Sentencia Penal 21/2023 Audiencia Provincial Penal de Araba/Álava nº 2, Rec. 12/2022 de 20 de enero del 2023

PRIMERO.- Motivación fáctica

En conclusiones definitivas, las acusaciones pública y particular atribuyen a los acusados un delito de agresión sexual con acceso carnal por vía bucal mediando intimidación, previsto y penado en los artículos 178, 179 y 180.1.2ª ( "cuando los hechos se cometan por la actuación conjunta de dos o más personas") de la regulación previa a la reforma operada por la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual , actualmente vigentes artículos 178.2, 179 y 180.1.1ª, tras retirar en ese trámite la acusación por el subtipo agravado de uso de arma (antiguo art. 180.1.5ª, actual art. 180.1.6ª) y la consecuente exasperación punitiva del artículo 180.2. La práctica de la prueba comenzó con las declaraciones de los acusados.

Pedro relató que la noche del 22 al 23 de octubre de 2021 estuvo de fiesta con el coacusado Romualdo y otros dos amigos; fueron a la discoteca DIRECCION001 y a poco perdió de vista a Romualdo. Al cierre del local, salió a la calle y encontró al denunciante Teodoro en la esquina de las DIRECCION000 y DIRECCION002 (distante escasos metros); no le conocía de antes y le vio junto a una sucursal que ahí tiene el BBVA, sentado en el bordillo, recostado en la pared y con aspecto de encontrarse mal, quizás bebido. Se interesó por él y, levantándose, le respondió que estaba bien. Echaron a andar por la calle DIRECCION000 y unos metros más allá el denunciante le enseñó los genitales, de lo que dedujo que era homosexual; también le dijo la víctima que le invitaba a tomar algo en el bar DIRECCION003 (sito en el PARQUE000), llegaron allí, pero no entraron. Entonces Teodoro le comentó de ir a fumarse un cigarrillo al PARQUE000 y andando fueron hasta la altura de un paraje que se conoce como la gruta (un montículo artificial con una oquedad en su interior) y subieron allí a propuesta del denunciante. En la cima de la gruta se encontraron con Romualdo, él no sabía que estaba allí. Le saludó diciéndole "le traigo un marica como usted". Teodoro y Romualdo entablaron conversación y empezaron a intimar; cuando vio que Romualdo empezaba a bajarse los pantalones y presumiendo que iban a mantener relaciones sexuales, se alejó. Bajó de la gruta, buscó y encontró en el Parque un cuchillo que al inicio de la noche había dejado por allí y, al cabo de dos, tres o cinco minutos, volvió a subir. Ya solo vio a Romualdo, le preguntó por el chico y le respondió que se había marchado a buscar a un amigo. Todavía estuvieron charlando un rato en ese paraje del Parque y luego bajaron del montículo. Enseguida se encontraron con agentes de policía, que les identificaron y le revisaron la mochila que portaba; espontáneamente les comentó que le faltaba un cuchillo que suele llevar ahí.

Ese reconocimiento espontáneo de que le faltaba un cuchillo de su mochila lo ratifican los agentes que les identificaron y cachearon, los agentes con números profesionales NUM004, NUM005, NUM006 y NUM007.

Continúa el acusado diciendo que no llevó a Teodoro a la gruta sabiendo que Romualdo esperaba allí, no empujó al denunciante al suelo, ni le exhibió un cuchillo, ni le exigió que le hiciera una felación a Romualdo. No sabe qué hicieron ellos dos en lo alto de la gruta cuando él se alejó.

Es cierto que suele llevar un cuchillo, que usa para comer, como también llevaba algo de ropa en su mochila, porque en ese momento no tenía vivienda, dependiendo de la ayuda de amigos. Tampoco tenía dinero, ni teléfono móvil, por lo que no disponía de medio para comunicarse con Romualdo.

Por su parte, Romualdo relata el comienzo de esa noche de fiesta de manera similar. Cuando entraron en la discoteca DIRECCION001, se separó de Pedro y permaneció poco tiempo; no recuerda a qué hora salió. Se fue al PARQUE000 y subió a la gruta; no recuerda cuánto tiempo estuvo allí hasta que se reencontró con el coacusado. Apareció su amigo acompañado de un chico al que no conocía de nada. Hablaron, empezaron a tontear el denunciante y él. Como él no tenía dinero y quería seguir de fiesta, consensuaron mantener una relación sexual a cambio de dinero. Teodoro le practicó una breve felación, pero él se apartó cuando tuvo claro que no iba a cumplir la promesa de sufragarle la fiesta. Pedro se había marchado, no sabe en qué momento. El denunciante le dijo que iba a buscar a un amigo, con el que regresaría. Al cabo de un minuto o dos reapareció el coacusado y no esperaron al chico, porque él quería seguir de fiesta, no esperar.

No es verdad que hubiese quedado con su amigo en lo alto de la gruta y niega los hechos de la acusación por los que se le pregunta.

Cuando les paró la Policía, se reía, porque no podía creer lo que le estaban contando. Al hacer uso de la última palabra afirmó, como el otro, que vieron llegar a los agentes y no huyeron, porque no tenían motivos.

Respecto de la reacción de los acusados ante la intervención policial, el agente nº NUM004 dice que bajaban tranquilos, estaban ebrios y se vieron sorprendidos por que les pararan, dejaron de colaborar al cabo de unos instantes; su compañero nº NUM005 asevera que no les vio especialmente sorprendidos por su intervención; el agente nº NUM006 vio a Pedro bastante tranquilo, muy hablador; y el agente nº NUM007 percibió que andaban rápidos, nerviosos y no recuerda si les sorprendió la intervención. Salvo el nº NUM004 (que menciona un reconocimiento de un acto sexual consentido), los otros tres afirman que los sospechosos no dieron información sobre lo que hubiera pasado en la gruta, que dijeron haberse limitado a estar allí y negaron cualquier agresión.

Prosigue Romualdo manifestando que es cierto que en su chaqueta apareció un cuchillo, pero es que la chaqueta no era suya -asevera-, se la había prestado Pedro (en el trámite de última palabra éste dijo que se la entregó al regresar a la cima del montículo cuando había terminado todo). No llevaba la chaqueta puesta y no sabe si ese era el cuchillo que faltaba de la mochila del coacusado.

Ambas declaraciones tienen algunas inconsistencias, sobre todo las referidas a la extraña historia de lo que sucedió esa noche con el cuchillo de Pedro, supuestamente abandonado horas antes en el Parque y recuperado mientras Romualdo y Teodoro estaban en la gruta, pero nunca presente mientras Pedro permaneció con ellos. Tampoco es muy consistente que alguien ( Romualdo) ansioso de continuar "de marcha" esté un tiempo indeterminado, quizás horas, en un lugar apartado lejos de los locales de fiesta haciendo no se sabe qué.

En todo caso, los acusados nada tienen que probar, en principio, sino que la carga pecha sobre las partes acusadoras, pues "el derecho fundamental a la presunción de inocencia, como reaccional que es, no precisa de un comportamiento activo por parte de su titular -la parte acusada-, pues con arreglo al art. 11 de la Declaración Universal de Derechos Humanos , toda persona tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, lo que se reitera en el art. 14.2 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos , y en el art. 6.2 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales , y por ello la carga de la prueba de la existencia del hecho y la intervención en él del acusado, incumbe siempre a las acusaciones. El acusado no tiene que probar la falsedad de la acusación, incumbiendo a la parte acusadora el acreditar su veracidad ( STS 125/2002, de 29-2 )" ( S. TS. nº 690/2021, de 15 de septiembre) .

