Sentencia Penal 227/2024 Audiencia Provincial Penal de Asturias nº 3, Rec. 91/2021 de 13 de mayo del 2024

PRIMERO.- Los hechos declarados probados en el apartado 1º son constitutivos de: un delito de defraudación a la Seguridad Social contemplado en el art. 307.1 y 2 del CP .

La Jurisprudencia del TS ha sido constante al identificar los rasgos característicos de esta infracción penal y así la sentencia del Alto Tribunal de 21 de julio 2022 se refiere al delito de la defraudación a la Seguridad social estableciendo, en relación al tipo penal del art. 307: " nuestra Sentencia 564/2019, de 19 de noviembre , subraya que el delito de defraudación a la Seguridad Social es un delito especial de infracción de deber, que atenta contra los intereses económicos de la Seguridad Social, institución que tiene reconocimiento constitucional en el artículo 41 de la CE , que obliga "a los poderes públicos a mantener un régimen de seguridad social para todos los ciudadanos que garantice la asistencia y prestaciones suficientes ante situaciones de necesidad". La protección penal va encaminada a la tutela singular de la actividad recaudatoria de esta institución. Además de un delito de omisión, patrimonial y de resultado, es una norma penal en blanco que ha de completarse con las leyes administrativas correspondientes, que regulan el pago de cuotas, la obtención de devoluciones o el disfrute de subvenciones. El deber cuya elusión constituye la defraudación a la que se refiere el precepto penal, está contemplado en la respectiva ley administrativa que establece el sistema de cotizaciones y que obliga al sujeto pasivo a poner en conocimiento de la Administración, con corrección, en forma completa y sin falsedad, los respectivos hechos imponibles ocurridos dentro del ejercicio fiscal correspondiente ( arts. 248 y concordantes del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social ), en igual sentido STS 13/2006, de 20 de enero . Recordábamos en la misma resolución que, según reiterada jurisprudencia de esta Sala, el tipo penal no sanciona la mera omisión de la declaración, ni el simple impago, entendido este como omisión del ingreso material del dinero, cuando se ha hecho la declaración veraz. El tipo exige una conducta defraudatoria, mendaz, de ocultación de las bases de cotización o de ficción sobre devoluciones o gastos deducibles. Tanto el incumplimiento del pago de cotizaciones como la conducta defraudatoria son los requisitos típicos para la concurrencia del tipo de elusión del pago de las cuotas de la Seguridad Social.

Esta Sala así lo ha establecido en numerosas ocasiones y sirva a modo de ejemplo la STS 133(sic)/2004, de 19 de noviembre , en la que se hace un completo análisis del concepto de defraudación. Como también recuerda la reciente STS 374/2017, de 24 de mayo , referida a un delito contra la Hacienda Pública pero que, mutatis mutandis, es aplicable al delito contra la Seguridad Social, "lo que no basta es la mera elusión de la presentación de la preceptiva declaración y liquidación, o la inexactitud de ésta, ya que el desvalor de la acción exige el despliegue de "una cierta conducta o artificio engañoso", que lleva a incluir este delito dentro de la categoría de los de "medios determinados" funcionales para mantener oculta a la Hacienda la existencia del hecho imponible". Por tanto, el concepto de defraudación está vinculado a actuaciones de ocultación o alteración de datos de obligatoria comunicación. En ese mismo sentido el artículo 1 del Acuerdo del Consejo de 26/07/1995, que aprobó el Convenio relativo a la protección de los intereses financieros de las Comunidades Europeas, establece que en materia de ingresos, será constitutivo de fraude "cualquier acción u omisión intencionada relativa a la utilización o a la presentación de declaraciones o de documentos falsos, inexactos o incompletos, que tengan por efecto la disminución ilegal de los recursos del presupuesto general de las Comunidades Europeas o de los presupuestos administrados por las Comunidades Europeas o por su cuenta"

