 , en cuanto que no ha quedado establecido a través de suficiente prueba de cargo, que el procesado participara de cualquier manera en la falsificación de las tarjetas utilizadas, sin que pueda ser condenado por la utilización de dichas tarjetas, en cuanto que no ha sido acusado el procesado por la infracción del nº 2 del expresado art. 399 del Código Penal , en su redacción vigente a la fecha de los hechos, que se corresponde con el actualmente vigente art. 399 bis 3 del mismo Texto punitivo.



SEGUNDO.- Del expresado delito continuado de estafa es responsable en concepto de autor el acusado Jesus Miguel , por su participación directa y voluntaria en los hechos que lo integran, conforme a lo establecido en el art. 28 del Código Penal .



TERCERO.- En la comisión de tal delito no es de apreciar la concurrencia de circunstancia modificativa de la responsabilidad alguna.

Consecuentemente, corriendo la pena legal del delito de estafa desde seis meses a tres años, teniendo en cuenta que tal delito lo es continuado, art. 74 C.P . procede la imposición de la pena en su mitad superior, de 21 a 36 meses, considerando, a la vista de la conducta desplegada y pluralidad de perjudicados, que la pena a imponer debe ser la de DOS AÑOS de PRISIÓN, con la accesoria legal correspondiente.



CUARTO.- A todo responsable de un delito deben serle impuestas las costas procesales, art. 123 del C.P ., que en el presente supuesto lo serán por la decima parte de las causadas, habida cuenta la absolución por el otro delito por el que venía acusado, que determinará que la otra décima parte sean de oficio.

Deberá indemnizar a quienes acrediten ser perjudicados, en la cantidad de 1.050,61, correspondiente a la defraudada a Dª. Susana y en 2.942,45 en la correspondiente a Dª Fátima , de acuerdo con lo establecido en los arts. 116 y concordantes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

QUE DEBEMOS DE ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al procesado Jesus Miguel , como autor criminalmente responsable de un delito continuado de falsificación de tarjetas de crédito por el que, en concepto de autor venía acusado, dejando sin efecto cualquier medida cautelar frente al mismo adoptada en méritos a tal delito, declarando de oficio la décima parte de las costas causadas.

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS , al procesado Jesus Miguel , como autor criminalmente responsable de un delito continuado de estafa, ya definido, a la pena de DOS AÑOS de PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la pena principal, así como al pago de la décima parte de las costas procesales causadas.

Deberá indemnizar de manera conjunta y solidaria con las personas que pudieran resultar condenadas en la presenta causa, una vez enjuiciadas, a quienes acrediten ser perjudicados, en la cantidad de 1.050,61, correspondiente a la defraudada a Dª. Susana y en 2.942,45 en la correspondiente a Dª Fátima , lo que se llevará a cabo en ejecución de sentencia.

Reclámese del Juzgado Instructor la Pieza de Responsabilidad Civil del procesado terminada con arreglo a derecho.

Le será de abono para el cumplimiento de dicha condena todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa de no haberle servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de sentencia.

Así por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando y de la que se unirá certificación a la causa de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.