Aún más y al efecto, traemos la cita de la sentencia del Tribunal Supremo nº 339/2018, de 6 de julio, por su claridad expositiva sobre los criterios de valoración:

"En relación a los contraindicios, la STC 24/97 de 11 de diciembre precisó que la versión que de los hechos ofrece el acusado constituye un dato que el Juzgado ha de tener en cuenta, pero ni aquél tiene que demostrar su inocencia, ni el hecho de que su versión de lo ocurrido no resulta convincente o resulta contradicha por la prueba, debe servir para considerarlo culpable, pero su versión constituye un dato que el Juzgador deberá aceptar o rechazar razonadamente ( STC 221/88 y 174/85 ).

Y en la STC 136/1999, de 20 de julio, se afirma que "En lo concerniente a las alegaciones, excusas o coartadas afirmadas por los acusados, hemos señalado que, como regla, su alcance exculpatorio pertenece al ámbito de la valoración de la prueba ( STC 372/1993), que compete en exclusiva a los Tribunales ordinarios. No obstante, a los efectos del caso, importa recordar los siguientes extremos: a) la versión que de los hechos ofrezca el acusado deberá ser aceptada o rechazada por el juzgador de modo razonado ( SSTC 174/1985, 24/1997 y 45/); b) los denominados contraindicios - como, v.gr., las coartadas poco convincentes-, no deben servir para considerar al acusado culpable ( SSTC 229/1988 y 24/1997), aunque sí puede ser idóneos para corroborar la convicción de culpabilidad alcanzada con apoyo en prueba directa o indiciaria, que se sumen a la falsedad o falta de credibilidad de las explicaciones dadas por el acusado (v.gr., SSTC 76/1990 y 220/1998); c) la coartada o excusa ofrecida por el acusado no tiene que ser forzosamente desvirtuada por la acusación, ya que la presunción de inocencia exige partir de la inocencia del acusado respecto de los hechos delictivos que se le imputan, pero en absoluto obliga a dar por sentada la veracidad de sus afirmaciones (v.gr., SSTC 197/1995, 36/1996, 49/1998, y ATC 110/1990)".

Y esta Sala de casación tiene establecido que "las declaraciones del acusado tenidas por el Tribunal como carentes de crédito, y como excusas de escasa consistencia, es verdad que no tienen ciertamente valor como prueba de cargo, porque no es al acusado a quien compete probar su inocencia sino a la acusación desvirtuar la presunción de ella. Por lo tanto el escaso crédito de las explicaciones del acusado no incrementa el valor de la prueba de cargo, cuya capacidad como tal depende exclusivamente de su propio valor y eficacia. No hay más prueba de cargo porque sea menor el crédito de la de descargo. Pero ésta última cuando no es creíble mantiene íntegra la eficacia demostrativa de aquélla en cuanto que su valor probatorio como prueba de cargo no se ve contradicha eficazmente, en tal caso, por otra prueba de signo y resultado opuesto" ( SSTS 97/2009, de 9-2 ; 309/2009, de 17-3 ; 1140/2009, de 23-10 , ó 573/2010 de 2 de junio )".

En definitiva, "la futilidad del relato alternativo que sostiene el acusado y que supone su inocencia, puede servir acaso para corroborar su culpabilidad, pero no para sustituir la ausencia de pruebas de cargo suficientes" ( S.TC. nº 155/2002, de 22 de julio, citada por la S.TS. nº 474/2016, de 2 de junio). Comprobemos, por tanto, si son suficientes dichas pruebas.

La prueba capital es el testimonio de Teodoro , persona que ha narrado lo sucedido a variadas personas de modo diferente.

Cuando se marchó de la gruta, se dirigió a la parada de taxis de la Catedral nueva, próxima al parque (se encuentra enfrente), contactó con un taxista y éste dio aviso a una patrulla de motoristas de la Policía Local que circulaba por allí, los agentes con números profesionales NUM008 y NUM009.

Les dijo a éstos que andaba por el PARQUE000, cuando un individuo que le seguía y le llamaba "papito, papito" le alcanzó a la altura de la biblioteca DIRECCION004, le cogió del brazo "y le obligó a acceder a una zona del parque conocida popularmente como DIRECCION005", que " Teodoro se vio obligado a subir a la parte superior de La Gruta, donde en su parte final se encontraba otro varón"; que el primero le empujó, sacó un cuchillo "de la parte interior izquierda de su chaqueta" y le dijo "venga maricón, chúpasela a mi amigo", intimidándole con el mismo; que el segundo hombre apareció ante él con los pantalones y calzoncillos bajados y los genitales próximos a su cara; y que entonces "manifestó a los dos varones que esperasen, que iba a llamar a un amigo para realizar sendas felaciones a ambos, aprovechando ese momento para huir a la carrera" (comparecencia policial a los folios 3 y ss. de las actuaciones, ratificada en prueba testifical por los dos policías). Es decir, fue abordado por un desconocido, forzado a subir a la gruta y, ante el riesgo cierto de ser agredido sexualmente, escapó con esa excusa.

Al HOSPITAL000 fue acompañado por los agentes nº NUM010 y NUM011 y, durante el trayecto y la estancia en el centro hospitalario, en un primer momento les contó lo mismo que a los anteriores, pero más tarde cambió la versión. No había sido abordado en el parque por un desconocido, lo había conocido "en el exterior del bar DIRECCION003" y acordaron "acudir al parque a fumarse un cigarro", fueron al paraje de la gruta, sucedió lo ya narrado (encuentro con el segundo varón, empujón, exhibición de cuchillo, exigencia de felación) y sí le practicó la felación, a la que puso fin con la excusa mencionada de ir a buscar a un amigo (comparecencia policial a los folios 45 y 46, ratificada en prueba testifical por los dos policías).

Al médico del servicio de urgencias hospitalarias le contó que la agresión había sucedido sobre las 3:00 o 4:00 horas (entre tres y cuatro horas antes de la inmediata intervención policial), y "que se fue con una persona desconocida al PARQUE000 a fumar tabaco tras conocerlo en un local de ambiente" (informe de asistencia sanitaria al folio 28).

A la Médico forense Dra. Asunción le relató la misma hora del suceso, anticipándolo cronológicamente -como indicamos- tres o cuatro horas, y que "en el PARQUE000 conoció a dos varones que le ofrecieron fumar un cigarrillo con ellos", que fueron juntos a ese paraje apartado, "uno de ellos ya había subido y cuando él subía el que estaba abajo le empujó", y el resto de la narración sigue igual (informe pericial a los folios 66 bis y 66 ter, ratificado en juicio por la perita).

En la declaración ante la Instructora, prestada al día siguiente, informó de que los hechos sucedieron a las 6 y pico de la mañana y empezó diciendo que, según cruzaba el parque, se le acercó una persona y le propuso ir a fumar a la parte superior de la gruta, a lo que accedió; pero más adelante corrige y sitúa el contacto en momento y espacio anterior, en la calle DIRECCION000 a la altura de la discoteca DIRECCION001, donde le abordó esa persona y entablaron conversación según andaban hacia el parque. Cuenta que subieron juntos al montículo de la gruta y ese varón le empujó por la espalda, cayó al suelo golpeándose la rodilla, se sentó, preguntándole por qué había hecho eso; entonces vio a un segundo hombre con los genitales al descubierto y el primero le dijo "chúpale, chúpale", al tiempo que le enseñaba un cuchillo (empieza mencionando una navaja, pero termina insistiendo en que era un cuchillo) que no sabe de dónde sacó. Se bloqueó, le entró el pánico y sí le practicó la felación, a la que puso fin excusándose con ir a buscar a un amigo.

El Fiscal le inquirió por las menciones antes expuestas de sus anteriores relatos y negó que el suceso ocurriera entre las 3:00 y las 4:00, que hubiese conocido al primer varón en un local "de ambiente" y que hubiera subido a la gruta con los dos hombres; dice que entonces estaba bloqueado, en shock, y que por vergüenza a los primeros agentes intervinientes no les informó de que sí había habido penetración bucal. Manifestó que esa noche había tomado dos o tres copas, pero no estaba muy bebido.

Al finalizar la comparecencia, la Instructora le preguntó si era suyo el pañuelo manchado de sangre reciente que la Policía Local halló en la diligencia de inspección ocular del lugar (folios 35 y ss.) y contestó que él se limpió la rodilla herida y lo dejó allí. Sin embargo, esa evidencia fue remitida a la Unidad de Policía Científica de la Ertzaintza (folios 106 y ss.), la cual elaboró un informe genético del que resultó que la sangre no era de Teodoro (folios 25 y ss. del rollo de Sala).

Dos meses después, al narrar el suceso a la psicóloga Clara, de la Unidad Forense de Valoración Integral, añadió un hecho nuevo, cual es que el primer varón, además de sacar "de su mochila" un cuchillo, sacó "un frasco que colocó a la altura de la nariz del evaluado instando a que inhalara", lo cual le provocó "durante unos segundos/minutos y como consecuencia de haber inhalado esa sustancia, una sensación de mareo o globo" (folios 131 y ss., relato ratificado por la perita en juicio oral). En la declaración del juicio oral reitera sobre ello, detallando que se quedó "como en el aire", "nublado". No obstante, ni en el registro de pertenencias de los encausados (testificales de los agentes nº NUM006 y NUM007) ni en la inspección ocular (folios 35 y ss., ratificada por los agentes nº NUM012 y NUM013) apareció un bote o frasco y tampoco la analítica de muestras de sangre y orina del denunciante reveló algo más que consumo de alcohol, cocaína y anfetaminas (informe pericial a los folios 119 y ss.). Ninguna prueba existe de la veracidad de este novedoso hecho.

El Médico forense, en el mismo informe de la UFVI, indicó la referencia del evaluado de que "aquella noche había bebido alcohol en cantidad habitual a lo que es su costumbre (3- 4 cubatas de whisky) y no había consumido ninguna sustancia psicoactiva" (folio 134).

En la declaración del plenario ha dicho que en la discoteca DIRECCION006 tomó dos cubatas de whisky, aunque antes había consumido más alcohol, sin poder precisar qué y cuánto; que se iba a casa hacia las 6:00 horas por la calle DIRECCION002 y en la esquina de la calle DIRECCION000 le abordó el acusado Pedro (donde señala éste y a escasos metros de la discoteca DIRECCION001). No estaba bebido ni sentado en el bordillo de la sucursal del BBVA. Entablaron conversación, mientras seguía su camino, con intención de cruzar el parque para coger un taxi en la parada de la Catedral. No le enseñó sus genitales ni se le insinuó. Ya en el parque, comentaron de fumar un cigarrillo y el acusado le propuso subir a lo alto de la gruta. Una vez arriba, reitera los hechos de su versión (empujón, golpe en la rodilla, aparición del coacusado Romualdo, exhibición de cuchillo y exigencia por Pedro de una felación al otro, previa inhalación de un bote, penetración bucal). Afirma que se bloqueó por el miedo y practicó la felación exigida por terror, tenía muchísimo miedo, eran dos y uno tenía un cuchillo. Mientras lo hacía, Pedro miraba con el cuchillo en la mano. Se le ocurrió decirles que tenía un amigo abajo y les propuso llamarle para hacer la felación entre los dos. Fue a la parada de taxis, llorando, bloqueado, habló con una persona que no sabe si era taxista y enseguida apareció la policía.

No tiene claro qué les contó a los primeros agentes intervinientes, pero no les dijo que sí había habido penetración bucal, por bloqueo, vergüenza y temor, no asimilaba lo que le había sucedido.

Se sentía muy cansado cuando relató posteriormente lo sucedido (segunda patrulla, médico de guardia, médico forense) y descansó muy poco antes de su declaración judicial, no durmió.

Confrontado con esos primeros relatos, negó que los hechos sucedieran entre las 3:00 y las 4:00 de la madrugada, que conociera a Pedro en un local "de ambiente" o en el exterior del bar DIRECCION003. Negó también que se limpiara sangre de la rodilla con un pañuelo de papel, no lo recuerda.

Afirmó que Pedro sacó el cuchillo de su mochila, pero no puede concretar las características del arma (filo, color), porque la vio de reojo.

Así que tenemos distintas narraciones, con contradicciones acerca de la hora del suceso, el lugar en que entabló contacto con el primer varón, el modo en que éste le abordó, el motivo de ir juntos a un lugar apartado, e incluso sobre si hubo o no penetración bucal.

De los clásicos parámetros de análisis del testimonio de la víctima, parece evidente que flojea el de la persistencia en la incriminación.

Como enseña la sentencia del Tribunal Supremo nº 355/2015, de 28 de mayo, "[e] s claro que estos parámetros de valoración constituyen una garantía del derecho constitucional a la presunción de inocencia, en el sentido de que frente a una prueba única, que procede además de la parte denunciante, dicha presunción esencial solo puede quedar desvirtuada cuando la referida declaración supera los criterios racionales de valoración que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar, desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de toda duda racional sobre la responsabilidad del acusado.

La deficiencia en uno de los parámetros no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento en otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, una deficiente superación de los tres parámetros de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia".

Comprobemos los otros dos parámetros, empezando por el de credibilidad subjetiva.

Continúa la misma sentencia citada indicando que "[e] l primer parámetro de valoración es la credibilidad subjetiva del testimonio (o ausencia de incredibilidad subjetiva, en la terminología tradicional de esta Sala).

La falta de credibilidad subjetiva de la víctima puede derivar de las características físicas o psíquicas del testigo (minusvalías sensoriales o síquicas, ceguera, sordera, trastorno o debilidad mental, edad infantil), que sin anular el testimonio lo debilitan.

O de la concurrencia de móviles espurios, en función de las relaciones anteriores con el sujeto activo (odio, resentimiento, venganza o enemistad), o de otras razones (ánimo de proteger a un tercero o interés de cualquier índole que limite la aptitud de la declaración para generar certidumbre)".

En el caso que nos ocupa, tanto los acusados como el denunciante coinciden en que no se conocían de nada, por lo que ningún ánimo espurio cabe apreciar. La misma sentencia de referencia aclara que "ha de tomarse en consideración que, como ha señalado reiteradamente esta Sala (STS 609/2013, de 10 de julio , y núm. 553/2014, de 30 de junio , entre otras), el deseo de justicia derivado del sufrimiento generado por el propio hecho delictivo no puede calificarse en ningún caso de motivación espuria que pueda viciar la credibilidad de la declaración de la víctima".

Por otro lado, ninguna ventaja apreciable extrae el testigo de su denuncia y ninguna ha expuesto la defensa a la consideración de la Sala.

Sí apunta la defensa a la intoxicación por alcohol y drogas que padecía Teodoro en ese momento, como circunstancia limitante de su percepción de los hechos. De acuerdo con la analítica de muestras extraídas al denunciante, en sangre se detectó 2,14 g/l de alcohol etílico y en orina, el alcohol, cocaína y anfetamina (folios 119 y ss.). Según aclaró la Médico forense Dra. Asunción, la cantidad de alcohol en sangre es importante, pero los efectos reales sobre las capacidades de la persona dependen de variadas circunstancias. En cuanto a los estupefacientes, afirma que pudieron haberse consumido ese mismo día o en días previos.

Habida cuenta de que, a decir de los primeros policías intervinientes, la patrulla de motoristas formada por los agentes nº NUM008 y NUM009, el denunciante tenía una conversación fluida, razonaba y se expresaba bien instantes después del suceso, no cabe apreciar una seria afectación de dichas capacidades, bastante para llegar a confundir lo que ocurrió.

En definitiva, es plena la credibilidad subjetiva del testigo.

De nuevo traemos la cita de la sentencia nº 355/2015, de 28 de mayo, según la cual, "[e] l segundo parámetro de valoración de la declaración de la víctima consiste en el análisis de su credibilidad objetiva, o verosimilitud del testimonio, que según las pautas jurisprudenciales debe estar basada en la lógica de la declaración (coherencia interna) y en el suplementario apoyo de datos objetivos de corroboración de carácter periférico (coherencia externa)".

Acerca de la coherencia interna del relato, alega la defensa que no resulta razonable que alguien acepte ir a fumar con un desconocido de noche a un lugar apartado, alguien que dice fumar nada más que uno o dos cigarrillos a la semana (como así ha manifestado Teodoro en su declaración plenaria). El caso es que eso mismo ha afirmado el coacusado Pedro que sucedió.

Aduce que no es razonable que, poco después de ser agredido sexualmente, se pusiera a fumar un cigarrillo junto a la parada de taxis, como indica el testigo Romeo. Puede parecer raro, sin duda, pero no podemos valorar con criterios de razonabilidad la conducta de una persona que se encuentra influida por el consumo de alcohol y acaba de sufrir una experiencia traumática, momentos en los que, afirma, trataba de asimilar lo que acababa de ocurrirle.

Tampoco encuentra razonable esta parte que los dos acusados permitieran la interrupción de una agresión sexual con la peregrina excusa de la víctima de ir a buscar a un amigo. Ciertamente, no parece normal. El coacusado Romualdo afirma que, efectivamente, eso dijo el denunciante y que le dejara marchar podría ser indicio de que la relación sexual era voluntaria. Sin embargo, tenemos la constancia de que se trató de una excusa, pues no regresó con un amigo, sino que huyó, según deriva de las declaraciones testificales del taxista y de los agentes motoristas, lo que apunta a que era un acto sexual forzado.

Esta innegable huida nos lleva al criterio de coherencia externa, derivado de elementos objetivos de corroboración periférica.

Aunque en el análisis de hisopos y lavados bucales de Teodoro no se hallaron restos de semen (informes a los folios 149 y 152 y ss.), esto sólo revela que no hubo eyaculación, como de manera concorde aseveran aquél y el coacusado Romualdo.

Sí hubo lesión en la rodilla derecha, una erosión superficial (informe de asistencia sanitaria a los folios 31 y 32, informe médico-forense a los folios 66 bis y 66 ter; informe de sanidad al folio 179), que sustenta el reiterado relato (desde el primer momento y sin contradicción en momento alguno) de que fue empujado por Pedro y cayó al suelo, golpeándose la rodilla.

Siempre ha mencionado la víctima que se le mostró un cuchillo y el cuchillo apareció en la chaqueta que portaba Romualdo. Aun cuando en algún momento habló de navaja y en eso ha incidido la defensa, no apreciamos contradicción, pues cabe disculpar la imprecisión de qué tipo de arma blanca se trataba por la situación estresante que vivió en esos instantes, proclive a no percibir todos los detalles de lo que estaba sucediendo.

El coacusado Pedro ha tratado de desligar la presencia del cuchillo con lo sucedido en lo alto del montículo de la gruta, pero la historia que ha contado (se desprendió del cuchillo al inicio de la noche, dejándolo en el parque, y lo recuperó mientras esperaba a que terminaran su relación sexual Romualdo y Teodoro) resulta bastante increíble, por extraña y alambicada, aparte de que se funda en que creamos que se ausentó en ese momento, lo que la víctima niega.

También Romualdo ha intentado desvincularse del cuchillo, que fue encontrado en la chaqueta que portaba, diciendo de manera bastante confusa que no sabe si la prenda estaba abandonada en un banco del parque o se la prestó su amigo, que no la llevaba puesta, sino que estaba en el banco, y que no sabe si ese era el cuchillo que Pedro echaba a faltar de su mochila.

En el trámite de última palabra, Pedro ha aseverado que la chaqueta era suya y se la prestó a Romualdo cuando todo terminó. El agente nº NUM004 afirmó que éste la llevaba puesta.

Lo cierto y seguro es que el testigo habla de la exhibición de un cuchillo y los acusados estaban en posesión de un cuchillo, de donde cabe deducir que se lo mostraron.

Y corroboraciones periféricas constituyen también las declaraciones testificales de quienes hablaron con Teodoro inmediatamente después de marcharse de la gruta.

El taxista Romeo cuenta que apareció en la parada un chico que le señaló el parque próximo y le dijo algo así como "están ahí, me han hecho daño", al tiempo que le enseñaba la pierna herida, una erosión sin sangrado. Le pareció que estaba bebido o drogado (más lo segundo que lo primero) y no dio importancia a lo que le decía. No estaba llorando, no le vio especialmente nervioso o apurado. Le ofreció llevarle a algún sitio y respondió que antes quería fumarse un cigarrillo. No pensaba telefonear a la Policía, pero, puesto que vio a una patrulla motorizada, decidió llamar su atención sobre el caso.

El motorista agente nº NUM008 relata que, patrullando por el lugar, vio a un joven sentado en un poyete, cabizbajo, con las manos en la cara, que era el que instantes después les señaló el taxista. El chico les dijo lo que consta en la comparecencia policial (folio 7), expuesto más arriba. Presentaba un ligero olor a alcohol, pero mantenía una conversación fluida. Estaba avergonzado y enseguida quiso aclararles que no era gay, que no frecuentaba ese lugar y que le daba mucha vergüenza lo que le había pasado.

Su compañero con número profesional NUM009 declara que el denunciante estaba emocionalmente muy afectado, llorando, nervioso y con miedo. Razonaba y se expresaba bien y, al cabo de un rato, negó ser homosexual. Les facilitó una primera descripción de los sospechosos y dónde buscarlos.

De modo que, inmediatamente después de separarse de los acusados, Teodoro narró ya una agresión, primero al taxista y poco más tarde a los motoristas.

Éstos dieron aviso y, al tiempo que se mandaban dos patrullas a ese lugar, se envió a dos agentes no uniformados para hacerse cargo de la víctima, a la que trasladaron al hospital.

Uno de ellos, el agente nº NUM010, dijo que el varón al que atendían estaba nervioso, llorando, y se sentía muy avergonzado. El otro, agente nº NUM014, dice que olía a alcohol, que estaba ebrio, de manera evidente. Habla igualmente de sentimiento de vergüenza.

El estado de ánimo que percibieron estos cuatro policías es coherente con la realidad de la agresión, que no fue sólo física, pues un simple empujón no provoca esas emociones alteradas, sino que apunta a una agresión sexual, suceso mucho más traumático.

La Médico forense Dra. Asunción lo examinó en el hospital y lo vio nervioso, con miedo y los ojos enrojecidos.

Dos meses después, en la valoración efectuada por la UFVI, se deja constancia de que no demandó tratamiento psicológico, psiquiátrico o farmacológico, pero sí presentaba "un cuadro compatible con un Trastorno adaptativo, con sintomatología ansiosa y postraumática, reactivo a los hechos denunciados" y que "el malestar emocional referido resulta compatible con la vivencia de los hechos denunciados" (informe pericial a los folios 131 y ss.). En las aclaraciones al peritaje, la psicóloga Clara dijo que el miedo, la hipervigilancia y las pesadillas son síntomas coherentes con el suceso objeto de acusación; expuso también que el sentimiento de vergüenza apareció desde el principio y era predominante.

Así pues, se cumple este tercer parámetro de valoración del testimonio, que resulta plenamente verosímil.

¿ Qué hacer con la falta de persistencia en la incriminación?

Dejémoslo claro, Teodoro ha mentido.

En sus alegaciones finales, el Ministerio Fiscal afirmó que las contradicciones detectables en sus distintos relatos versan sobre cuestiones accesorias, pero no sobre los hechos nucleares.

Ciertamente, poco importa dónde y cómo conoció la víctima al coacusado Pedro, si fue en un local "de ambiente" o en la calle y concretamente dónde. Incluso importa poco la divergencia horaria, puesto que denunciante y acusados están conformes en que entre el suceso y la detención policial transcurrió muy poco tiempo y la hora de la intervención de los agentes está clara.

Sobre todo ello, informó la psicóloga Sra. Clara que la suma del consumo de alcohol y de la experiencia traumática puede provocar cierta confusión. Y la Médico forense Dra. Asunción explicó que en el hospital lo vio cansado y con sueño.

Lo relevante es cómo accedió a la parte superior del montículo y lo que sucedió allí. A los agentes nº NUM008 y NUM009 les relató que subió obligado por un desconocido que le abordó en el parque ( Pedro) y que no se había consumado la agresión sexual. Lo mismo empezó narrando a los agentes nº NUM010 y NUM014, que lo trasladaron al hospital y permanecieron con él allí. Declara el nº NUM015 que en el hospital, más tranquilo, le dijo al denunciante que lo sucedido podía haberse captado por las cámaras de seguridad del Parlamento Vasco, que se encuentra al inicio del parque, y entonces se puso nervioso y corrigió su versión. Admitió que no había sido abordado violentamente en el parque, sino que a ese varón lo conoció previamente en la calle y andaban juntos por el PARQUE000, que fueron a fumar a la gruta y que sí se había consumado la penetración bucal.

Esto sí son hechos nucleares del delito atribuido a los acusados.

Ahora bien, el mismo testigo dice que Teodoro se sentía muy avergonzado. Su compañero nº NUM014 manifiesta que les dijo que no había dicho la verdad por vergüenza. Del mismo sentimiento habla el agente motorista nº NUM008, y lo destaca la psicóloga Clara como predominante. Esto y el rápido y extraño empeño en aclarar que no es homosexual (testifical de los agentes nº NUM008 y NUM009) y que no solía frecuentar el paraje de DIRECCION005 (testifical del agente nº NUM008), zona "conocida por ser un punto de encuentro cruising de varones homosexuales" (inspección ocular, folio 35), puede razonablemente explicar que mintiera sobre cómo accedió al lugar y sobre la consumación del acto sexual.

Consumación que, de todos modos, admite el coacusado Romualdo.

En lo que no ha habido contradicciones es en el resto de hechos nucleares, referidos al empujón al llegar a la cima del montículo, la caída al suelo, lastimándose la rodilla, la exhibición del cuchillo y la exigencia de una felación al segundo varón, que ya estaba arriba.

Así pues, siendo plena la credibilidad del testigo de cargo y verosímil el relato que ha ofrecido desde su declaración sumarial, y pudiendo explicarse razonablemente la ausencia de persistencia en la incriminación, consideramos que este testimonio es prueba incriminatoria suficiente para enervar el efecto protector del derecho a la presunción de inocencia. Existe fundamento probatorio bastante para la declaración de hechos probados expuesta en la presente resolución.

Y volvemos a citar la sentencia del Tribunal Supremo nº 355/2015, de 28 de mayo:

"La declaración de la víctima, según ha reconocido en numerosas ocasiones la jurisprudencia de este Tribunal Supremo y la del Tribunal Constitucional, puede ser considerada prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, incluso aunque fuese la única prueba disponible, lo que es frecuente que suceda en casos de delitos contra la libertad sexual, porque al producirse generalmente los hechos delictivos en un lugar oculto, se dificulta la concurrencia de otra prueba diferenciada.

Así lo ha declarado tanto el Tribunal Constitucional ( SSTC. 229/1.991, de 28 de noviembre , 64/1.994, de 28 de febrero y 195/2.002, de 28 de octubre ), como esta misma Sala (SSTS núm. 339/2007, de 30 de abril , núm. 187/2012, de 20 de marzo , núm. 688/2012, de 27 de septiembre , núm. 788/2012, de 24 de octubre , núm. 469/2013, de 5 de junio , núm. 553/2014, de 30 de junio , etc.)".

SEGUNDO.- Subsunción jurídica

Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de agresión sexual, puesto que el acto realizado, de innegable y no cuestionada naturaleza sexual (penetración del pene en la boca), se llevó a cabo sin el consentimiento de la víctima y con intimidación ( art. 178 Cp.).

Hubo intimidación, porque Teodoro se encontró de noche, en un lugar apartado del parque, ante dos hombres que le conminaban a hacer una felación a uno de ellos, después de emplear una cierta violencia, derribándolo de un empujón, y mostrándole un cuchillo; presencia de ambos varones y exhibición de arma blanca que persistió mientras duró el ataque contra la libertad sexual.

Como enseña la sentencia del Tribunal Supremo nº 460/2022, de 11 de mayo, con cita de la nº 953/2016, de 15 de diciembre, "la intimidación empleada no ha de ser de tal grado que presente caracteres irresistibles, invencibles o de gravedad inusitada. Basta que sea suficiente y eficaz en la ocasión concreta para alcanzar el fin propuesto, paralizando o inhibiendo la voluntad de resistencia de la víctima y actuando en adecuada relación causal, tanto por vencimiento material como por convencimiento de la inutilidad de prolongar una oposición de la que - sobre no conducir a resultado positivo-, podrían derivarse mayores males". Y con cita de la sentencia de 22 de mayo de 1996, continúa indicando que "[e] n la "intimidación", vis compulsiva o vis psíquica, se compele a ceder a los lascivos propósitos del agente mediante la coacción psicológica ejercida sobre la víctima, y que suponga el anuncio de un mal inminente y grave, personal y posible, racional y fundado, que despierte o inspire en la ofendida un sentimiento de miedo, angustia o desasosiego ante la contingencia de un daño real o imaginario, una inquietud anímica apremiante por aprensión racional o recelo más o menos justificado (Cfr. SS 10 May. 1988 ,28 Abr. 1989 y 6 Abr. 1992 , entre otras). La gravedad de la infracción se ha de valorar siempre en función de los factores concurrentes en cada caso, personales y circunstanciales, pero lo que deviene insoslayable es que pueda colegirse de los actos, gestos, actitudes y palabras que el agente se haya decidido a la provocación de inmediato de un mal o daño de suficiente entidad, caso de no accederse a sus lascivas proposiciones".

De acuerdo con esta jurisprudencia, existió, como señalamos, intimidación.

Y hubo también acceso carnal, la mencionada penetración bucal (vid. S. TS. nº 834/2002, de 13 de mayo), lo que supone la aplicación del artículo 179, tampoco cuestionada por la defensa, que discrepa de la falta de consentimiento, no en cuanto a la concurrencia del elemento normativo del acceso carnal.

En el trámite de conclusiones definitivas, las partes acusadoras apartaron de su calificación el subtipo agravado del artículo 180.1.5ª, vigente art. 180.1.6ª ( "cuando el responsable haga uso de armas u otros medios igualmente peligrosos"), eliminando de su pretensión la especial agravación punitiva del artículo 180.2.

Mantienen el subtipo agravado del artículo 180.1.2ª, vigente artículo 180.1.1ª ( "cuando los hechos se cometan por la actuación conjunta de dos o más personas"), cuya aplicación reclaman para ambos acusados.

La defensa ha discrepado, haciendo valer que uno sería autor material y otro cooperador necesario, lo que, de acuerdo con la jurisprudencia, plantea matices.

Sosteniendo que a Romualdo se le podría atribuir la condición de autor material y a Pedro la de cooperador necesario, rechaza la aplicación de esa específica agravación.

Habida cuenta de que, efectivamente, el coacusado Pedro no materializó el acto sexual, su participación en el delito se ajusta a la cooperación necesaria en los términos definidos por el artículo 28 del Código. Sobre ello, razona de la siguiente manera la sentencia del Tribunal Supremo nº 20/2022, de 13 de enero:

"En este sentido, en nuestra STS 369/2020, de 3 de julio de 2020 , decíamos como sigue: "No puede mantenerse, por otro lado, una conducta de "aislamiento" en la responsabilidad penal de quien está presente en los actos y colabora en ellos vigilando o de otra manera sin evitar el acto sexual y coadyuvando de alguna manera, como se declaró probado, porque de esta manera se está integrando en el acto comisivo grupal, como aquí ocurrió".

Y más adelante, con cita de la STS 145/2020, de 14 de mayo de 2020 , añadíamos:

"Será cooperador necesario, no solo el que contribuye o coadyuva al acceso carnal ajeno, aportando su esfuerzo físico para doblegar la voluntad opuesta de la víctima, sino también aquel o aquellos que respondiendo a un plan conjunto ejecutan con otros una acción en cuyo desarrollo se realiza una violación o violaciones, aunque no se sujetase a la víctima porque la presencia de varios individuos concertados para llevar a cabo el ataque contra la libertad sexual conlleva en sí mismo un fuerte componente intimidatorio mucho más frente a una única joven y en lugar solitario.

En definitiva, este concepto de cooperación necesaria se extiende también a los supuestos en que, aun existiendo un plan preordenado, se produce la violación en presencia de otros individuos sin previo acuerdo, pero con conciencia de la acción que realiza. En estos casos el efecto intimidatorio puede producirse por la simple presencia o concurrencia de varias personas, distintas del que consuma materialmente la violación, ya que la existencia del grupo puede producir en la persona agredida un estado de intimidación ambiental".

Así, la sentencia del Tribunal Supremo nº 760/1999, de 14 de mayo, consideró cooperador necesario a quien esgrimió una navaja para conseguir que otro introdujera su pene en la boca de la víctima. Y la sentencia nº 1531/1999, de 20 de octubre, sentó que son cooperadores necesarios quienes, aun sin haber un plan preordenado, intervienen con su presencia física en la formación de un cuadro intimidatorio que debilita o incluso anula la voluntad de la víctima para poder resistir (en igual sentido, S. TS. nº 1291/2005, de 8 de noviembre, entre otras).

Consecuentemente, como decimos, Pedro es autor por cooperación necesaria y Romualdo es autor material o directo.

Esto tiene una consecuencia en la aplicación del subtipo agravado del artículo 180.1.2ª, vigente artículo 180.1.1ª.

Sobre la materia, traemos la cita de la sentencia del Tribunal Supremo nº 194/2012, de 20 de marzo:

"La doctrina tradicional de esta Sala (STS nº STS nº 455/2009 y STS nº 757/2011 ) ha entendido que en los delitos de agresión sexual del artículo 179 del Código Penal en los que existe acceso carnal, solo es autor material quien tiene tal clase de acceso con la víctima, aunque se trata de una cuestión doctrinalmente discutida y aunque en sentido contrario exista algún precedente en la jurisprudencia, ( STS nº 1903/1994 , y STS nº 849/2009 ).

La jurisprudencia ha aceptado mayoritariamente que quien, existiendo acuerdo con otro autor o autores, aporte un elemento esencial a la fase de ejecución del delito será coautor, pues tiene el dominio del hecho, dado el concepto generalmente aceptado de coautoría como ejecución conjunta del hecho, determinante de un codominio funcional, que no requiere que cada uno de los autores ejecute la acción típica. (...)

En cualquier caso, cuando varias personas intervienen al mismo tiempo en la ejecución de un hecho, es claro que puede apreciarse una actuación conjunta, con independencia de que su participación sea a título de autor en sentido estricto, de cooperador necesario o de cómplice.

El artículo 180.1.2ª del Código Penal prevé una pena superior para los casos de comisión por la actuación conjunta de dos o más personas, no solo por la mayor gravedad que supone la existencia de un acuerdo, anterior o simultáneo, para la ejecución de hechos de esta clase, sino por la mayor indefensión en que se encuentra la víctima ante un ataque desarrollado por varias personas. No exige el tipo, literalmente, una autoría conjunta, sino una actuación conjunta. Y en los casos de aportaciones de terceros a la ejecución, que deberían ser considerados cooperadores necesarios o cómplices, no se aprecian razones para excluir la agravación, al concurrir todas las que las que justifican su existencia.

Sin embargo, no es posible la aplicación de esta agravación en todos los casos en los que se aprecie una ejecución por actuación conjunta de dos personas. Decíamos en la STS nº 1667/2002 , con cita de la STS nº 486/2002 que "...esta Sala ha apreciado que la estimación de esta agravación puede ser vulneradora del principio "non bis in idem" cuando en una actuación en grupo se sanciona a cada autor como responsable de su propia agresión y como cooperador necesario en las de los demás, pues en estos casos la estimación de ser autor por cooperación necesaria, se superpone exactamente sobre el subtipo de actuación en grupo, dicho de otro modo, la autoría por cooperación necesaria en estos casos exige, al menos, una dualidad de personas por lo que a tal autoría le es inherente la actuación conjunta que describe el subtipo agravado".

En la misma línea, en la STS nº 421/2010 , que "...es jurisprudencia de esta Sala que este subtipo agravado de ejecutar el hecho por la acción conjunta de dos o más personas solo opera cuando se está enjuiciando al autor material de la agresión sexual, que se beneficia de la acción del cooperador pero no cuando es el cooperador necesario, como es el presente caso, el que es objeto de enjuiciamiento, ya que actuando como cooperante en la medida que con su acción está facilitando que el autor material cometa el tipo penal, aquél ya está asumiendo el papel de colaborador por lo tanto no puede agravársele vía art. 180.1.2º porque se estaría valorando dos veces una misma situación con la consiguiente vulneración del non bis in idem. En tal sentido, se puede citar la jurisprudencia de esta Sala, SSTS 975/2005 de 13 de Julio ; 217/2007 de 16 de Marzo ; 439/2007 de 31 de Marzo ; 61/2008 de 24 de Enero y 1142/2009 de 24 de Noviembre , todas las cuales vienen a declarar que cuando intervienen dos personas y una de ellas es considerada cooperador necesario, no es posible aplicarle a éste la agravación en su conducta, pues no puede concebirse la cooperación necesaria sin la presencia de, al menos, un autor a cuya ejecución coopere".

En realidad, como se desprende de esta última sentencia, esta limitación solo es aplicable respecto del cooperador que, al realizar su aportación, viene a dar lugar al mismo tiempo al requisito fáctico del supuesto agravado. Es decir, cuando solo pueda apreciarse la actuación conjunta tras su aportación y, precisamente, a causa de ella.

En principio, es posible la cooperación a un hecho de otro, cometido individualmente por éste, de tal manera que el cooperador, al mismo tiempo que hace su aportación integraría la actuación conjunta, de modo que se valoraría su aportación en dos ocasiones sucesivas. Dicho de otra forma, así entendido, en su condición de cooperador siempre se incorporaría la ejecución conjunta, que sería valorada en su integridad para apreciar la cooperación y, al mismo tiempo, también en su integridad, nuevamente, para apreciar la agravación.

Y también es posible la cooperación al hecho cometido por el autor ya en acción conjunta con otros, sean también autores o sean cooperadores. Es decir, que el hecho ya se cometería en actuación conjunta con independencia de la participación del cooperador. Si éste conoce esa circunstancia, nada impediría la aplicación de la agravación en ese caso, pues cuando hace su aportación el hecho, éste ya se cometía en actuación conjunta, independientemente de que él participara o no.

La limitación solo opera, por lo tanto, cuando se trate de dos personas, una que actúa como autor y otra que lo hace como cooperador, resultando aplicable al primero y no al segundo; y ello como consecuencia de la prohibición general de doble valoración, y no a causa de la inexistencia de la actuación conjunta, que efectivamente existe, desde el momento en que varias personas (dos o más) concurren e intervienen en la ejecución del hecho".

Y la antes citada sentencia del Tribunal Supremo nº 460/2022, de 11 de mayo, razonó lo siguiente:

"Por otro lado, la STS 338/2013, de 19 de abril , mantiene la misma interpretación que las anteriores resoluciones citadas, y va más allá, distinguiendo dos situaciones, la primera, en la que participan solo dos personas, el autor y el cooperador necesario, en cuyo supuesto, la agravación se aplicará únicamente al autor, pues en caso de aplicarse también al cooperador nos encontraríamos con una doble valoración de una misma conducta, de un lado, para apreciar la cooperación, y de otra parte, para aplicar la agravante; y la segunda situación, referida a aquellos supuestos en los que intervienen más de dos personas, en los que sí puede aplicarse la agravante a todos los intervinientes, pues en esa ocasión el cooperador realiza su aportación a un hecho que ya resulta agravado por elementos diferentes de su propia conducta, como ocurre en los supuestos de violación múltiple".

Consecuentemente, al acusado Romualdo ha de aplicársele el subtipo agravado del artículo 180.1.2ª, vigente artículo 180.1.1ª, pero a Pedro sólo el tipo básico de los artículos 178 y 179.

A ello se añade el delito leve de lesiones del artículo 147.2, pues la herida en la rodilla derecha no requirió más que de una primera asistencia facultativa (folio 179).

TERCERO.- Circunstancia modificativa de la responsabilidad

Concurre en el coacusado Pedro la circunstancia agravante de reincidencia (art. 22.8ª), habida cuenta de que fue condenado por una agresión sexual cometida el 25 de julio de 2011, en sentencia dictada y declarada firme el 21 de junio de 2018, que le impuso un año y ocho meses de prisión, cuya ejecución le fue suspendida por plazo de tres años mediante auto de 26 de octubre de 2018, notificado el 18 de noviembre de 2018 (hoja histórico-penal a los folios 74 a 76). No hay controversia planteada sobre este extremo, pues no había transcurrido el plazo de cancelación de este antecedente penal ( art. 136 Cp.).

CUARTO.- Penalidad

Las partes acusadoras solicitan para ambos acusados la pena de doce años y un día de prisión (modificando la anterior petición de quince años).

En cuanto a Pedro, la pena prevista en la anterior regulación oscilaba entre 6 y 12 años de prisión, mientras que la vigente va de 4 a 12 (art. 179). La concurrencia de la agravante de reincidencia impone individualizar la sanción en la mitad superior (art. 66.1.3ª), lo que entraña una pena mínima de 9 años y 1 día en el primer caso, y de 8 años y 1 día en el segundo. Obviamente, resulta más favorable la regulación vigente y la misma aplicaremos, pues así lo establece el artículo 2.2 del Código Penal.

Y fijamos la sanción en el mínimo legal (8 años y 1 día de prisión) al entender que no concurren razones para excedernos del mismo y considerar que esa duración supone un ajustado y correcto reproche penal a la conducta de este acusado.

A esa pena se añade, por igual tiempo, la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo (art. 56.1.2º), no la inhabilitación absoluta solicitada por las acusaciones, reservadas para casos de penas de prisión iguales o superiores a diez años de duración (art. 55).

También procede imponer las prohibiciones de aproximación y comunicación con la víctima por tiempo de 9 años, siguiendo igual criterio de mínimo legal (art. 57.1). La distancia de seguridad en la prohibición de aproximación no será la solicitada de 500 metros, sino la habitual en el foro de 200 metros, que se ha demostrado suficientemente eficaz en la práctica judicial para la tranquilidad de la víctima.

El delito conlleva la medida de seguridad de libertad vigilada por plazo de cinco años (art. 192.1) y, aunque no pedida, también la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividades, sean o no retribuidos, que conlleve contacto regular y directo con personas menores de edad, por el mínimo legal de 13 años (art. 192.3 y Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 27 de noviembre de 2007).

Finalmente, a Pedro le imponemos una pena de un mes de multa (art. 147.2) con una cuota diaria de 6 euros (art. 50.5), ya que no tiene patrimonio para una superior, habiendo sido declarado insolvente en la correspondiente pieza de responsabilidades pecuniarias. No fijamos el mínimo de 2 euros, porque, según enseña la sentencia del Tribunal Supremo nº 677/2020, de 11 de diciembre, "[h] a de tenerse en cuenta que el reducido nivel mínimo de la pena de multa en el Código Penal, debe quedar reservado para casos extremos de indigencia o miseria, por lo que en situaciones ordinarias, en que no concurren circunstancias extremas, resulta adecuada la imposición de una cuota prudencial situada en el tramo inferior". Hace más de veinte años que la jurisprudencia del Tribunal Supremo dejó reservadas a casos de indigencia las cuotas inferiores a seis euros (v.gr. S.TS. nº 1800/2000, de 20 de noviembre). Dos euros sería una cantidad equivalente, hace ya dos décadas, a una situación patrimonial propia de la mendicidad. Aunque solo fuera por la inflación y la carestía de la vida, hay motivos suficientes para elevar ese listón por encima de los seis euros, y, de hecho, la jurisprudencia lo ha hecho, considerando que cuotas de nueve a doce euros son adecuadas incluso en supuestos de desconocimiento de los precisos haberes del acusado (p.ej. S.TS. nº 525/2012, de 19 de junio). En definitiva, estableciendo la cuota en 6 euros ya contemplamos la antes mencionada insolvencia.

Para caso de incumplimiento de esta pena pecuniaria, acordamos la imperativa responsabilidad personal subsidiaria (art. 53).

Respecto de Romualdo, la pena de prisión para su delito era de 12 a 15 años, y actualmente es de 7 a 15 (art. 180.1), por lo que igualmente le resulta más favorable la nueva regulación.

Sobre esta sanción y este acusado no vamos a seguir el criterio del mínimo legal, pues, aunque en él no concurra la agravación de reincidencia, no estimamos justo que el autor material de un delito contra la libertad sexual sea castigado con una pena inferior a la del cooperador necesario, que coadyuvó, pero no llevó a cabo el acto sexual, no materializó el humillante acto de una penetración bucal forzada. Así pues, le imponemos una pena similar, 8 años de prisión, próxima al mínimo en todo caso.

Las sanciones accesorias y la medida de libertad vigilada serán las mismas que las del otro acusado, en aplicación de idénticos preceptos y razones.

QUINTO.- Responsabilidad civil

A la reclamación de las partes acusadoras se opuso la defensa, alegando que, en su primera comparecencia judicial, al efectuarle el ofrecimiento de acciones, la víctima renunció al ejercicio de la acción civil.

La Sala ha revisado el acta videográfica de dicha comparecencia y no vemos una clara y expresa renuncia al resarcimiento económico, sino, más bien, un gesto o expresión de duda y confusión ante la pregunta sobre la cuestión, coherente con el estado de ánimo que se le percibe en su declaración. Así pues, no apreciamos la renuncia expresa que impone el artículo 112 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Aun cuando Teodoro no ha seguido tratamientos psicológico, psiquiátrico o farmacológico, no hay duda sobre la realidad del daño moral. Traemos un recordatorio de jurisprudencia sobre la materia, que nos ayuda a sentar las bases de decisión, con cita de la sentencia del Tribunal Supremo nº 25/2022, de 14 de enero:

"Y en cuanto a la cuantía fijada como responsabilidad civil por daños morales, es doctrina reiterada del TC (ss. 78/86 de 13.6 y 11.2.97 ) y por esta Sala (ss. 168/2017, de 15-3 ; 246/2020, de 27-5 ; 366/2020, de 27-5 ) impone a los Jueces y Tribunales la exigencia de razonar la fijación de las cuantías indemnizatorias que reconozcan en sentencias precisando, cuando ello sea posible, las bases en que se fundamenten (extremo revisable en casación), y no lo es, o alcanza dificultades a veces insuperables, explicar la indemnización por daño moral, difícilmente sujeta a normas preestablecidas. En la STS.24.3.97 recuerda que no cabe olvidar que cuando de indemnizar los daños morales se trata, los órganos judiciales no pueden disponer de una prueba que les permita cuantificar con criterios económicos la indemnización procedente, por tratarse de magnitudes diversas y no homologables, de tal modo que, en tales casos poco más podrán hacer que destacar la gravedad de los hechos, su entidad real o potencial, la relevancia y repulsa social de los mismos, así como las circunstancias personales de los ofendidos y, por razones de congruencia, las cantidades solicitadas por las acusaciones ( STS 814/2016, de 30-3 ).

En los casos de daños morales derivados de agresiones sexuales la situación padecida por la víctima produce, sin duda, un sentimiento de indignidad, legitimada o vejada, susceptible de valoración pecuniaria sin que haya en ello nada que se identifique con pura hipótesis, imposición o conjetura determinante de daños desprovistos de certidumbre o seguridad, este caso, el daño moral resulta de la importancia del bien jurídico protegido -libertad e indemnidad sexual- y de la gravedad de la acción que lo ha lesionado criminalmente ( SSTS. 105/2005 de 29.1 , 40/2007 de 26.1 ).

El daño moral, además, -dice la STS 1366/2002, 22 de julio -, no deriva de la prueba de lesiones materiales, como parece sostener la defensa al considerar que no está probado en el proceso, sino de la significación espiritual que el delito tiene con relación a la víctima.

Y en relación a la falta de prueba de que la víctima haya quedado afectada psicológicamente, hay que insistir en que los daños morales no es preciso tengan que concretarse en relación con alteraciones patológicas o psicológicas sufridas por las víctimas, bastando que sean fruto de una evaluación global de la reparación debida a las mismas, de lo que normalmente no podrán los Juzgadores contar con pruebas que faciliten la cuantificación económica para fijarla más allá de la expresión de la gravedad del hecho, su entidad real o potencial relevancia repulsa social, así como las circunstancias personales de los ofendidos, ( SSTS 957/1998, 16 de mayo y 1159/1999, 29 de mayo , entre otras).

La traducción de estos criterios en una suma de dinero solo puede ser objeto de control en casación cuando resulta manifiestamente arbitraria y objetivamente desproporcionada ( STS 59/2016, de 4-2 ).

STS. 514/2009 de 20.5 daño moral en delito contra la libertad sexual "En materia de daños morales constituye una doctrina arraigada en esta Sala que "el denominado precio del dolor, el sufrimiento, el pesar o la amargura están ahí en la realidad sin necesidad de ser acreditados, porque lo cierto es que el daño moral no necesita estar especificado en los hechos probados cuando fluye de manera directa y natural del relato histórico".

Las únicas exigencias que podrían deducirse de una pretensión indemnizatoria por daño moral serían:

a) necesidad de explicitar la causa de la indemnización.

b) imposibilidad de imponer una indemnización superior a la pedida por la acusación.

c) atemperar las facultades discrecionales del tribunal en esta materia al principio de razonabilidad".

Sentado lo anterior, diremos que la materia apenas fue objeto de debate entre las partes. Diez mil euros piden las partes acusadoras, pero se trata de una cifra que solemos aplicar a casos en los que la afectación emocional por la agresión sexual es más grave y persistente que la presente en esta víctima (véase informe de la UFVI a los folios 131 y ss.). Teodoro limitó la referencia a secuelas a una dificultad para dormir, que, por otro lado, no consta en informe de facultativo y no parece que requiera de medicación. La humillación, la vergüenza y el temor sufridos en aquellos momentos y los inmediatos posteriores, la natural sensación de fragilidad y dignidad personal herida propias de una agresión sexual, pueden ser justamente resarcidos con cinco mil euros.

A estos se añaden los ciento veinte euros reclamados por la herida en la rodilla, sobre los que no se ha hecho cuestión en el juicio.

Los dos acusados, en su condición de coautores, pagarán por mitad esta indemnización ( art. 116.1 Cp.), sin perjuicio de que la responsabilidad por la deuda sea solidaria (art. 116.2).

SEXTO.- Costas

De acuerdo con los artículos 123 y 124 del Código Penal, procede condenar a los acusados al pago por mitad de las costas del proceso, incluidas las ocasionadas a instancia de la acusación particular, por ser esta la regla general y no haber motivos para hacer salvedad de la misma.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación