Sentencia Penal Audiencia Provincial de Almeria, Sección 3, Rec 8/2012 de 18 de Febrero de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 45/2013

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ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE.

Dª JESUS MARTINEZ ABAD

MAGISTRADOS:

Dª. SOLEDAD JIMÉNEZ DE CISNEROS Y CID

Dº. ANGEL VILLANUEVA CALLEJA

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JUZGADO : DE INSTRUCCIÓN Nº 4 DE EL EJIDO

SUMARIO: 1/2012

ROLLO SALA : 8/2012

En la ciudad de Almería, a 18 de febrero de 2013

Vista en Juicio Oral y Público por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 4 de El Ejido, seguida por delitos de allanamiento de morada y asesinato en grado de tentativa, contra el procesado Adrian , con DNI nº NUM000 , nacido en Albondón (Granada), el NUM001 /1947, hijo de Cristóbal y Encarnación, en prisión provisional comunicada y sin fianza por esta causa, estando privado de libertad desde el 28 de Agosto de 2011, c

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa tiene su origen en el Sumario tramitado en el Juzgado de Instrucción nº 4 de El Ejido, con el número del margen, en virtud de atestado de la Comandancia de la Guardia Civil de Almería, Unidad Orgánica de Policía Judicial, Equipo de Delitos contra las personas, en el que en fecha 22 de Febrero de 2012 fue dictado por el Instructor auto de procesamiento contra Adrian , como presunto autor de los delitos de homicidio en grado de tentativa, asesinato en grado de tentativa, allanamiento de morada y amenazas, seguido por todos sus trámites fue dictado auto de conclusión en fecha 2 de Marzo de 2012, siendo emplazado el referido procesado por término legal para su comparecencia ante esta Sala por medio de Procurador.



SEGUNDO.- Formado el correspondiente Rollo y recibidas las actuaciones en esta Sala, cumplidos los trámites de instrucción y de calificación provisional por las partes, se señaló para juicio, acto que tuvo lugar los días 7 y 14 de Febrero de 2013, en forma oral y pública con la asistencia del Ministerio Fiscal, de la representación del procesado, y de su defensor, y de la Acusación Particular, practicándose las pruebas propuestas, con excepción de las que fueron renunciadas, y dándose cumplimiento a todas las formalidades legales.



TERCERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de A) un delito de allanamiento de morada del artículo 202.1 y 2 del Código Penal , B) un delito de asesinato en grado de tentativa de los artículos 139.1 , 16 y 62 del Código Penal concurriendo la agravante de parentesco; ambos delitos en concurso medial del artículo 77 del Código Penal ; y C) un delito de homicidio en grado de tentativa de los artículos 138, 16 y 62 del Código Penal , siendo responsable en concepto de autor el procesado, solicitando las circunstancias agravantes de reincidencia para los delitos B) y C) del artículo 22.8 del Código Penal así como la de parentesco del art 23 Cp para el delito B, y solicitando imponer: Por el delito A y B) al entrar en concurso por aplicación del art 77 Cp la pena única de 14 años y 11 meses de prisión con la accesoria de inhabilitacion absoluta durante el tiempo de condena, y por aplicación de lo dispuesto en el artículo 57, prohibición de aproximarse a Visitacion y a su domicilio o centro de trabajo a una distancia no inferior a 500 metros por un tiempo de diez años, así como de comunicarse con la misma por cualquier medio durante dicho período.

Por el delito C), la pena de 9 años de prisión, inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y por aplicación de lo dispuesto en el artículo 57, prohibición de aproximarse a Laura y a su domicilio o centro de trabajo a una distancia no inferior a 500 metros por un tiempo de diez años, así como de comunicarse con la misma por cualquier medio durante dicho período; y pago de costas.