En el supuesto de autos y como se deduce de la descripción fáctica que se ha considerado probada, producto de una valoración conjunta de la prueba practicada en el plenario en los términos que posteriormente, se expondrá, el Tribunal opta por la calificación de los hechos a través de la alternativa introducida por el Mº Fiscal en trámite de conclusiones, referida a su subsunción en el tipo penal de defraudación a la Seguridad Social, descrito en el citado art. 307. 1 y 2 del Cº Penal, al considerar la concurrencia de los presupuestos establecidos para su apreciación en los términos que han quedado descritos. En tal sentido se constata no solo el impago de las cotizaciones a la Seguridad Social, debidas por al acusado en su condición de administrador de derecho o de hecho de las referidas sociedades, por razón de los trabajadores que en cada caso tenia contratados, sino también la operativa de una estructura generada con ánimo defraudatorio por el acusado mediante la creación y sucesión de empresas, hasta seis sucesivamente, que encubren idéntica actividad del mismo empresario real, el hoy acusado Teo cuyo objeto era la actividad de hostelería materializada en la explotación del establecimiento denominado " Aqui estoy" sito en la DIRECCION000 de Oviedo, que constituía el domicilio social de todas aquellas mercantiles, tendente a eludir el pago de las cotizaciones correspondientes e impedir que la seguridad social pudiera cobrar las deudas de la empresa anterior, desde el momento en que era dada de baja al tiempo que continuaba la actividad de aquella a través de la recién creada, sobre la que no pesaba carga alguna. No hay por lo tanto una desaparición de los activos patrimoniales que hubieran servido para responder del pago de todo o parte de lo adeudado, elementos que define al alzamiento de bienes -entre otras sentencia del T.S de 11 de julio de 2023, sino que tales activos patrimoniales se transfieren a la nueva sociedad y así sucesivamente, como mecanismo de elusión del pago de las cotizaciones debidas por la mercantil precedente.

Resulta así que no se trató de meros impagos sin trascendencia penal sino, como se ha descrito a tenor de la prueba practicada, de una conducta de defraudación a la Seguridad Social efectuada por el acusado, mediante la utilización del engaño en la determinación de los hechos para fijar la cuota debida y así impedir que la Seguridad Social pudiera cobrar las deudas de la empresa anterior, desde el momento en que era dada de baja al tiempo que continuaba la actividad de aquella a través de la recién creada, sobre la que no pesaba carga alguna, de lo que se deriva que la estructura generada con ánimo defraudatorio por el acusado, no solo era para defraudar a la seguridad Social con el impago de los cuotas de sus trabajadores, sino también para crear una dificultada a la hora de la reclamación de esas cuotas, pues las empresas que tenían los trabajadores dados de alta en la Seguridad Social eran insolventes, siendo por lo tanto de apreciar la característica puesta de manifiesto por la jurisprudencia y así en entre otras la Sentencia del T.S de 27 de octubre de 2009, señala que partiendo del deber de declarar y pagar o ingresar lo procedente, la conducta típica " defraudar eludiendo" exige el desarrollo de acciones u omisiones que provoquen la ocultación de los hechos relevantes, tributariamente o en relación al ingreso de las cuotas y conceptos de recaudación conjunta a la Seguridad Social. Lo cual puede producirse mediante la mera omisión de la declaración, o bien mediante una declaración incompleta, pues tanto una como otra ocultan la realidad y en este sentido suponen una defraudación", sin que el hecho de que en el supuesto de autos no sea de apreciar un trasvase de trabajadores, incida en el juicio de subsunción descrito por cuanto su ausencia de constancia, a juicio de la Sala, no impide su consideración ante las especiales características de la actividad negocial de las empresa de autos, desarrollada en el ámbito de la hostelería, cuya plantilla fluctuaba resultando plenamente compatible con el mecanismo defraudatorio utilizado por el acusado consistente, como ya se indicó, en la creación y sucesión de empresas, dejando morir a las empresas societarias deudoras y continuando la actividad mediante nuevas sociedades mercantiles, que encubren la misma actividad del mismo empresario real y sin proceder a abonar las cantidades que las entidades anteriores habían generado para con la Seguridad Social, lo que autoriza a su tipificación por la vía del art. 307.1 y 2 del CP.

Por su parte los hechos declarados probados en el apartado 2º son constitutivos de un delito continuado de fraude de prestaciones a la Seguridad Social del art. 307 ter. 1 pº 1º en concurso medial- art. 77.1 - con un delito de falsedad en documento oficial del art. 392.1.en relación con el art. 390.1 y 2 del CP, así como tres delitos de fraudes de prestaciones del sistema de la Seguridad Social del art. 307 ter en concurso medial con tres delitos de falsedad en documento oficial del art. 392.1 pº 2º en relación con el art. 390 1.2º, todos ellos del CP.

El artículo 307-Ter-1 del Código Penal tipifica la conducta de "quien obtenga, para sí o para otro, el disfrute de prestaciones del Sistema de la Seguridad Social, la prolongación indebida del mismo, o facilite a otros su obtención, por medio del error provocado mediante la simulación o tergiversación de hechos, o la ocultación consciente de hechos de los que tenía el deber de informar, causando con ello un perjuicio a la Administración Pública".

La Sentencia del Tribunal Supremo de 266/2020 señala que:

"El artículo 307 ter CP que tipifica de manera expresa y autónoma el fraude de prestaciones a la Seguridad Social fue introducido entre los delitos contra "la Hacienda Pública y la Seguridad Social" por la LO 7/2012, de 27 de diciembre, que modificó el Código Penal en materia de transparencia y lucha contra el fraude fiscal y en la Seguridad Social, vigente desde el 17 enero 2013.

Como recalcó la STS 42/2015, de 28 de enero ,el Preámbulo de la mencionada LO 7/2012 justificó la inclusión del artículo 307 ter en la conveniencia de conseguir "un tratamiento penal diferenciado de la obtención fraudulenta de ayudas y subvenciones que ofrece una respuesta eficaz frente a los supuestos de fraude con grave quebranto para el patrimonio de la Seguridad Social". Afirmación que, además de enfatizar cuál es el bien jurídico protegido por el citado precepto, precisamente la protección del patrimonio de la Seguridad Social, revela el afán de dotar a las conductas fraudulentas orientadas al percibo de prestaciones que proceden de ésta, cualquiera que sea su naturaleza, de un régimen penal específico que las mantuviera al abrigo del tratamiento dual al que habían sido sometidas por la jurisprudencia, y a su vez las extrajera de la órbita del artículo 308 CP que tipifica el fraude de subvenciones, y de la condición de punibilidad que el mismo contempla. Pues no olvidemos que a este último había reconducido la jurisprudencia de esta Sala, a partir de su pleno de 15 de febrero de 2002, las defraudaciones, en especial las que afectaban al cobro subsidio de desempleo ( STS 435/2002, de 1 de marzo ). Tipicidad a la que se reconoció especialidad respecto al delito de estafa, en el que, sin embargo, se subsumían los fraudes que afectaban al percibo de pensiones ( SSTS 830/2003, de 9 de junio ; 915/2004, de 15 de julio ; o 636/2012, de 13 de julio ). Dualidad que aun hoy perdura en relación al delito de fraude de subvenciones en la línea marcada por la STS 1039/2013, de 28 de noviembre , seguida por otras muchas como SSTS 146/2018, de 22 de marzo ; o 234/2019, de 8 de mayo .

En este contexto, el nuevo artículo 307 ter CP se incorpora al panorama normativo como ley especial respecto al delito de estafa en los comportamientos que impliquen la precepción fraudulenta de prestaciones de la Seguridad Social. Así lo dijimos en la STS 42/2015, de 28 de enero , y lo hemos confirmado en otras como SSTS 425/2017 de 13 de junio , o 146/2018 de 22 de marzo .

El artículo 307 ter 1 CP sanciona en su modalidad básica a quien obtenga, para sí o para otro, el disfrute de prestaciones del Sistema de la Seguridad Social, la prolongación indebida del mismo, o facilite a otros su obtención, por medio del error provocado mediante la simulación o tergiversación de hechos, o la ocultación consciente de hechos de los que tenía el deber de informar, causando con ello un perjuicio a la Administración Pública.

Su estructura es la propia de un delito de estafa, una estrategia engañosa dirigida a inducir a error a la Administración de la Seguridad Social, dando de esta manera lugar a un acto de desplazamiento patrimonial.

En el ámbito de lo subjetivo será exigible el dolo, entendido como conocimiento y voluntad de obtener prestaciones sociales indebidas para sí o para otros, que ocasionen un perjuicio económico a la Administración Pública. Ese dolo deberá ser antecedente o concomitante, sin que requiera un especial ánimo de perjudicar los intereses públicos.

El tipo puede realizarse por acción o por omisión dependiendo de las modalidades típicas. La simulación o tergiversación de hechos que sirvan de presupuesto a la obtención fraudulenta de prestaciones se corresponden con tipos de acción, mientras que "la ocultación consciente de hechos de los que tenía el deber de informar" nos proyecta hacia un engaño por omisión, una construcción que no es novedosa.

El artículo 307 ter CP incorpora un delito de resultado cuya consumación se difiere al momento en el que se produce el percibo de la prestación indebida ( STS 150/2020, de 18 de mayo ) como determinante del daño efectivo al patrimonio de la Seguridad Social. Afecta a prestaciones nuevas o a la indebida prolongación de las que se venían percibiendo. El precepto establece una singular regla de autoría, que atribuye tal condición a quien facilite a otros la obtención de las prestaciones indebidas, lo que puede acarrear especiales problemas de subsunción en supuestos en los que quien realice tal aportación fuera el funcionario o autoridad encargada de la gestión del patrimonio público, lo que en esta ocasión no nos afecta.".

Los hechos declarados probados encajan de plano en esa tipicidad, en cuanto describen el desarrollo por los acusados de una estrategia articulada para conseguir, mediante engaño al Servicio de Empleo Público Estatal y a la Tesorería General de la Seguridad Social, el cobro indebido de prestaciones de desempleo y por maternidad, por quien carecía de las preceptivas cotizaciones para su obtención.

Se ha acreditado que el acusado Teo puesto de acuerdo con el resto de los acusados, Jairo, Abel Y Viviana, facilitó a éstos el acceso a prestaciones/subsidios de desempleo simulando contrataciones ficticias que no se ajustaban a la realidad, que después era solicitado por los supuestos trabajadores. Ello indujo al Servicio Público de Empleo Estatal (INEM) a reconocer y abonar las prestaciones que han quedado descritas que de no haber mediado las altas ficticias, no habrían tenido derecho. Utilizando como medio los certificados de empresa falseados, certificados que si bien son documentos privados sin embargo, representan la creación ex novode un cuerpo documental con datos relativos a una relación laboral cuya existencia se pretendió simular, que carecía de sustento, y cuya única finalidad era la de ser presentado ante las oficinas públicas correspondientes para obtener unas prestaciones a las que ningún derecho tenían. De hecho así ocurrió, permitiéndole de esta manera obtener una prestación económica a la que no tenía derecho. Por tanto, no solo se trató de un documento creado a fin de ser incorporado a un expediente administrativo, sino, además, dotado de aptitud para inducir a error a la Administración prestacional. Nos encontramos ante lo que se viene considerando documento oficial por destino.

Si bien la jurisprudencia ha afirmado que lo determinante para conceptuar la naturaleza de un documento, es la que el mismo tiene cuando se realiza la maniobra falsaria, tal doctrina tiene una excepción, cuando el documento nace o se hace con el único y exclusivo fin de surtir efecto en el orden oficial o en el seno de las Administraciones Públicas, pues entonces adquiere la consideración de documento oficial por destino. Es decir, documentos realizados por particulares y, por tanto, sin especial fuerza probatoria, pueden ser considerados penalmente como oficiales por estar destinados a surtir efectos en un expediente o registro público u oficial (STS 979/2005, de 18 de julio; o STS 32/2006, de 23 de enero ,entre otras muchas).

Como toda excepción, debe de ser aplicada restrictivamente, por lo que la calificación del documento falsificado como documento oficial por destino o incorporación a un expediente administrativo público, requiere, siguiendo entre otras muchas la STS 188/2016, de 4 de marzo ,por un lado, que la falsedad no se refiera exclusivamente a alteraciones de la verdad en algunos de los extremos consignados, sino a los documentos en sí mismos considerados elaborados con la finalidad de acreditar en el tráfico una relación jurídica absolutamente inexistente, lo que integra la modalidad falsaria del artículo 390.1. 2º CP ( SSTS. 900/2006 de 22 de septiembre ; 894/2008 de 17 de diciembre ; 784/2009 de 14 de julio ; 278/2010 de 15 de marzo ; 1100/2011 de 27 de octubre ; 211/2014 de 18 de marzo ; 327/2014 de 24 de abril ;entre otras). Por otro, que la confección de estos documentos privados simulados tenga como única razón de ser la de su inmediata incorporación a un expediente público, y por tanto la de producir efectos en el orden oficial, provocando una resolución con incidencia o trascendencia en el tráfico jurídico, que puede calificarse de falsedad mediata en documento oficial, pues al funcionario competente se le ha engañado con un documento falso para que altere un registro o expediente oficial (SSTS 262/2014 de 26 de marzo; 2018/2001 de 3 de abril de 2002; 458/2008 de 30 de junio; 835/2003 de 10 de junio, etc.).

Presupuestos que son de apreciar en el supuesto de autos lo que permite su subsunción en el tipo de falsedad en documento oficial en los términos reseñados, en relación de concurso medial con el delito de fraude de prestaciones a la Seguridad Social, todo ello en continuidad delictiva, ex art. 74 CP al resultar ser la manifestación de un plan preconcebido con diversidad de acciones que inciden en idéntico precepto penal.

SEGUNDO.- De los delitos continuados de fraude de prestaciones del Sistema de la Seguridad Social en concurso medial con un delito continuado de falsedad en documento oficial, son responsables en concepto de autores- art. 28 del CP- los acusados: Teo, Viviana, Jairo y Abel por haber ejecutado directa y voluntariamente los hechos típicos de las figuras penales reseñadas.

Así resulta del expreso reconocimiento de los hechos que en el plenario efectuaron los acusados, Viviana, Abel y Jairo, admitiendo que las altas y bajas en la TGSS como trabajadores de las empresas de Teo- Ruta Fitoria SL y Copas del Principado SL, respectivamente-, fueron ficticias pues ninguna actividad laboral realizaron para las empresas de aquél, quien les proveyó de sendos certificados de empresas falsos, acreditativos de su supuesta condición de trabajadores que, junto con la solicitud por ellos formulado ante la Tesorería determinó que Jairo percibiera del INEM 923 euros en concepto de subsidio de desempleo entre el 3 de febrero de 2016 y el 7 de abril de 2016 ; Abel en igual concepto percibiera 2.556 euros entre el 24 de noviembre de 2'15 y el 23 de mayo de 2016 y que Viviana a pesar de que la prestación por maternidad solicitada le fue denegada, tras la anulación de su contrato laboral, al sufrir un accidente el día 16 de mayo de 2017 solicitó de la Mutua Fremap la correspondiente prestación económica por incapacidad temporal siéndole reconocida, dada la alta laboral que de ella constaba, recibiendo de la Mutua por tal concepto 1.280,76 euros en pago directo en el periodo de 1 de junio de 2017 a 9 de julio de 2017, 87,79 euros el día 20 de junio 2017 por asistencia sanitaria y otros 63,43 euros por igual concepto.

Admisión que también efectúa en el plenario Teo, aunque en forma implícita cuando reconoce la emisión, por su parte, de los expresados certificados de empresa para proveer a los otros acusados de la preceptiva documentación a fin de formalizar sus respectivas solicitudes de la que se derivó la obtención fraudulenta de las prestaciones reseñadas, añadiendo a renglón seguido que lo hizo por hacer un favor, circunstancia que en nada afecta a la constatación de su conducta en la que es de apreciar todos y cada uno de los presupuestos establecidos para su consideración desde la perspectiva de la tipicidad, en los términos que han sido descritos. Corroborado todo ello por la testifical prestada en el plenario por la subinspectora laboral, Dña. Ester quien, tras afirmarse y ratificarse en el informe elaborado, obrante a los folios 116 y ss. de la causa, incide en el hecho de que las altas y bajas afectantes a los citados acusados, eran simuladas y ficticias, así como por la documental adjuntada a la causa consistente en las respectivas solicitudes suscritos por aquellos y las correlativos certificado emitidos a nombre de la empresa De Ruta Fitoria SL firmados por el acusado Teo y Copas del Principado SL firmado por Nicanor a requerimiento de Teo.

TERCERO.- Teo, es asimismo autor - art. 28 del CP- del delito de defraudación a la Seguridad Social, ya definido, pues así se concluye, sin ningún género de duda tras una valoración conjunta de los elementos probatoria desarrollados en el acto del juicio.

El acusado en su declaración en juicio, señala que en el año 2012 se dedicó a diversas actividades de hostelería, constituyendo un total de 28 sociedades, admitiendo que la empresa " Hostelería Villemjil SL" fue por el constituida siendo su administrador, que gestionaba 4 o 5 locales, también el de Fitoria, que sigue en la actualidad, no recordando cuanto tiempo siguió con dicha sociedad aclarando que" él no dio de baja ninguna sociedad, que la dieron ellos" y que la sociedad no está disuelta, pagando las deudas con la Seguridad Social que pudo. Respecto a la entidad " DIRECCION005" recuerda su constitución aunque no su fecha, pudiendo ser que dicha empresa tuviese el mismo domicilio que la anterior y la misma actividad, añadiendo que gestionaba los locales del Cristo y no el de Fitoria, no llegó a darla de baja y respecto a la presentación de las cuentas anuales lo desconoce remitiéndose al asesor. En relación con la entidad Gastrobar Astur Fitoria SL, admite que fue constituida por él aunque no recuerda la fecha contando con el mismo domicilio y actividad que las precedentes, pagando las cuotas de la Seguridad Social que pudo. Preguntado acerca de las sociedades Restauraciones Asturprin SL, De Ruta Fitoria SL y Copas del Principado SL , señala que le suenan todas y que era su administrador, insistiendo en que constituyó un total de 28 mercantiles dedicadas a la misma actividad - hostelería- pero con locales distintos. Estas sociedades no daban beneficios, no las disolvió legalmente y fue pagando las cuotas de la Seguridad Social que pudo. Realmente él se dedicaba a la construcción de fábricas de leche y a la mina (explotación).

De la declaración descrita resulta que el acusado reconoce los hechos básicos de la pretensión punitiva ejercitada de adverso, en cuanto a la creación de las sucesivas empresas con identidad de domicilio social y actividad, de las que ostentaba la condición de administrador de derecho o de hecho, el impago parcial de las deudas para con la Seguridad Social y el hecho de que ninguna de dichas mercantiles fueron disueltas legalmente, pero niega que todo ello estuviera dirigido a defraudar a la Seguridad Social, desarrollando a continuación una versión sobre los hechos que carece de toda lógica y apoyatura fáctica, desvirtuada por la prueba de cargo practicada.

Y asi la testifical prestada por el funcionario policial nº NUM014,instructor del atestado origen de las presentes actuaciones, tras afirmarse y ratificarse en su contenido, tuvo ocasión de señalar como ante la denuncia por la Dirección Provincial de la Seguridad Social en Asturias sobre la entidad De Ruta Fitoria y sobre su administrador Teo, acerca de las irregularidades detectadas, se concentraron en aquellas sociedades sobre las que el certificado de deudas aun no había prescrito, seis en total de las que tres ya estaban prescritas, que lo utilizaron como indicio de la actividad del acusado. Todas ellas tenían el mismo domicilio en la zona de DIRECCION001, el negocio siempre era el mismo, la explotación de un bar con idéntico anagrama que estaba en la misma dirección. El administrador era siempre la misma persona, Teo, todas las deudas generadas fueron insatisfechas. Una vez constituida la sociedad se daba de baja, se quitaba a los trabajadores y se pasaban a la siguiente; no le consta que se diera de baja ni que disolviera formalmente las sociedades. Se ratifica en el informe final que obra en el atetados -folios 57 y ss. del tomo 1º-, señalando que el acusado es el artífice de la estrategia descrita como una constante huida de sus obligaciones de pago con la Seguridad Social, siendo la seguridad Social quien llevó a efecto la investigación patrimonial, apareciendo como autorizada en red para estas empresas siempre la misma persona, Vanessa, quien por ellos preguntada ratificó la dinámica del acusado. Añadiendo que se hicieron todas las comprobaciones de la situación económica del acusado, resultando ser totalmente insolvente.

Por su parte la prolija documental incorporada a las actuaciones, corrobora la expresada declaración en todos y cada uno de los aspectos relevantes de la dinámica delictual enjuiciada. Las escrituras de las mercantiles de autos, incorporadas a las actuaciones, permite determinar la constitución de dichas mercantiles en forma sucesiva, de las que el acusado era administrador de derecho o de hecho, según los casos acudiendo a la utilización de la figura de testaferro en dos de ellas en la persona de Nicanor, mercantiles que compartían órgano de administración, objeto social, centro de trabajo y domicilio social, constatándose que el negocio explotado por medio de estas empresas lo constituía un establecimiento de bebidas o bar, ubicado en la DIRECCION000 de DIRECCION001-Oviedo- que gira bajo el nombre comercial de " Aquí estoy" . Los informes, certificaciones y documentación correlativa obrantes en autos, en los que destaca el escaso tiempo, entre uno o dos años aproximadamente, que media entre la constitución en forma sucesiva de las distintas sociedades, evidencia las diversas deudas por impago de los Seguros sociales de sus trabajadores y de los suyos propios correspondientes al régimen especial de Trabajadores Autónomos, que fueron eludidos por el acusado a través de la sucesión de empresas descrita, con la que pretendía mostrar una apariencia de corresponder cada empresa a un negocio distinto cuando en realidad se trata del mismo, de tal manera que a medida que acumulaba deudas para con la seguridad Social creaba una nueva sociedad a fin de evitar el pago de las cuotas correspondientes y lo hacía acudiendo a la" vía de hecho", obviando las obligaciones de todo empresario, no disolvía legamente la entidad ni comunicaba tal circunstancia a ningún organismo público, constatándose idéntica actuación del acusado en la gestión societaria, no llevaba contabilidad, no presentaba las cuentas anuales y consumaba una sucesión de hecho entre ellas, de tal manera que las deudas por las cuotas de la Seguridad Social que se iban generando nunca se pudieron hacerse efectivas al no encontrarse bienes o activos patrimoniales a nombre de la empresa deudora o de él mismo como administrador. Resulta así adverada la maniobra defraudatoria empleada por el acusado, pretendiendo dar apariencia de diversos negocios cuando en realidad se trata del mismo, eludiendo con ello las obligaciones de pago en beneficio propio y en perjuicio de la Tesorería General de la Seguridad Social. Sin que las explicaciones ofrecidas por el acusado en su descargo aludiendo a problemas de liquidez resulten admisibles, si consideramos que ninguna razón ofrece del entramado societario por él creado, y que ningún dato aporta en su apoyo, debiendo destacarse que ningún comunicación ni fraccionamiento solicitó de la Seguridad Social que pudiera revelar un indicio acerca de los opuestos problemas de liquidez y así en los informes emitidos por la Unidad de Recaudación Ejecutiva refiere la ausencia de constancia de ningún pago voluntario, solicitud de aplazamiento o intento de acuerdo que regule la situación, debiendo destacarse que el esfuerzo probatorio del acusado ha sido mínimo, limitándose a exculpar su comprobada actuación, amparándose en su actividad "emprendedora" determinante de la creación de 28 sociedades y del desarrollo de otras actividades negóciales, ajenas al ámbito de la hotelería que además de carecer de refrendo probatorio alguno tiene nula incidencia en el objeto enjuiciado.

Por su parte la testifical prestada por Vanessa, autorizada en red por su condición de asesora laboral del acusado, tras desdecirse parcialmente de lo declarado en su momento con un evidente animo exculpatorio del acusado, no obstante corrobora alguno de los aspectos derivados de la investigación y así señala que era conocedora de que el acusado no abonaba la seguridad social de sus trabajadores y que no realizó ninguna gestión de aplazamiento o fraccionamiento de pago porque el acusado no se lo pidió. Rafael, indica que no fue socio ni administrador de ninguna de las sociedades de autos proyectando su declaración sobre aspectos accesorios acerca del local en el Cristo sin que aporte ningún dato que enerve la conclusión alcanzada.

Consideraciones todas ellas que conducen a afirmar sin ningún tipo de duda la autoría por parte de Teo del delito de fraude a la Seguridad Social en los términos descritos en el primer Fundamento de esta resolución , por lo que procede su condena en los términos postulados por las acusaciones.

CUARTO.- Concurre en la acusada, Viviana, la atenuante, como muy cualificada de reparación del daño del art. 22.5 del CP como No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal en los restantes acusados.

QUINTO.- .- De la necesaria motivación de la pena -ex art. 66 del Cº penal -al no concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, dada la continuidad delictiva el concurso medial apreciado entre el delito de fraude de prestaciones al sistema de la Seguridad Social - art. 307 ter 1 pº 1º del Cº penal- y el delito de falsedad en documento oficial - artículo 392.1 pº 2º en relación en relación con el artículo 390. 1 .2º C Penal - deberá aplicarse la pena superior que habría correspondido en el caso concreto por la infracción mas grave, esto es el delito de falsedad en documento oficial - seis meses a tres años de prisión y multa de 6 a 12 meses-, que teniendo en cuenta la naturaleza e incidencia de los hechos, se ha de fijar respecto al acusado, Teo, en la pena de 2 años de prisión, que no excede de la suma de las corresponderían aplicar si se penasen ambas infracciones por separado, teniendo en cuenta que por el delito insolvencia punible le correspondería la pena de 1 años y 6 meses en atención a las circunstancias concurrentes y por el delito de falsedad documental la pena de 1 año de prisión. Así como pena de 10 meses de multa a razón de 8 euros /dia, con la responsabilidad personal subsidiaria - art. 53 del Cº penal- de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diaria no satisfechas.

Por su parte y en relación con el delito de defraudación a la Seguridad Social procede fijar en 2 años y seis meses de prisión la pena a imponer a Teo, que supera el mínimo de la mitad inferior pero que se considera justificada, en atención a la entidad de la defraudación y a la conducta totalmente omisiva que en definitiva implica una peligrosidad en el acusado por su desprecio absoluto a las normas con perjuicio no solo de la administración, sino también para sus trabajadores. Asimismo pena de multa del tanto de las cuotas defraudadas- 51.692,54 euros- cuyo impago determinará una responsabilidad personal subsidiaria, ex art. 53 del CP, de 1 día de privación de libertad por cada cuota de 1000 euros impagada. Asimismo se le impondrá la perdida de la posibilidad obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante el periodo de 5 años.

En relación con la acusada, Viviana, se fija en tres meses la pena de prisión con la accesoria legal correspondiente y pena de multa de 3 meses con cuota diaria de 2 euros con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del CP.

A Jairo procede imponer la pena 6 meses de prisión con la accesoria legal correspondiente y multa de 6 meses con cuota diaria de 2 euros , con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del CP.

Y finalmente al acusado Abel procede imponer la pena de 6 meses de prisión con la accesoria legal correspondiente y multa de 6 meses con cuota diaria de 2 euros , con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del CP.

QUINTO.- Toda persona penalmente responsable de un delito lo es también civilmente con arreglo a lo determinado en el art. 116 y concordantes del CP, y en su consecuencia Teo, abonara en concepto de responsabilidad civil a la TGSS, la cantidad de 76.356 euros a la que ascendió el importe de las cuotas impagadas. Asimismo abonara conjunta y solidariamente con Jairo la suma de 923 euros a que ascendió las cantidades indebidamente percibidas, todo con los interese legales previstos en el art. 576 de la L.E Civil.

SEXTO.- A tenor de lo dispuesto en el art. 123 y concordantes del CP procede imponer a Teo el pago de las dos terceras partes de las costas causadas y a Viviana, Jairo y Abel el abono del tercio restante por terceras e iguales partes.