El procesado indemnizará a Visitacion en 60.000 euros por las lesiones causadas. Igualmente indemnizará a Laura en 60.000 euros por las lesiones causadas. Dichas cantidades devengará el interés legal previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

La Acusación Particular de Visitacion , en sus conclusiones, también definitivas, calificó los hechos como constitutivos de 1) un delito de allanamiento de morada del artículo 202 del Código Penal y, 2) un delito de asesinato en grado de tentativa del artículo 139.1 , 16 y 62 del Código Penal , siendo responsable de los mismos, en concepto de autor, el procesado, concurriendo la agravante de reincidencia del artículo 22.8 del Código Penal en relación al delito de asesinato y la agravante de parentesco del artículo 23 del Código Penal , y solicitando la imposición de las siguientes penas: por el delito 1), cuatro años de prisión y multa de doce meses con cuota de nueve euros diarios con responsabilidad subsidiaria en su caso; y por el delito 2), quince años de prisión, inhabilitación y las prohibiciones del artículo 48 del Código Penal en relación al 57 del mismo texto por tiempo diez años superior al establecido para la condena impuesta.

El procesado será condenado a indemnizar a Visitacion con la cantidad de 180.000 euros por el daño que le ha producido.



CUARTO .- La defensa del procesado en sus conclusiones, también definitivas, conformándose con el delito de allanamiento de morada, solicitó la libre absolución de su patrocinado con respecto a los delitos de asesinato en grado de tentativa, frente a Visitacion y Laura y, subsidiariamente, para el caso de que se le condenara, interesó que sólo lo sea como autor de un delito de lesiones del artículo 148.4º del Código Penal , con respecto a Visitacion , y de lesiones del 148.1º del Código Penal con respecto a Laura , en virtud de lo cual procedería la aplicación de una pena de prisión no superior a un año, con respecto al primero, y un año y seis meses, por el segundo, correspondiendo, en su caso, la condena al pago de una indemnización por dichas lesiones de 2.100 euros, por las provocadas a Doña Visitacion y de 7.000 euros por las propias a Doña Laura . Solicito así mismo como alternativa la absolución por concurrir la legitima defensa art 20.4 cp y la apreciación de la atenuante de arrebato u obcecación del art 21.3 cp HECHOS PROBADOS UNICO.- Probado y así se declara que: El procesado Adrian , mayor de edad y ejecutoriamente condenado por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Almería, mediante sentencia firme de fecha 14 de marzo de 2002 por un delito de asesinato, sobre las 00.00 horas del 29 de Agosto de 2011, con ánimo de acabar con la vida de su ex mujer, Visitacion , se personó en su domicilio sito en la CALLE000 nº NUM002 , ubicado en Tarambana, paraje de la localidad de El Ejido, tras fracturar una de las puertas de acceso a dicha vivienda con un hacha, se introdujo en la misma sin el consentimiento de su ex mujer.

Previamente, el procesado, para evitar que su ex mujer pudiera salir del inmueble, valiéndose de un palo y una cuerda, atrancó la otra puerta de acceso al domicilio que comunica la calle con la cocina, con el único propósito de eliminar cualquier posibilidad de riesgo que pudiera frustrar la ejecución material del acto que pretendía ejecutar, portando para ello así mismo una gavilla de hierro. Visitacion , al escuchar los golpes, se levantó de la cama e intentó huir por la puerta posterior de la vivienda, puerta que no pudo abrir dado que estaba atrancada, gritando y pidiendo auxilio cuando comprobó que era el acusado que se habia introducido en la vivienda comenzando el acusado sin mediar palabra a golpearla con una gavilla de hierro en distintas partes del cuerpo.

La hermana de Visitacion , Laura , que vive en la vivienda colindante, al oír los gritos y los golpes que provenían de la vivienda de su hermana, se dirigió al citado domicilio desatrancando la puerta, observando como el procesado se había introducido por la otra puerta en la casa y se encontraba golpeando a su hermana.

El procesado, al ver a Laura , con ánimo de acabar con su vida, la golpeo con el hacha en diversas ocasiones en la cabeza, en la clavícula y en el pecho no logrando entre las dos mujeres frenar el acometimiento indiscriminado frente a las dos que intentaban defenderse. Finalmente, en un descuido del procesado, Visitacion consiguió arrebatarle el hacha, escondiéndola detrás de la lavadora, aprovechando tal circunstancia para huir de la vivienda las dos hermanas.

Como consecuencia de estos hechos, Visitacion sufrió múltiples heridas incisocontusas por arma blanca, contusiones y erosiones múltiples, cuadro de ansiedad con labilidad emocional, lesiones que para su sanidad precisaron, además de una primera asistencia facultativa, RX, tratamiento quirúrgico, consistente en cura y sutura de heridas, tratamiento farmacológico sintomático, tratamiento psiquiátrico. Estas lesiones para su sanidad requirieron 33 días de curación todos ellos impeditivos para el ejercicio de sus ocupaciones habituales, dejando como secuelas: Cicatriz de 2.5 centímetros a nivel frontal izquierdo, cicatriz de 7 centímetros a nivel temporal derecho, cicatriz de 2.5 cm en cara posterior de pabellón auricular derecho, cicatriz de 0.5 cm a nivel de raíz nasal, cicatriz de 6 cm en muslo del miembro inferior izquierdo, cicatriz de 2 cm a nivel de maléolo interno del tobillo derecho, cervicálgica, trastorno de estrés postraumático (que debe continuar con tratamiento psiquiátrico y farmacológico durante al menos 9 meses). Las múltiples heridas afectaron a zona continente de organo vital como el cerebro.

Laura sufrió herida frontal derecha paraorbitaria que se extiende hasta zona maxilar, herida de 4 cm en región frontal derecha, herida de 5 cm en región frontal izquierda, deformidad facial derecha, laceraciones superficiales en cara lateral derecha del cuello, herida incisa subclavicular izquierda, herida incisa mamaria derecha que expone la grasa, traumatismo craneoencefálico con fractura hundimiento temporal derecho y neumoencefálo y desarrolló un trastorno agudo que ha requerido tratamiento por salud mental, lesiones que para su sanidad precisaron tratamiento médico y quirúrgico consistente en estabilización de la paciente mediante sutura en quirófano de las múltiples heridas, traslado al servicio de neurocirugía del Hospital de Torrecárdenas, quedando ingresada en dicho servicio, tratamiento por salud mental. Dichas lesiones para su sanidad, han requerido 3 días de hospitalización y han mantenido a la paciente, 75 días impedida para el ejercicio de sus ocupaciones habituales, dejando como secuelas trastorno de estrés postraumático, hombro izquierdo doloroso y un perjuicio estético medio consistente en cicatriz lineal de 12 cm en sien derecha, cicatriz lineal en rama mandibular derecha, cicatriz frontal derecha de 2 cm, cicatriz paraorbitaria izquierda de 2 cm, pequeñas cicatrices en cuello de 3 y 2 cm, cicatriz de 10 cm en región esternoclavicular izquierda y cicatriz de 12 cm en cara interna de la mama derecha. La herida en la cabeza que la provoco traumatismo cranoencefalico era de riesgo vital de no haber sido prontamente intervenida en el hospital.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de los siguientes delitos: a)un delito de asesinato en grado de tentativa del artículo 139.1, en relación con los artículos 16 y 62 del Código Penal b) delito de homicidio del art 138 Cp c) delito de allanamiento de morada del art 202 Cp .

El art. 139 del Código Penal dispone que será castigado con la pena de prisión de quince a veinte años, como reo de asesinato, el que matare a otro concurriendo alguna de las circunstancias siguientes: 1ª) Con alevosía.

2ª) Por precio, recompensa o promesa.

3ª) Con ensañamiento, aumentando deliberada e inhumanamente el dolor del ofendido.

La alevosía es definida en el artículo 22, en su apartado 1ª, cuando establece que hay alevosía cuando el culpable comete cualquiera de los delitos contra las personas empleando en la ejecución medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurarla, sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido. De tales preceptos se concluye en que la integración del tipo viene configurado por la concurrencia de los siguientes elementos: a) la destrucción o extinción de la vida humana, (en este caso, su intento, al tratarse de una infracción en grado de tentativa como después comentaremos) mediante la actividad del sujeto activo del delito, capaz de producir la muerte, b) la existencia de una relación causal entre la conducta del sujeto activo del ilícito penal y su resultado, c) la presencia de un dolo, tanto directo, determinado o indeterminado, como eventual, según el criterio que aprecia la concurrencia de este último con la aceptación del resultado previsto, pues el castigo o punición, hoy día se reclama para el que quiere el efecto y para el que realiza la acción sabiendo que puede ocasionarse. Es el «'animus necandi'», elemento diferenciador entre los delitos de homicidio o asesinato imperfectos y de lesiones consumadas, calificación argüida por la defensa, en el que existe un «animus laedendi». En la mayoría de los casos, salvo que el acusado reconozca haber actuado con ánimo de matar, la intención está escondida en lo más íntimo del ser humano, por lo que no es posible una prueba directa, pero los hechos exteriores del autor son las manifestaciones ostensibles de su pensamiento y sólo pueden obtenerse por inferencia de los datos y circunstancias externas o por indicios, y d) la concurrencia en la comisión de la acción de alguna o algunas de las agravantes específicas que en el artículo 139 se establecen, alevosía, precio, recompensa o promesa y ensañamiento que provoca un aumento deliberado e inhumano del dolor del ofendido.

En el presente caso, el Tribunal aprecia que concurren los elementos configuradores de los delitos contra la vida que se examinan. No existen especiales dificultades respecto de la concurrencia de los dos primeros, puesto que la acción del acusado de golpear reiteradamente a ambas mujeres, primero con un hacha luego con una gavilla, y posteriormente con una barra de hierro de modo reiterado; las declaraciones de los agentes son claras al manifestar que había sangre por todas la estancias de la casa, armas cuyas dimensiones y configuración material consta en Autos, de suficiente entidad como para causar las graves heridas incisas que pudieron ocasionar la muerte, algunas de ellas de considerable profundidad, dirigidas, fundamentalmente, hacia la cabeza de su exesposa Visitacion , donde residen órganos vitales, llegando a producir en Laura un traumatismo craneoencefálico ; Se desprende así mismo la intención de matar de la especial fuerza e intensidad de los golpes, como ponen de manifiesto la profundidad y consecuencias de algunos de los golpes constituyendo una acción objetivamente apta para causarles la muerte a ambas mujeres , que no llegó a producirse, en primer lugar, por la huida de ambas y el socorro inmediato de vecinos, véase testimonio de Tomas, Alberto y Dionisio y en segundo término, por la actuación urgente de las asistencias médicas, que las trasladaron al hospital, consiguiendo, así, salvarles la vida. La intención de poner fin a la vida de Visitacion también se desprende así mismo de las amenazas que vertía a menudo sobre su exesposa, añadiendo el testigo Cristóbal, hijo de ambos, que su padre reiteradamente decía que si su madre no estaba con el 'todo terminaba'. Las declaraciones de las victimas, que analizaremos con mas detenimiento, son cruciales para la apreciación de este animus de matar. Así Visitacion declaro que no le dirigió palabra alguna el procesado solo le dijo' te vas a enterar' para a continuación comenzar a golpearla. Igualmente Laura manifestó que no cejaba el procesado de perseguirlas a ambas para asestarlas golpes a pesar de que ellas se defendían y corrían por las habitaciones de la casa.



SEGUNDO.- Entrando analizar el delito de asesinato en grado de tentativa, recordar que el núcleo del concepto de alevosía se halla en una conducta que tiene por finalidad eliminar las posibilidades de defensa por parte del sujeto pasivo. Tal eliminación de posibilidades de defensa puede derivarse de la manera de realizarse la agresión, bien de forma proditoria o aleve, cuando se obra en emboscada o al acecho a través de una actuación preparada para que el que va a ser la víctima no pueda apercibirse de la presencia del atacante o atacantes hasta el momento mismo del hecho, bien de modo súbito o por sorpresa, cuando el agredido, que se encuentra confiado con el agresor, se ve atacado de forma rápida e inesperada. También puede haber alevosía como consecuencia de la particular situación de la víctima, ya por tratarse de persona indefensa por su propia condición (niño, anciano, inválido, ciego, etc.), ya por hallarse accidentalmente privada de aptitud para defenderse (dormida, drogada, sin conocimiento, anonadada, etc.).En todos estos supuestos existe una mayor peligrosidad y culpabilidad en el autor del hecho, que revela en este modo de actuar un ánimo particularmente ruin, perverso, cobarde o traicionero (fundamento subjetivo), y también una mayor antijuridicidad por estimarse más graves y más lesivos para la sociedad este tipo de comportamientos en que no hay riesgos para quien delinque (fundamento objetivo).

Nos encontramos ante un una forma proditoria pues el acusado, tal como se recoge del testimonio de Visitacion e incluso llego a reconocer el acusado en su interrogatorio, primero para evitar que pudiere escapar de la vivienda atranco con un hierro y una cuerda la puerta de hierro por fuera, y luego se dirigió a la otra puerta de madera que golpeo con el hacha que llevaba para poder acceder al interior de la vivienda donde residía su exesposa con intención de matarla. Así mismo y tal como se desprende del interrogatorio de los agentes NUM003 , NUM004 , que acudieron a la inspección y comprobaron la presencia del vehículo, del acusado a unos 400 m de la casa de la victima, y como reconoció el acusado, deducimos la alevosía en su intención plasmada de sorprender a la victima dormida, 'no quería que ladraran los perros para no despertar a su exmujer' acercándose sigilosamente sin posibilidad de preaviso. Así mismo y para asegurar su fin llevaba consigo dos armas blancas idóneas para causar la muerte.



TERCERO .-Entendemos que con respecto a Laura también existe un animus necandi en el acusado y no laedendi y por ende subsumidle en el art 138 Cp , pues como se dijo las armas utilizadas hacha de grandes dimensiones, gavilla de hierro, son aptas e idóneas para causar la muerte; el lugar donde se dirigieron los reiterados golpes, en el pecho, cabeza los hombros y la cara produciéndole un traumatismo craneoencefálico que según forense Sr Remigio podría haberle ocasionado la muerte.

Ambos delitos homicidio y asesinato, lo son en grado de tentativa. Una tentativa que, a los efectos de lo dispuesto en el artículo 16.1 del Código Penal , -y en el artículo 62, a efectos de individualización de la pena, como luego diremos- es una tentativa acabada, por haber culminado el agresor todos los actos de ejecución que deberían haber tenido por resultado el delito apetecido, y fue por causas ajenas a su voluntad, que aquél no se produjera. Los forenses afirmaron en el caso de Laura en cuanto a la herida de la cabeza de no haber recibido asistencia médica inmediata se hubiere producido la muerte pues era de riesgo vital. Las lesiones de Visitacion no eran de riesgo vital, si bien en una zona donde existen órganos vitales que por fortuna no fueron afectados.

Los hechos son igualmente constitutivos de un delito de allanamiento de morada del art. 202 del código penal ;la víctima Visitacion , se encontrase en su domicilio con las puertas cerradas, procediendo el acusado a romper una puerta y entrar en el domicilio de Visitacion sin su consentimiento, habiéndose negado a abrirla Visitacion a pesar de los múltiples requerimientos de Adrian . Así lo reconoce el propio acusado en interrogatorio 'intento entrar por la puerta de madera pero ella no le dejo'. Dicho delito ha sido admitido por la defensa.



CUARTO: De los expresados delitos es responsable criminal, en concepto de autor, el procesado por haber realizado los hecho descritos de forma voluntaria por sí solo, de acuerdo con lo establecido en el art. 28 del CP . A esta conclusión llega el Tribunal tras analizar y valorar la prueba practicada en su presencia conforme al art 741 LECr . Son definitivas como pruebas de cargo las manifestaciones de las dos victimas Visitacion y Laura que de modo nítido, coherente sin contradicción alguna y sin que se observare móvil espurio ajeno y distinto a los hechos enjuiciados, describieron con todo lujo de detalles como el acusado primero a su exesposa y luego a Laura que acudió en defensa de su hermana ante la llamada de socorro de esta, las persiguió por toda la casa golpeándolas, hasta mas de 20 golpes según forense, con intención de producirles la muerte, con objetos contundentes tales como hacha, gavilla y un hierro torcido, que encontraron los agentes de policía y que fueron analizados por el grupo de criminología, conteniendo la sangre de las victimas incluso la del acusado. Dichos testimonios contestes e idénticos se ven corroborados por los de los vecinos así como de los Guardias civiles que acudieron al lugar de los hechos inspeccionando la casa recogiendo muestras y vestigios. Los informes médicos obrantes en Autos en relación con las heridas que presentaban las victimas corroboran su versión de los hechos. Los médicos forenses confirmaron que las heridas que presentaban las dos victimas eran plenamente compatibles con el uso de armas tales como hacha, gavilla y barra de hierro.

El reportaje fotográfico incluido en el Atestado y que fue ratificado por sus emisores en el acto del Juicio, corrobora la versión de las victimas, pudiendo comprobar como se encuentra astillada una puerta de la vivienda con hendiduras coincidentes con el hacha que portaba el procesado, constando igualmente de la inspección ocular manchas de sangre por toda la casa que resulto ser de las victimas y del procesado según pericial ratificada por técnicos de criminalistica de la Guardia Civil.

Por ultimo los vecinos que depusieron en el juicio, si bien no fueron testigos presenciales del ataque contra la vida, si lo fueron del momento inmediatamente posterior, comprobando el estado de las victima, ensangrentadas, con miedo, y pidiendo ayuda porque que el acusado las quería matar.



QUINTO- Concurren en el procesado las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal siguientes. La agravante de parentesco del art 23 Cp al haber sido el procesado esposo de una de las victimas, Visitacion , se divorciaron en 1.996, así como la reincidencia tal como se ha expresado en los hechos probados, art 22.8 Cp Al respecto de las circunstancias alegadas por la defensa, legitima defensa así como arrebato u obcecación deben ser rechazadas pues del propio relato de hechos resulta imposibilidad de apreciarse. En efecto La doctrina considera que la obcecación es una circunstancia que mitiga la imputabilidad del autor del delito, al actuar con una menor comprensión del injusto o una menor capacidad de dominio de la voluntad, debido a ciertas reacciones pasionales producidas por estímulos poderosos no contrarios a las reglas ético-sociales vigentes en la comunidad. Esas reacciones que perturban la inteligencia y la voluntad del sujeto hacen comprensible y explicable, aunque no justificable, su comportamiento en un determinado contexto social, aminorando la exigibilidad de su conducta con arreglo a la norma y reduciendo, en consecuencia, el grado de merecimiento de pena.

Y por lo que se refiere a la jurisprudencia, en la sentencia 140/2010, de 23 de febrero , se exige para apreciar la atenuante, en primer lugar, la existencia de estímulos o causas, generalmente procedentes de la víctima ( STS núm. 256/2002, de 13 de febrero ), que puedan ser calificados como poderosos, y que se entiendan suficientes para explicar en alguna medida la reacción del sujeto, con lo que quedan excluidos los estímulos nimios ante los que cualquier persona media reaccionaría con normalidad. Es en este sentido en el que ha de ser entendida la exigencia relativa a la proporcionalidad que debe existir entre el estímulo y la alteración de la conciencia y de la voluntad que acompaña a la acción. Si la reacción resulta absolutamente discordante por notorio exceso con el hecho motivador, no cabe aplicar la atenuación ( STS de 27 de febrero de 1992 ), pues no es posible otorgar efectos atenuatorios a cualquier reacción pasional o colérica si no está contrastada la importancia del estímulo provocador del disturbio emocional en que el arrebato consiste y que ha de tener influencia menguante sobre la voluntad e inteligencia del autor ( STS núm. 1483/2000, de 6 de octubre ).

En segundo lugar ha de quedar acreditada la ofuscación de la conciencia, o estado emotivo repentino o súbito, u otro estado pasional semejante, que acompañe a la acción.

En tercer lugar, debe existir una relación causal entre uno y otra, de manera que la conducta sea una consecuencia de la trascendencia del estímulo.

En cuarto lugar, ha de concurrir una cierta conexión temporal, pues no podrá apreciarse si ha mediado un tiempo entre estímulo y reacción que prudencialmente permita estimar que se ha recuperado la frialdad de ánimo.

Y en quinto lugar, que la respuesta al estímulo no sea repudiable desde la perspectiva de un observador imparcial dentro de un marco normal de convivencia» ( STS núm. 1301/2000, de 17 de julio ). Por lo tanto, no cualquier estímulo es válido a los efectos de atenuar la responsabilidad por la vía de la atenuante de estado pasional. Así, se ha dicho que «la reacción amparada en la atenuación debe ir dirigida a asegurar la convivencia social, pues no ha de olvidarse la función del derecho penal, la ordenación de la convivencia, por lo que los presupuestos de la atenuación deben ser lícitos y acordes con las normas de convivencia'.

En el caso concreto no se considera aplicable la atenuante de obcecación que postula, pues no figuran evidenciados estímulos poderosos que expliquen la conducta del acusado. No hay conexión temporal pues aun admitiendo la discusión de Visitacion con su hijo como motivo de la reacción de Adrian , esta se produjo mucho tiempo antes según declaro el propio acusado, actuando con una frialdad de animo incompatible con esta atenuante no resultando tampoco tal estimulo en su caso proporcional.

El relato de hechos impide por exclusión la admisión de tal arrebato u ofuscación, sin que siquiera la defensa haya alegado en que consistió la ofuscación.

La reacción agresiva y colérica del recurrente contra ambas mujeres no se justifica no existiendo datos que constaten un estado pasional o de ofuscación extraordinario, ni circunstancias personales que desde alguna perspectiva hicieran comprensible la ofuscación atenuadora de su imputabilidad. Piénsese que ni siquiera se ha molestado la defensa en señalar que causa proveniente de ella pudiera explicar el comportamiento del procesado.

La defensa del acusado alegó igualmente la legítima defensa, como eximente completa o incompleta, lo que desde luego debemos rechazar. Los tres requisitos que deben concurrir son: a) Agresión ilegítima. En caso de defensa de los bienes se reputará agresión ilegítima el ataque a los mismos que constituya delito o falta y los ponga en grave peligro de deterioro o pérdidas inminentes. En caso de defensa de la morada o sus dependencias, se reputará agresión ilegítima. La entrada indebida en aquella o aquellas. b) Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla. c) Falta de provocación suficiente por parte del defensor.

La reciente STS de 23 de noviembre de 2010 , afirma: 'Como ya señalábamos en otros precedentes jurisprudenciales (por todas, la STS de 12 de mayo de 2004 ) la jurisprudencia, asumiendo la predominante corriente de la doctrina científica, entiende que la legítima defensa es una causa de justificación, fundada en la necesidad de autoprotección, regida como tal por el principio del interés preponderante, sin que sea óbice al carácter objetivo propio de toda causa de justificación la existencia en determinados casos de un «animus defendendi» que, no es incompatible con el propósito de matar al injusto agresor («'animus necandi'»), que en algunos casos concurre en la acción defensiva desde el momento que el se está obrando en legítima defensa, en tanto que el segundo lleva además ínsito el ánimo o voluntad de matar necesario para alcanzar el propuesto fin defensivo. El agente debe obrar en «estado» o «situación defensiva», vale decir en «estado de necesidad defensiva», necesidad que es cualidad esencial e imprescindible, de suerte que si del lado de la agresión ilegítima ésta debe existir en todo caso, para que se postule la eximente completa o imperfecta, del lado de la reacción defensiva ésta debe ser también y siempre necesaria para que pueda afirmarse la eximente en cualquiera de sus grados.' Pues bien, en primer lugar estimamos que no es compatible obrar en legítima defensa, con el hecho de entrar a una casa ajena rompiendo una de las puertas y asegurando la otra para impedir que su moradora saliera del interior y golpear con mas de 20 golpes a Visitacion y posteriormente seguir golpeando a su hermana Laura que acudió en ayuda de la anterior. En segundo lugar, el T.S. tiene declarado de forma reiterada, que las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal deben hallarse, a efectos de su apreciación, tan probados como el hecho delictivo mismo, sin que puedan suponerse nunca, SS.TS. 14-10-87 y 20-1-89 , entre otras muchas. En el caso presente ninguna prueba apunta, ni indiciariamente, a la posibilidad de que el acusado fuera objeto de agresión previa por parte de las víctimas, ya que la herida del brazo, según reconoció la propia Laura se la produjo ella con la barra de hierro para evitar que siguiera golpeando a ambas no existiendo agresión ilegitima previa sino un intento de defensa de ambas mujeres que arrebataron a Adrian la barra de hierro Por lo tanto es patente la falta de mínima acreditación de la legítima defensa.



SEXTO .-De conformidad con el art 66.1 cp y concurriendo las agravantes de reincidencia y de parentesco con relación a los delitos de asesinato en grado de tentativa en concurso con allanamiento de morada referido a Visitacion , apreciando concurso de delitos siendo aplicable el art 77 Cp lo mas beneficioso, tendriamos una horquilla penal de 13 años y seis meses-15 años de prisión, considerando adecuado esta Sala, la imposición de una pena única de 14 años de prisión por el delito de allanamiento en concurso con el de asesinato en grado de tentativa concurriendo como se ha dicho las agravantes de reincidencia y parentesco.

Con respecto al delito de homicidio en grado de tentativa concurriendo la agravante de reincidencia y por ende imponiendo la pena en su grado superior la Sala tras rebajar grado por tentativa acabada, considera adecuada la imposición de la pena de 7 años seis meses y un día de prisión.

Finalmente, conforme a lo previsto en el art. 48 del Código penal , en relación con el art. 57 del mismo texto legal , prohibición de aproximarse a Visitacion y a Laura a sus domicilios o centros de trabajo a una distancia no inferior a 500 metros por un tiempo de diez años, así como de comunicarse con las mismas por cualquier medio durante dicho período por tiempo diez años superior al establecido para la condena impuesta.

SEPTIMO - Toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente y debe proceder a la reparación de los daños y perjuicios ocasionados con arreglo a lo previsto en los arts. 109 , 116 y concordantes del Código Penal , traduciéndose en el presente caso en la necesidad de indemnizar a las victimas por los quebrantos físicos y psíquicos originados por las lesiones producidas asi como por las secuelas se juzga proporcionada la indemnización en las siguientes cantidades a Visitacion en 60.000 euros por las lesiones causadas. No se consideran adecuadas, por excesivas, teniendo en cuenta las lesiones incapacitantes, las cantidades solicitadas por la Acusación Particular, Igualmente indemnizará a Laura en 60.000 euros por las lesiones causadas. Dichas cantidades devengará el interés legal previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

OCTAVO- Las costas procesales causadas se imponen a la persona criminalmente responsable del delito, art. 123 CP incluyendo las de la Acusación Particular.

VISTOS además de los citados, los artículos 1 , 2 , 3 , 5 , 10 , 116 y 123 del Código Penal vigente y 14 , 141 , 142 , 239 , 240 , 741 , 742 y 779 y siguientes de la Ley Procesal Penal .

Fallo

Que debemos CONDENARYCONDENAMOS al procesado Adrian , mayor de edad, como autor criminalmente responsable de los siguientes delitos: Por el delito A) Allanamiento de morada y B) Asesinato en grado de tentativa concurriendo las agravantes de parentesco y reincidencia la pena única de 14 años de prisión con la accesoria de inhabilitacion absoluta durante el tiempo de condena, y por aplicación de lo dispuesto en el artículo 57, prohibición de aproximarse a Visitacion y a su domicilio o centro de trabajo a una distancia no inferior a 500 metros por un tiempo de diez años, así como de comunicarse con la misma por cualquier medio durante dicho período.

Por el delito C) Homicidio en grado de tentativa concurriendo la agravante de reincidencia a la pena de 7 años seis meses y un dia de prisión , inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y por aplicación de lo dispuesto en el artículo 57, prohibición de aproximarse a Laura y a su domicilio o centro de trabajo a una distancia no inferior a 500 metros por un tiempo de diez años, así como de comunicarse con la misma por cualquier medio durante dicho período; y pago de costas.

El procesado indemnizará a Visitacion en 60.000 euros por las lesiones causadas. Igualmente indemnizará a Laura en 60.000 euros por las lesiones causadas. Dichas cantidades devengará el interés legal previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Asi mismo debemos condenar al procesado al pago de las costas causadas incluyendo las de la Acusacion Particular Le será de abono para el cumplimiento de la condena todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa de no haberle servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de sentencia.

Así por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, de la que se unirá certificación a la causa de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos