Sentencia Penal 291/2023 Audiencia Provincial Penal de Asturias nº 2, Rec. 100/2021 de 13 de julio del 2023

PRIMERO.- En primer lugar y en lo referente a los acusados Carlos Jesús y Reyes, ha de señalarse que el Tribunal Constitucional ha declarado repetidamente que el principio acusatorio es de obligada observancia en todos los procedimientos penales, ( STC 104/86; 163/86, 57/87; 17/88; 47/91; 11/92; 211/93; 56/94; 95/95 y 225/97), principio que se traduce en la correlación que debe existir entre la acusación y el Fallo de la sentencia, de tal manera que el Juez no puede condenar por hecho distinto del que ha sido objeto de acusación, ni a persona distinta de la que ha sido objeto de acusación. Se dice en las últimas sentencias citadas que "El principio acusatorio admite y presupone el derecho de defensa del imputado y, consecuentemente, la posibilidad de "contestación" o rechazo de la acusación. Provoca en el proceso penal la aplicación de la contradicción, o sea, el enfrentamiento dialéctico entre las partes, y hace posible el conocer los argumentos de la otra parte, el manifestar ante el Juez los propios, el indicar los elementos fácticos y jurídicos que constituyen su base, y el ejercitar una actividad plena en el proceso." Así pues, "nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra él una acusación de la que haya tenido oportunidad de defenderse de manera contradictoria, estando, por ello, obligado el Juez o Tribunal a pronunciarse dentro de los términos del debate, tal y como han sido formulados por la acusación y la defensa, lo cual, a su vez significa en última instancia que ha de existir siempre correlación entre la acusación y el Fallo de la Sentencia".

Así las cosas, la retirada de acusación por el Ministerio Público, única parte acusadora en este procedimiento respecto de los referidos acusados, deja la cuestión inicialmente sometida al debate respecto de los mismos ante este Tribunal resuelta, ya que de acuerdo con la doctrina jurisprudencial expuesta y aplicando el principio acusatorio en su repercusión práctica, este Tribunal debe dictar respecto de los mismos un fallo absolutorio, como así fue anunciado en el acto del plenario.

SEGUNDO.- Por la defensa del acusado Jose Daniel fueron planteadas al inicio de la sesión de la vista oral, al amparo de lo establecido en el artículo 786.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dos cuestiones previas; una referida a la indefensión sufrida por cuanto fue llamado a declarar como investigado solo por el delito de falsedad documental y no por los delitos apropiación indebida continuado, daños informáticos y revelación de secretos por los que fue finalmente acusado, produciéndose por ello una acusación sorpresiva, y la segunda referente a la nulidad del informe pericial informático aportado por la acusación particular por vulneración del derecho a la intimidad del art.18.3 CE, pues los peritos accedieron a cuatro cuentas de correo personales sin autorización judicial, careciendo de garantías mínimas.

A/.- En lo referente a la primera de las causas alegadas que habría determinado la infracción del derecho de defensa, ha de señalarse que y como se indica en la reciente STS 464/2023 de 14 de junio, "Aunque el principio acusatorio no aparezca expresamente mencionado entre los derechos constitucionales que disciplinan el proceso penal, el artículo 24.2 CE protege ciertos derechos fundamentales que configuran los elementos estructurales de dicho principio que trasciende el derecho a ser informado de la acusación para comprender un haz de garantías adicionales. Los derechos protegidos son el de defensa y el derecho a conocer la acusación como garantía de la imparcialidad judicial.

El principio acusatorio en el proceso penal implica, de forma nuclear, que la persona investigada desde los primeros momentos sea informada del hecho punible, que tenga la posibilidad de declarar en relación con ese hecho y articular ya en la fase de instrucción el derecho de defensa y que, finalizada la investigación se produzca un acto de imputación judicial en la que se precise qué hechos y qué personas pueden ser objeto de acusación. Posteriormente corresponde a la acusación determinar el hecho objeto de enjuiciamiento, en su doble dimensión fáctica y normativa, condicionando el contenido del enjuiciamiento y de la sentencia, que no podrá referirse a hechos diferentes.

De la correlación entre los derechos de defensa y a ser informado de la acusación se deriva la exigencia de que la acusación venga precedida por una previa imputación en la fase instructora (o de diligencias previas) con la que se pretende evitar que se produzcan acusaciones sorpresivas de ciudadanos en el juicio oral, sin que se les haya otorgado la posibilidad de participación en esa fase inicial y facilita que la instrucción judicial siga asumiendo su clásica función de determinar la legitimación pasiva en el proceso penal ( artículo 299 LECrim) imponiéndose una correlación exclusivamente subjetiva entre imputación judicial y acto de acusación ( SSTC 128/1993, de 19 de abril, reiterada en las SSTC 149/1997, de 29 de septiembre, 134/1998, de 29 de junio y 19/2000, de 31 de enero).

Nuestra Ley de Enjuiciamiento Criminal impone ese deber informativo en el artículo 118.1 a) en el que, después de precisar el ámbito del derecho de defensa, establece la obligación de instruir de forma inmediata al investigado de un variado elenco de derechos entre los que se encuentra "el derecho a ser informado de los hechos que se le atribuyen, así como de cualquier cambio relevante en el objeto de la investigación y de los hechos investigados". Además, en el artículo 779.1.4 LECrim dispone que la instrucción no puede concluirse sin haber tomado declaración al investigado sobre los hechos objeto de investigación.

El Tribunal Constitucional ha declarado de forma reiterada que "admitida una denuncia e incoado el procedimiento contra una persona por determinado delito, no cabe en modo alguno que el órgano jurisdiccional omita que esa imputación sea conocida por el interesado "ni clausurar la instrucción sin haberle ilustrado de sus derechos y sin siquiera haberle oído en dicha condición" de imputado ( SSTC 128/1993, de 19 de abril, FJ 4; 129/1993, de 19 de abril, FJ 4; 152/1993, de 3 de mayo, FJ 3, y 273/1993, de 20 de septiembre, FJ 3). Pues si el derecho fundamental reconocido en el artículo 24.1 CE -comporta la exigencia de que en todo proceso judicial deba respetarse, a través de la contradicción, el derecho de defensa de las partes contendientes- ( STC 102/1998, de 18 de mayo, FJ 2), tal derecho adquiere su máxima intensidad en el proceso penal por la trascendencia de los intereses en juego. Y, por tanto, verificada la verosimilitud de la imputación de un hecho punible contra persona determinada, el Juez deberá considerarla imputada "para permitir su defensa y una equilibrada contradicción", sin que la investigación sumarial pueda efectuarse a sus espaldas ( SSTC 277/1994, de 17 de octubre, y 149/1997, de 29 de septiembre)."

Así las cosas, ha de señalarse que en el presente caso no se observa ninguna infracción procesal causante de indefensión. El examen de las actuaciones y en concreto el contenido de los acontecimientos obrantes a los nº 133 y 135 del expediente digital, pone de manifiesto que mediante providencia de fecha 22 de junio de 2018, el Juzgado Instructor a la vista de la petición formulada por el Ministerio Fiscal en su informe de 31 de mayo de 2018, acordó citar, entre otros, a Jose Daniel para recibirle declaración en calidad de imputado, no solo por el delito de falsedad documental como se firma por su defensa, sino por el conjunto de los hechos objeto de investigación, expidiéndose la oportuna cédula de citación al efecto el 28 de junio de 2018, (acontecimiento nº 143). El hecho de que la información de sus derechos y la declaración como investigado se prestara tras la presentación por el querellante de un escrito de ampliación de la querella inicial, en relación a determinados hechos referidos a un delito de falsedad documental, no conlleva en modo alguno que su imputación se viera limitada a dicho delito, pues nada se dice a tal efecto en la referida resolución, recogiéndose en la referida declaración efectuada el 27 de septiembre de 2018 la oportuna instrucción e información de los hechos investigados, negándose a dicho acusado a prestar declaración.

El acusado Jose Daniel, quien había sido llamado a declarar en un primer momento como testigo, el referido día 27, tuvo conocimiento suficiente de la imputación y de las actuaciones a que la misma había dado lugar, estando técnicamente asistido por D. José Luis Fernández en sustitución de D. Francisco Pérez Platas quien nada consignó al respecto.

En contra de lo sostenido por la defensa del acusado, estima esta Sala que Jose Daniel cuando fue requerido para prestar declaración como investigado, era perfectamente conocedor de los hechos objeto de investigación y respecto de los que iba a prestar declaración, debiendo añadir que la información inicial que debe darse al investigado no necesariamente debe ser exhaustiva y con el máximo detalle por cuanto al inicio del proceso es posible que se desconozcan muchas circunstancias y datos, y precisamente por esa razón se abre la investigación. En ese primer momento la información debe ser sumaria y suficiente para conocer el contenido de la imputación y decidir la estrategia de defensa que se quiere seguir, máxime teniendo en cuenta que esa información no es la única garantía del derecho de defensa. El investigado, en cuanto parte personada, queda facultado desde ese momento para "tomar conocimiento de lo actuado" y "formular las alegaciones que estime oportunas para su defensa", así como para "pedir cuantas diligencias estime pertinentes. De esta forma se garantiza el derecho de defensa y se evita que se puedan producir en la fase de instrucción situaciones de indefensión, añadiendo que no todo déficit informativo, el que como se dijo aquí es inexistente, conllevará una lesión intolerable del derecho de los derechos constitucionales antes mencionados. La falta de información debe causar indefensión y para su apreciación habrá de estarse a las circunstancias del caso concreto, pues no puede olvidarse que la imputación se desenvuelve en condiciones dinámicas, porque en muchas ocasiones, singularmente en casos que tienen cierta complejidad, los hechos se van conociendo y precisando a medida que la investigación se desarrolla por lo que las exigencias de precisión en la información no son las mismas en las distintas fases del proceso. El estándar de exigencia no es igual al inicio del proceso, una vez concluida la investigación o cuando se formula la acusación. En este ámbito la idea de graduación es esencial y esa es la razón por la que la Sala Segunda viene reiterando que el objeto del proceso es de cristalización progresiva, por lo que dicho motivo de impugnación ha de ser desestimado.

B/.- En la segunda de las cuestiones, con cita del artículo 5.4 LOPJ y 24.2 CE y con apoyo en la doctrina del Tribunal Constitucional sobre la prohibición de valoración de las pruebas lesivas de derechos fundamentales, conforme a lo establecido en el artículo 11.1 de la LOPJ, se alega nulidad del informe pericial informático emitido por la entidad Intermark el 22 de noviembre de 2017, obrante a los folios 455 a 623 y 998 a 1406, al haberse vulnerado derechos fundamentales del acusado a la intimidad y al secreto de las comunicaciones ( art. 18.3, 18.1 CE) así como a la presunción de inocencia, a un proceso con todas las garantías y a la defensa, contenidos en el art. 24.2 CE, petición formulada el 23 de febrero de 2018, acordando la Instructora mediante providencia de febrero de 2018 a los folios 249 y difiriendo dicha cuestión al plenario.

Argumenta la defensa de Jose Daniel que los peritos de la acusación han accedido sin consentimiento alguno a tres cuentas de correo personales y una corporativa DIRECCION001, DIRECCION002, DIRECCION000, y DIRECCION003., por lo, que dicho informe pericial debe ser considerado nulo al amparo del Art 11.1 LOPJ.

Dicho acceso a los correos se realizó sin que se recabase para ello con carácter previo ni a posteriori, la autorización judicial pertinente para su acceso a los mismos, y para el conocimiento o uso del contenido de los mismos y sin la existencia previa de una advertencia del carácter contractual o laboral que posibilitase el acceso a dichas conversaciones. Informe que basa sus afirmaciones, en aspectos fundamentales en una determinada interpretación que extrae de los correos electrónicos analizados de las cuentas de correo que tenía asignadas el acusado Jose Antonio, en la mercantil Cohega pero que también afecta a correos de cuentas personales de Jose Daniel, Celestino y Carlos Jesús.

Como recuerda la reciente sentencia de 7 de junio de 2023, citando la sentencia del Pleno de esta Sala 2ª, 328/2021, de 22 de abril, la cuestión a dilucidar es si el acceso al contenido de los correos electrónicos, debe ser declarado ilícito por el Tribunal, debiendo ya adelantar que en cualquier caso dicha fuente de prueba no constituye la fuente exclusiva de la investigación iniciada con la interposición de la querella, no derivando de la misma los restantes medios de prueba, por lo que en todo caso estamos ante fuentes de pruebas independientes que no guardan todas ellas una relación directa con el contenido de los referidos correos electrónicos, conforme la doctrina jurisprudencial referida a la denominada conexión de antijuricidad.

Ante todo cabe resaltar, que en momento alguno fue solicitado al Instructor autorización judicial tanto para el registro como para el vaciado y análisis de los correos intervenidos, lo que no se ajusta a la actual doctrina de casación cuando aborda, desde la perspectiva de la intromisión en derechos fundamentales, la actual disciplina de la Ley procesal penal.

Así queda expresado en la STS de 4 de diciembre de 2015, en la sentencia del Pleno de la Sala 2ª, 328/2021, de 22 de abril y en la reciente sentencia de 7 de junio de 2023, que al hilo de la impronta de la L.O. 13/2015, viene afirmando que "la jurisprudencia de esta Sala ha recordado la necesidad de que exista una resolución jurisdiccional habilitante para la invasión del derecho al entorno digital de todo investigado. Como hemos indicado, esa resolución ha de tener un contenido propio, explicativo de las razones por las que, además de la inviolabilidad domiciliaria, se alza la intimidad reflejada en el ordenador. Nuestro sistema no tolera el sacrificio de los derechos proclamados en los apartados 3 y 4 del art.18 de la CE a partir de una legitimación derivada, de suerte que lo que justifica un sacrificio se ensanche hasta validar implícitamente otra restricción. Esta idea tiene ya un reflejo normativo en el art. 588 sexies a) 1º de la LECrim, según el cual "cuando con ocasión de la práctica de un registro domiciliario sea previsible la aprehensión de ordenadores, instrumentos de comunicación telefónica o telemática o dispositivos de almacenamiento masivo de información digital, o el acceso a repositorios telemáticos de datos, la resolución del juez de instrucción habrá de extender su razonamiento a la justificación, en su caso, de las razones que legitiman el acceso de los agentes facultados a la información contenida en tales dispositivos". Añade el apartado 2º del mismo precepto que "la simple incautación de cualquiera de los dispositivos a los que se refiere el apartado anterior, practicada durante el transcurso de la diligencia de registro domiciliario, no legitima el acceso a su contenido, sin perjuicio de que dicho acceso pueda ser autorizado ulteriormente por el juez competente". Se trata, por tanto, de una regulación rupturista, que pretende abandonar prácticas en las que la autorización judicial para la entrada en el domicilio del investigado amparaba cualquier otro acto de injerencia, incluso cuando desbordara el contenido material del derecho reconocido en el art. 18.2 de la CE. Lo que el legislador pretende, por tanto, es que el Juez de instrucción exteriorice de forma fiscalizable las razones que justifican la intromisión en cada uno de los distintos espacios de exclusión que el ciudadano define frente a terceros."

El nuevo precepto impide considerar los instrumentos de soporte de información y de almacenamiento como piezas de convicción respecto de las cuales el acceso a su contenido estaría legitimado por la autorización general otorgada por el Juez a los agentes para adentrarse en el domicilio en el que aquéllos son custodiados. El legislador persigue que la restricción constitucional de cada uno de los derechos afectados sea individualmente ponderada por el órgano jurisdiccional, que ha de exteriorizar -motivar- las razones de su sacrificio. En el plano formal, por supuesto, ningún obstáculo existe para que una misma resolución incorpore el juicio ponderativo del que derivar la legitimidad del sacrificio de los derechos afectados. Para la historia han de quedar las autorizaciones implícitas o sobreentendidas. En definitiva, la entrada y registro en el domicilio del investigado ha de estar debidamente justificada. El instructor habrá de expresar las razones de la necesidad del sacrificio de ese derecho fundamental. Pero tan argumentado como ese acto de injerencia habrá de estar el acceso a los dispositivos de almacenamiento masivo cuya información resulte indispensable para la investigación".

El artículo 588 bis a)LECR somete la adopción de estas medidas a los principios de especialidad, idoneidad, excepcionalidad, necesidad y proporcionalidad. El principio de especialidad impone que la medida adoptada esté relacionada con la investigación de un delito concreto, sin que se pueda adoptar cuando se pretenda prevenir o descubrir delitos o despejar sospechas sin base objetiva. Consecuentemente con este principio, el artículo 558 bis b LECR determina que, cuando la policía judicial solicite autorización judicial para ejecutar esta medida, deba describir el hecho objeto de investigación y detallar las razones que justifican la adopción de la medida, que incluirá los indicios de criminalidad. A su vez, el artículo 588 sexies a LECR configura la adopción de esta medida de registro de dispositivos de almacenamiento como una medida autónoma respecto del registro domiciliario, siendo precisa una autorización judicial al efecto y sin que el mero hecho de que su incautación pueda justificarla automáticamente.

Debe hacerse mención a la STS 489/2018, de 23 de octubre, que analiza un supuesto similar al que ahora estamos enjuiciando. De dicha sentencia, tras un profundo y detallado estudio de la cuestión planteada en el recurso de casación, y después de hacer mención a la jurisprudencia tanto europea, como constitucional, y de otras jurisdicciones, como la laboral, establece las siguientes consideraciones y conclusiones.

En el recurso de casación se impugnaba la sentencia de instancia, entre otros motivos, por vulneración del derecho a la intimidad, del derecho al secreto de las comunicaciones y a la protección de datos personales, todos los previstos en el artículo 18.1, 18.2 y 18.4 de la Constitución Española. El recurrente propugnaba la nulidad del examen efectuado en su ordenador personal sin su consentimiento ni autorización y consiguientemente pedía la nulidad de las pruebas derivadas de ese examen en el que se pudo acceder a un alto número de correos electrónicos, a la vista de lo dispuesto en el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y, en consecuencia, no aptas como prueba de cargo para sustentar una condena.

En esta sentencia el Tribunal Supremo establece una serie de hechos que resumimos muy sucintamente, porque son semejantes a los que ahora estamos enjuiciando. El acusado trabajaba como directivo de la empresa; en una fecha concreta acudió un perito a petición de la empresa (con presencia de un Notario), donde obtuvo una "copia espejo" del ordenador que utilizaba el acusado; el acusado no había asumido la obligación de utilizar el ordenador en exclusiva para actividades o comunicaciones de la empresa y no existía prohibición de comunicaciones ajenas a sus funciones de directivo; no se le había advertido por parte de la empresa de su facultad para examinar el dispositivo, ni autorizó expresa o tácitamente el que la empresa pudiese acceder a su cuenta de correo; el acceso al ordenador se hizo mediante un sistema informático que resultaba metódico y selectivo: solo se accedió a los archivos en los que aparecían unas palabras clave previamente acotadas.

Las conclusiones que extrae la sentencia, de manera muy resumida son las siguientes: a)los derechos fundamentales implicados que podrían estar en juego son el derecho al secreto de las comunicaciones, el derecho a la intimidad y el derecho a la autodeterminación informativa, los cuales tiene un régimen legal diferente, no siendo "... coextensos, ni asimilables en su blindaje normativo..."; b) en cuanto al derecho al secreto de las comunicaciones, cita la STS 528/2014 que establece una modulación y diferencia si se trata de un proceso de comunicación en marcha, lo cual afectará ineludible e indiscutiblemente al secreto de las comunicaciones, o de canales de comunicación cerrados, en los cuales el derecho fundamental en juego podrá ser la intimidad, la privacidad o la autodeterminación informativa.

Este derecho a la intimidad no siempre exige autorización judicial tal y como señaló la STC 777/2013, sino solamente cuando así lo señale la Constitución o las leyes (entrada domiciliaria, interceptación de las comunicaciones, etc.)," la jurisdiccionalidad es exigible en unos casos; en otros, no...". En el mismo sentido se recoge esta doctrina en la STS 786/2015, de 4 de diciembre que se remite a la STC 173/2011, que "desplaza" la cuestión a los "espacios de privacidad e intimidad", los cuales pueden ceder en aquellos casos en los que se constata la existencia de un interés constitucionalmente prevalente al interés de la persona en mantener la privacidad de determinada información...". c) vinculado a estos derechos fundamentales va apareciendo un nuevo derecho con tendencia a tener una autonomía propia, el derecho al entorno digital, y prueba de esto es la aparición de una nueva regulación legal en la Ley 13/2015, de 5 de octubre, que regula la limitación de derechos fundamentales mediante la adopción de medidas tecnológicas, entre las que se encontraría el registro de dispositivos de almacenamiento ( artículo 588 sexies a) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

En este sentido la sentencia del Tribunal Supremo señala que dicha legislación no sería aplicable al caso que nos ocupa por ser posterior al registro efectuado en los ordenadores de los acusados, pero "... nos acerca a la consideración que existe una diferencia cualitativa entre el registro de este tipo de almacenamientos y el mero registro de un cajón utilizado por el empleado de una empresa, en el sentido de que en el primer caso estaría afectado indudablemente el derecho a la intimidad, criterio legislativo que ya estaba presente en la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, por ejemplo en la STS 342/2013, de 17 de abril, en la que también se analizaba un supuesto de acceso a los ordenadores del imputado, señalando que los datos existentes podrían afectar al derecho a la intimidad y a la protección de datos, así como, a veces, a la inviolabilidad de las comunicaciones..."

d) La STS que estamos comentando, se detiene en la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, citando, primero, la sentencia de 3 de abril de 2007, caso Copland contra Reino Unido, que señala "...las llamadas telefónicas que proceden de locales profesionales pueden incluirse en los conceptos de "vida privada" y de "correspondencia" a efectos del artículo 8 del Convenio, y del mismo modo los correos electrónicos enviados desde el lugar de trabajo y la información derivada del seguimiento del uso personal de internet...". Cita igualmente otras resoluciones judiciales del Tribunal Europeo de Derechos Humanos como la de 5 de septiembre de 2017, caso Barbulescu, que marca un antes y un después en esta materia, y otras posteriores, SSTEDH de 28-11-2017, asunto Antori and Murkon; de 9 de enero de 2018, asunto López Ribalde; o la de 22 de febrero de 2018, asunto Libert, esta última también con ocasión del registro de un ordenador.

La doctrina establecida en estas sentencias, especialmente en la primera de ellas, es trasladar los criterios que rigen en el ámbito laboral al ámbito penal, afirmando la necesidad de ponderar los bienes en conflicto, estableciendo como criterios de ponderación, la necesidad y utilidad de la medida, la inexistencia de otras medidas menos invasivas, y la presencia de sospechas fundadas, señalándose algunas de ellas como de inexcusable cumplimiento o concurrencia; afirmándose que no cabe un acceso inconsentido al dispositivo de almacenamiento masivo de datos si el empleado no ha sido advertido previamente de esta posibilidad, y además no ha sido expresamente limitado de esta posibilidad de utilizar esa herramienta exclusivamente para las funciones dentro de la empresa; " ...otros factores de ponderación habrán de considerarse y entrarán en juego, solamente si se cuenta con este presupuesto. En otro caso habrá vulneración aunque exista necesidad, se use un método poco invasivo, etc...", y añade el Tribunal Supremo "... podrían existir razones fundadas para sospechar y entender que el examen del ordenador era una medida proporcionada para esclarecer la conducta desleal y evaluar los perjuicios. Se buscó, además, una fórmula lo menos invasiva posible. Pero faltaba un prius inexcusable..." Y sigue diciendo, "... si existiese esa expresa advertencia o instrucción en orden a la necesidad de limitar el uso del ordenador a tareas profesionales, (de la que podría llegarse a derivarse una anuencia tácita al control, o, al menos, el conocimiento de esa potestad de supervisión) y/o además alguna cláusula conocida por ambas partes autorizando a la empresa a medidas como la aquí llevada a cabo; o, si se hubiese recabado previamente el consentimiento de quien venía usando de forma exclusiva el ordenador (en caso de negativa, nada impediría recabar la autorización necesaria), pocas dudas podrían albergarse sobre la legitimidad de la actuación indagatoria llevada cabo por la empresa. Pero en las circunstancias en las que se llevó a cabo hay que afirmar que el ordenamiento ni consiente, ni consentía en la fecha de los hechos, tal acción intrusiva por ser lesiva de tales derechos fundamentales...".

e) Otra de las conclusiones importantes de esta sentencia del Tribunal Supremo es la relativa al acceso mismo al ordenador del interesado. Y así, señala que "... lo que vicia la prueba es el acceso no legítimo, siendo indiferente que luego aparezcan o no datos vinculados materialmente a la intimidad o que todo lo que se examinase careciese de calidad para ser protegido por su enlace directo con actividades delictivas...".

Es cierto que la parte acusadora, la mercantil Cohega S.L., impugna la pretendida nulidad señalando que en el caso que nos ocupa, se habían utilizado y hecho valer para confeccionar el discutido informe pericial relativo al tránsito de correos electrónicos desde la mercantil COHEGA S.A., un mínimo y escaso número de correos electrónicos en relación a los investigados, para intentar acreditar el acuerdo conjunto para descapitalizar a la mercantil Cohega, haciendo referencia al uso de palabras clave que por su significado descartan la afectación de la intimidad, pero ha de señalarse que el Tribunal Supremo viene sosteniendo la ilicitud del acceso al ordenador, incluso aunque se tratase en su totalidad de información que tuviese derecho a conocer la querellante, como titular del negocio. "la muralla que constituye la materialización de la protección del derecho fundamental, abstracción hecha de que se identifique una violación material de la intimidad....solo cede en virtud del consentimiento del afectado o de autorización judicial...la evaluación de si ha existido o no vulneración ha de realizarse mediante un juicio ex ante: no depende de que efectivamente se hayan obtenido elementos sensibles desde el punto de vista de la privacidad...la valoración de la legitimidad de la actuación inicial (acceso al ordenador que usaba el querellado) no puede hacerse más que mediante un juicio ex ante....es indiferente que solo se hayan buscado elementos que tuvieran relación con la actividad mercantil de la empresa o que se haya eludido cuidadosamente adentrarse en cualquier archivo o comunicación en la que se percibiese el más mínimo aroma de vinculación con la intimidad o la privacidad..." pues no se puede acceder a un dispositivo de almacenamiento masivo usado por un empleado con la firme y decidida finalidad de acceder en exclusiva a los archivos relacionados con la empresa y añade, "... tan solo cuando haya precedido de un consentimiento expreso o derivado implícita e inequívocamente del compromiso asumido por el trabajador, será legítima esa actuación...". En definitiva, concluye, el Tribunal Supremo, "... la ilegitimidad no deriva del contenido obtenido, ni de la forma de acceso más o menos intrusiva, sino del mismo acceso inconsentido y no advertido previamente..."; por lo tanto, la jurisprudencia ha residenciado la clave de la legitimidad de la actuación empresarial en la "ausencia de toda expectativa de confidencialidad" por parte del trabajador que sufre la intromisión, ausencia que puede basarse en una cláusula contractual, o en una advertencia del empresario, o en la instrucción expresa de limitar el uso del dispositivo a fines laborales, en la existencia de un precepto incorporado al convenio del sector donde se prohíbe el uso personal de los instrumentos informáticos, o en la suscripción de una cláusula que reserva al empresario esa facultad, o la comunicación del uso de mecanismos de fiscalización por medio de mecanismos tecnológicos.

Estimamos en definitiva que la referida actuación y la posterior emisión del informe pericial se ve afectada por la prohibición del artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, lo que trae consigo la nulidad de la referida prueba pericial por la ilegitima intromisión, por más que la empresa y en particular el querellante creyera que la referida actuación llevada a cabo en defensa de sus intereses y ejercida de forma comedida podría ajustarse al ordenamiento jurídico, y si bien realizó esas indagaciones con la finalidad de hacer valer como prueba el contenido o los datos recabados, estimando la Sala obró de "buena fe" es claro antes de acceder a cuentas de correo personal, debía haber recabado el consentimiento de su titular o la autorización judicial, máxime si se tiene presente que y como señala la defensa se trataba de cuentas particulares en las que existía coincidencia entre el usuario y titular, accediéndose y leyéndose correos cruzados entre DIRECCION002, DIRECCION003 y DIRECCION000, cuentas en las que COHEGA carecía de titularidad alguna, informe pericial que se efectúa antes de que los querellados hubieran prestado declaración, pues se emite el 22 de noviembre de 2017, y indicándose que la recolección de evidencias se ha efectuado a lo largo de mayo de 2017, prestando declaración los acusados (acontecimientos nº 46 y 47) el día 27 de julio de 2017, tratando de acreditar posibles indicios referidos e la existencia de incidencias en la gestión de la sociedad COHEGA, relacionadas con los hechos objeto de la querella, efectuando la búsqueda informática de determinadas palabras clave, analizando posteriormente los resultados sin dar cuenta al Instructor con carácter previo, por más que los peritos partieran de los datos de dominios registrados por COHEGA y se tratara de un modelo de búsqueda ciega de información basado en palabras clave y, se centrara en el activo informático del fichero de correo electrónico sobre el que está configurada la cuenta DIRECCION001., fichero de correo, con formato pst (archivos de datos de correo electrónico de Microsoft Outlook) que se encuentra en el PC de las instalaciones de la empresa y acotado en un espacio temporal comprendido entre el 25 de julio de 2016 (fecha del fallecimiento del antiguo Gerente de COHEGA) y el 28 de febrero de 2017, haciéndose alusión en el informe, a que una vez obtenidos los correos electrónicos derivados de las búsquedas de las expresiones clave, e identificados por el cliente entre los resultados obtenidos aquellos correos que pudieran estar relacionados con las irregularidades previamente detectadas por la Sociedad, se aportan las cabeceras de internet para certificar la existencia de los correos electrónico y que pueda ser cotejado por terceras partes, incorporando los correos electrónicos completos con sus adjuntos, como indicios o sospechas de que se han podido cometer irregularidades.

No contaban dichos técnicos con la autorización judicial pertinente, necesaria en estos casos, tal y como se señala en la doctrina jurisprudencial referida anteriormente, ni consta, por otro lado en las actuaciones que los acusados hubieran firmado algún documento en el que autorizaban, ni siquiera tácitamente, su consentimiento. En consecuencia, no se dan los presupuestos jurisprudenciales que legitimen de alguna manera esa intromisión en los derechos fundamentales de los acusados; no existe un título habilitador para realizar el acceso a los correos y examinar el contenido de los mismos, si no es con autorización judicial, cosa que no se solicitó al Juzgado de Instrucción, pues tal acceso se efectuó, al margen de las actuaciones judiciales incoadas tras la interposición de la querella criminal.

En consecuencia, esta Sala estima que dicho acceso ilegítimo produce la nulidad de esa prueba, y las derivadas directamente y que sean consecuencia del mismo, a la luz de lo dispuesto en el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, no pudiéndose utilizar ni valorar como prueba de cargo contra los acusados, sin perjuicio de que conserven validez, las demás pruebas que no tengan una conexión directa con dicha prueba declarada nula, ni que se deriven de forma directa o indirecta del contenido mismo de esa prueba pericial, debiendo igualmente señalar que la Unidad criminalística de Policía Nacional en fecha 17 octubre 2019, tras recibir oficio del Juzgado requiriéndola a fin de verificar si en el periodo comprendido entre el 16 de julio de 2016 y el 14 de febrero de 2017 se había procedido al borrado de archivos, copias de seguridad, programas informáticos, correos electrónicos y demás elementos informáticos, indicando en su caso la fecha, ordenador y demás circunstancias relativas a dicha operativa y si en su caso se ha procedió a la extracción mediante copiado o cualquier mecanismo análogo, emitió informe en el que se hacía constar la imposibilidad de confeccionar un Informe policial, al carecer de las garantías mínimas para ello, (acontecimiento 257) al no darse los presupuestos de cadena de custodia, integridad y no modificación de la evidencia, faltando toda intervención o investigación previa.

TERCERO.- Los hechos que se declaran probados en esta resolución son constitutivos de:

A).- Un delito de apropiación indebida previsto y penado en el artículo 253 del C.penal, infracción que se caracteriza básicamente por la transmutación verificada unilateralmente por el agente del título posesorio de dinero, cosas muebles o efectos, convirtiendo la posesión jurídica legítima inicial, a la que se ha dado paso merced a cualquier relación jurídica habilitadora para ello, en propiedad ilegítima, consecuencia de la deliberada incorporación de aquellos a su propio patrimonio, dolo subsiguiente que da al traste y quebranta la confianza sobre la que se generó la negociación propiciatoria de aquel arranque posesorio, que puso lícitamente los objetos en manos del infractor.

Conforme a reiterada doctrina jurisprudencial, entre otros, ATS 16/2021 de 14 de enero, y de 6 de abril de 2017, con cita de la STS 370/2014, de 9 de mayo, "el delito de apropiación indebida que aparece descrito en el artículo 253 del Código Penal, tipifica la conducta de los que en perjuicio de otros se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido. La doctrina del Tribunal Supremo ( SSTS 513/2007, de 19 de junio, 228/2012, de 28 de marzo y 664/2012, de 12 de julio, entre otras muchas, ha resumido la interpretación jurisprudencial de este delito diciendo que el artículo 253 del vigente Código Penal sanciona dos modalidades distintas de apropiación indebida: la clásica de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora su patrimonio con ánimo de lucro, o niega haberlas recibido y la distracción de dinero cuya disposición tiene el acusado a su alcance, pero que ha recibido con la obligación de darle un destino específico.

Cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación indebida requiere como elementos de tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que produzca la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación, requisitos que aparecen cumplidos en el presente caso, y en cuya virtud a impulso del propósito lucrativo, se obtuvo un cuantioso beneficio patrimonial.

Dicho delito no se estima cometido en forma continuada, como así entendió el Ministerio Fiscal, pues si bien dicha posibilidad, ha sido reconocida repetidamente por el Tribunal Supremo, es preciso que concurran los presupuestos exigidos por el artículo 74 del Código Penal.

El delito continuado, nace de una pluralidad de acciones que, individualmente contempladas, son susceptibles de ser calificadas como delitos independientes, pero que, desde una perspectiva de antijurídica material, se presentan como una infracción unitaria. Son requisitos según constante jurisprudencia ( SSTS. 600/2007 de 11 septiembre, 8/2008 de 24 enero, 89/2010 de 10 febrero):

a) Un elemento fáctico consistente en la pluralidad de acciones u omisiones de "hechos típicos diferenciados que no precisan ser singularizados ni identificados en su exacta dimensión".

b) Una cierta "conexidad temporal" dentro de esa pluralidad, no debiendo transcurrir un lapso de tiempo excesivo, pues una gran diferencia temporal debilitaría o haría desaparecer la idea del plan que como elemento ineludible de esta figura delictiva examinaremos a continuación.

c) El requisito subjetivo de que el sujeto activo de las diversas acciones las realice "en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión". Es el elemento más importante que realmente provoca la unidad delictiva en que consiste la continuidad, aunque deba distinguirse entre lo que supone el plan preconcebido y el aprovechamiento de una igual ocasión. Lo primero hace referencia al dolo conjunto o unitario que debe apreciarse en el sujeto al iniciarse las diversas acciones, y que se trata de "una especie de culpabilidad homogénea, una trama preparada con carácter previo programada para la realización de varios actos muy parecidos"; lo segundo se da, no cuando la intencionalidad plural de delinquir surja previamente, sino cuando el dolo se produce ante una situación idéntica a la anterior que hace "caer" al delincuente en la comisión delictiva, repitiéndola.

d) Homogeneidad del "modus operandi" en las diversas acciones, utilizando métodos, medios o técnicas de carácter análogo o parecido.

e) El elemento normativo de que sean iguales o semejantes los preceptos penales conculcados, tengan como substrato la misma norma y que ésta tutele el mismo bien jurídico, (homogeneidad normativa).

f) Que el sujeto activo sea el mismo en las diversas acciones fraccionadas, aunque la moderna doctrina jurisprudencial admite la participación adhesiva, por lo que cabría la variación de sujeto activo.

En el caso presente, no existen una pluralidad de acciones, efectuadas por los acusados sino una única acción consistente en apoderarse de los bienes que venía utilizando por Cohega en los contratos suscritos con Renfe sobre reparación de motores y fabricación de bobinas, apropiación que se lleva a cabo tras ser nombrado Don Carlos Francisco administrador único de la empresa, y sin duda al estar los acusados Jose Antonio y Sebastián contrariados y molestos por su nombramiento, habida cuenta de que habían estado más de 30 años prestando sus servicios para la empresa y sus expectativas se vieron así frustradas, mas sin que el hecho de que la retirada de los efectos, que por su número y características no podían retirase de la empresa todos de una vez, suponga que no exista unidad de acto, pues dicha única conducta de apropiación respondía a un único designio y ocasión, no estimándose por ello la existencia del delito continuado, pues solo hubo una apropiación, por más que fueran varios los objetos apropiados, a saber, 10 moldes, un ordenador portátil y tres máquinas, estranguladora, encintadora y de apertura de bobinas en V utilizados en el proceso de producción de motores de Renfe, efectos que tenían a su disposición, los acusados Jose Antonio y Sebastián, en base a la relación laboral que les vinculaba con la empresa COHEGA, amparados en la situación de apoderado y jefe de taller el primero y jefe comercial, el segundo.

No procede estimar concurrente en este caso la agravación específica del artículo 250.1.5º CP, en atención al valor de la apropiación, por cuanto no consta valoración de los diez moldes de los que se apropiaron, así como tampoco de las máquinas, estranguladora movible, encintadora, y máquina de apertura de bobinas en "V" que todos los testigos señalan que desaparecieron, pues ninguna pericial se practicó sobre su valor, añadiendo que la reposición de los moldes para hacer bobinas para Renfe se estimó tanto por el testigo Inocencio, como por Javier y por Jesús, en un periodo de unos 20/15 días de un trabajador tornero a tiempo completo, extremo que también confirmo el perito D. José quien fijó el costo de reposición de los moldes en mano de obra y material en 1000 euros unidad, lo que no nos permite presumir en contra del reo, se superara el valor de los 50.000 euros contemplados en el precepto.

Tampoco procede estimar la agravación específica del artículo 250.1 6º CP, de abuso de relaciones personales o de aprovechamiento de credibilidad, modalidad agravatoria requiere que, además del quebrantamiento a la confianza genérica, que subyace en cualquier hecho típico de las características del que es objeto de acusación concurra, como reiteradamente declara la jurisprudencia, por todas, SSTS 13 de diciembre de 2007, 18 de enero de 2009, y 14 de julio de 2022 un plus cualitativamente distinto o, en otros términos, que se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad, que pudiera caracterizar determinadas relaciones, previas y ajenas, a la relación jurídica subyacente, es decir, se exige un plus que hace de más gravedad el quebranto de la confianza. En una apropiación indebida siempre está presente una relación previa (la que ha llevado a traspasar la posesión al no propietario) que es su presupuesto. Y ha de ser una relación que, por definición, reclama una cierta confianza: la que lleva a esa transmisión de la posesión. Si no hay un plus relevante respecto de esas relaciones precedentes habrá que considerar que la agravación es inherente y no determinará un incremento de la antijuricidad. Dicho plus es evidente no concurre en este supuesto, por cuanto los acusados no se prevalieron de la confianza de la víctima, valiéndose a tal efecto del trabajo que desempeñaban en la empresa siendo precisamente dicha condición lo que facilitó la apropiación, abuso que se estima no excedió de la mecánica operativa del tipo delictivo objeto de imputación. La STS 383/2004, 24 de marzo, señala -con cita de las SSTS, 1753/2000, 8 de noviembre, 2549/2001, 4 de enero 2002 , 626/2002, 11 de abril y 890/2003 -, que la aplicación del subtipo agravado por el abuso de relaciones personales del núm. 7 del artículo 250 del Código Penal, actual apartado 6º, quedaba reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente, en definitiva un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, plus que no ha quedado debidamente acreditado en este caso pues los acusados no se valieron de las previas relaciones personales y familiares con el querellante, al ser su primo y cuñado respectivamente para su propósito defraudatorio, pues mantenían posiciones enfrentadas y situación de conflicto con el mismo. No concurre por ello un " aliud" que dote de contenido al subtipo agravado.

B).- De un delito de daños informáticos previsto y penado en el art. 264.1 del Código Penal, según el cual, el que por cualquier medio, sin autorización y de manera grave borrase, dañase, deteriorase, alterase, suprimiese o hiciese inaccesibles datos informáticos, programas informáticos o documentos electrónicos ajenos, cuando el resultado producido fuera grave, será castigado con la pena de prisión de seis meses a tres años.

La STS 220/2020, de 22 de mayo, recuerda que "la gravedad se adueña de la descripción del tipo básico y de los tipos agravados. No basta con que el resultado sea grave, lo ha de ser también la acción de borrar, dañar, deteriorar, alterar, suprimir o hacer inaccesible el sistema o los datos que éste incorpora. No es fácil modular la gravedad de una acción sin la referencia que proporciona su resultado que, al exigirlo el legislador, ha de ser también grave. Se trata pues, de una gravedad encadenada, acumulativa, que no siempre podrá afirmarse sin dificultad. Una manipulación limitada puede propiciar daños informáticos de especial gravedad y que conduzcan a la inutilización del sistema. En tales casos, la levedad de la acción tendrá como punto de contraste la gravedad del resultado, suscitando fundadas dudas acerca de su tipicidad." "Por si fuera poco, el apartado 2 del mismo art. 264 construye un tipo agravado para el caso en que los daños hayan sido "de especial gravedad" y el apartado 5 del mismo precepto incluye un tipo hiperagravado si "... los hechos hubieran resultado de extrema gravedad".

La primera conclusión a la que conduce el análisis del tipo es que los daños informáticos son atípicos cuando el resultado -en su descripción más básica- no es grave. Es cierto que se trata de un concepto normativo que habrá de ser fijado sin aferrarnos a un criterio puramente cuantitativo que lleve, por ejemplo, a entender que esa gravedad, cuando no alcanza la frontera de los 400 euros, carece de relevancia típica. Se trata de una gravedad por el daño funcional que entorpece el sistema operativo. La constatación de ese daño será evidente, claro es, cuando sea imposible recuperar la plena operatividad del sistema. También podrá entenderse que se alcanza la gravedad típica -con inspiración en la Circular de la Fiscalía General del Estado núm. 3/2017- en supuestos en los que el retorno operativo del sistema exija grandes esfuerzos de dedicación técnica y económica."

En el caso que nos ocupa, la conducta cometida por los acusados es suficientemente grave para subsumirse en el tipo básico del art. 264 CP, pues se realizó a través de acciones de borrado de correos informáticos, archivos del servidor y documentación, que constataron los testigos, entre otros, Lucio que indicó faltaron los archivos informáticos a pesar de que no le afectaran ene su trabajo, extremo que también confirmó Mateo quien indicó que el servidor estaba borrado y Maximiliano, daños que fueron constatados también por el perito D. Miguel quien cifró según resulta de la lectura de su informe ratificado en el plenario y en concreto del folio 1193, en 159.672 los archivos borrados del equipo portátil y en 1.196.141 los archivos borrados del servidor (folio 1202), correos documentos, archivos AutoCAD, imágenes relacionadas con la producción de motores de Renfe. El resultado también fue grave, pues desencadenó la inoperatividad del sistema y la necesidad de recuperación de los datos, tarea que no se consiguió, debido a que se perdieron multitud de datos así como la copia de seguridad lo que no permitió la recuperación total del sistema, lo que determinó un costoso trabajo que impidió a la empresa desarrollar su trabajo con normalidad, durante varios meses.

CUARTO.- De los referidos delitos de apropiación indebida y daños informáticos, son responsables criminalmente en concepto de autores conforme al art. 27 del C.penal, los acusados Jose Antonio y Sebastián, por haber ejecutado directa material y voluntariamente los hechos que los integran según resulta de la prueba practicada en el acto de la vista oral, en especial de las declaraciones claras, firmes, y coincidentes por el perjudicado Oscar, cuyas manifestaciones han sido ratificadas por los testigos, empleados de la mercantil Cohega, testimonios que ninguna duda de veracidad han ofrecido a esta Sala, y además vienen reforzados por la prueba documental y la pericial practicada y ratificada por los peritos en el plenario, como seguidamente se razonará.

En cuanto al delito de apropiación, ha quedado acreditado, como se dijo, a través de las declaraciones prestadas por Oscar quien precisó que tras el fallecimiento de su padre y una vez que se rompieron en octubre de 2016 las relaciones con el resto de los accionistas de Cohega, se convocó una Junta General el 30 de enero de 2017 y que fue nombrado Administrador; que el día 1 de febrero revocó los poderes con los que actuaban Jose Antonio y Sebastián y que le negaron la entrada en las instalaciones; que no pudo entrar hasta el día 13 de febrero, comprobando ese día que no funcionaban los ordenadores, que faltaba toda la documentación escrita y las carpetas físicas así como material de Cohega moldes y máquinas; que la actividad quedó paralizada definiendo el panorama que presentaba la empresa Cohega cuando a mediados de febrero de 2017 se le permitió la entrada en las instalaciones, como "dantesco", confirmando sus manifestaciones en lo referente a la desaparición de material como en lo referente a los daños en los sistemas informáticos, los trabajadores Inocencio, Javier, Lucio, Jesús, Jesús Manuel, Juan Luis, Maximiliano, Juan Ramón, Emma, Juan Pablo y Pedro Miguel, entre otros, quienes de forma unánime han coincidido en señalar en el plenario, que en Cohega desaparecieron moldes de bobinas de inducido que se utilizaban para los trabajos de los motores de Renfe, así como tres máquinas, a saber una estranguladora movible, una encintadora y otra de abrir bobinas en forma de "V"; señalando todos de forma coincidente, que la desaparición se produjo en el mismo periodo de tiempo, de finales de enero a primeros de febrero de 2017, de la misma forma siendo la mecánica operativa siempre igual, a saber, las máquinas y los moldes estaban embalados en las instalaciones de Cohega y por la mañana eran transportados por la furgoneta de la empresa, siendo " Jesús Manuel" quien hacía el traslado, extremo que también se confirma por los partes de trabajo obrantes a los folios 417 y 418.

Así el testigo Inocencio, Oficial 1ª, bobinador, que trabajó 42 años en Cohega, señaló que faltaban moldes de bonina de inducido que utilizaban para reparación de motores; que hubo que hacerlos nuevos, que tardarían unos 20 días en cada molde y que también faltaban tres máquinas; que el notó la falta de los moldes que se refirió como nº 3200, 440 y 446 y que los habían sacado de Cohega aunque no sabía quién; que los vio embalados y en la furgoneta pero desconocía su destino final; que a Lucio no le dejaban entrar.

Javier, Jefe de equipo que trabajó 37 años en el taller bajo las ordenes de Jose Antonio y Jesús, precisó que desaparecieron moldes y máquinas, indicando que habían sido cargadas por Jesús Manuel; que desaparecieron dijo 7/8 moldes refiriendo los 446, 447 y 450 y que los buscó pero no los encontró; que la furgoneta se marchaba por la mañana y que hubo que rehacer los moldes señalando como tiempo confección unos 20 días; también señaló las máquinas desaparecidas, encintadora, estranguladora movible pues la grande -dijo- permaneció en el taller y encintadora, extremos que afectaron al proceso de producción de motores para Renfe, precisando que la actividad de la empresa desde el fallecimiento de Carlos Francisco hasta que llegó su hijo Oscar se desarrolló con normalidad, no viéndose afectada, pero que luego en el año 2018 la actividad cayó, estimando que el despido de Jose Antonio y Sebastián así como la marcha de personal cualificado había sido importante en este aspecto.

Jesús quien trabajó 32 años en Cohega como encargado de producción a las órdenes de Jose Antonio, reconoció ser cierto que Jesús Manuel trasladó moldes por orden de Jose Antonio, si bien alegando que ello fue con motivo de una visita de Renfe a las instalaciones y que se trataba de moldes obsoletos, precisando que saldrían unos 8/10 moldes y que la orden la dio Jose Antonio.

Jesús Manuel que trabajaba como transportista en Cohega durante 20 años, confirmó que trasladó por orden de Jose Antonio unos 10 moldes, una máquina estranguladora y una de inducido aunque señaló que era práctica habitual reconociendo, su firma en los partes de trabajo obrantes al folio 418 que refieren transportes efectuados los días 7,8 y 9 de febrero de 2017, afirmando se fue voluntariamente porque no estaba a gusto que "la situación era desagradable" que se había personado la Policía y que por ello le preguntó a Jose Antonio si sabía de un nuevo trabajo que se adaptara sus circunstancia y este le derivó a los hijos de Sebastián, y así entró a trabajar a Ribodel;

Maximiliano quien entró en la empresa a mediados de 2016 a prestar servicios como ingeniero, también confirmó que faltaron los moldes, las máquinas de inducido, y la estranguladora indicando que "los sacó Jesús Manuel en la furgoneta"; que se vieron obligados a hacer molde nuevos y que la actividad de redujo y que la actividad de motorización de locomotoras de Renfe se vio afectada por la ausencia de los moldes, precisando que Celestino le había dado orden de no dejar entrar a Oscar; y que se habían eliminado los archivos del servidor que no tenían información.

Juan Pablo, señaló que estuvo uno o dos días cargando moldes y una máquina en la furgoneta, moldes para fabricar bobinas para Renfe, por cuanto le dijeron que iban a tener una inspección de RENFE, que los moldes salieron y no entraron y que eso no era práctica a habitual; Pedro Miguel también indicó que desaparecieron los moldes con los que él trabajaba, que no volvieron y los vio dentro del taller cargados en un cajón.

Gaspar, ingeniero técnico industrial que trabajó desde julio de 2017 a septiembre de 2018 en Cohega indicó que era Jefe de producción y que licitaban para reparar motores de Renfe siendo su principal competidor en estas licitaciones Ribodel. Que no tenían moldes pero estaban fabricando moldes para licitar, para fabricar las bobinas y que le comentaron que antes los había pero que habían desaparecido. Los moldes no se encontraron, precisando que los moldes que se veían en las fotografías incorporadas al Acta notarial de entrada en la nave, de marzo de 2019 Doc. nº 7 del escrito de defensa de Jose Antonio, no eran moldes para fabricar bobinas de inducidos, que eso eran moldes de reactancia y de electroimanes pero no son moldes de fabricación; que eran moldes de madera y metálicos (acontecimiento 446) pero no eran los moldes de bobinas inducido que utilizaban para configurar los motores; que la oficina técnica tenía problemas de información y que la actividad con Arcelor y Saint Gobain se mantuvo, que sólo habían disminuido los trabajos y licitaciones en relación con Renfe.

Por su lado y en lo referente a los daños informáticos, es lo cierto que los mismos vienen acreditados no solo por las conclusiones de la pericial de Miguel obrante a los folios 998 y ss. de las actuaciones, que pone de manifiesto el borrado masivo de información del servidor así como la desaparición de los discos duros de seguridad, cifrando en 159.672 el nº de archivos borrados del equipo portátil y 1.196.141 archivos borrados del servidor (folios folio 1193 y 1202 de las actuaciones), indicando en el plenario que en la franja temporal de 30 de enero a 15 de febrero de 2017, desaparecieron archivos informáticos, documentos de Word, pdf, documentos, fotos y que también se habían borrado de 643 correos de una cuenta del dominio de Cohega, sino también por las declaraciones de los testigos Lucio, administrativo que prestó sus servicios más de 30 años en Cohega quien indicó que hubo pérdidas de archivos informáticos aunque no le afectaron en su trabajo de contabilidad; faltaba información y archivos informáticos así como moldes y maquinaria; que los problemas surgieron a partir del 31 de enero de 2017, y que el portátil desapareció tras cesar Jose Antonio. Por su lado, Mateo técnico informático, que prestaba sus servicios en las oficinas de Arcelor y que tras trabajar en Cohega se fue a Ribodel y de nuevo volvió a Cohega, manifestó que en febrero de 2017 recibió un aviso por problemas en Cohega; se trasladó a las instalaciones afirmando de forma tajante que en el servidor estaba borrada toda la información y que los discos duros habían desaparecido; que los que tenían acceso al servidor eran Sebastián y Jose Antonio que eran los administradores del sistema y que los demás trabajadores tenían carpetas compartidas; que desapareció toda la información que el programa Astarte estaba en el ordenador de Jose Antonio y que allí tenían las bases de datos, el proceso de bobinado, los materiales, las ofertas de Renfe, planos, fotos, etc. Que él no conocía el contenido exacto de lo que había desaparecido pero sí sabía que los ficheros que él había pasado al servidor habían desaparecido, que no había nada; precisando Emma quien trabajaba en las oficinas y se encargaba de la facturación, que a la marcha de los acusados no notó la falta de ninguna información en su trabajo pero sí reconoció que tras el despido de Jose Antonio y Sebastián hubo follón y que le comentaron que habían desaparecido los archivos del servidor; y que también habían desaparecido moldes pero no lo vio. Juan Ramón indicó que trabajaba para Cohega y que en febrero de 2017 le llamaron porque había problemas en el servidor, que vieron que el programa de gestión de datos no estaba en el servidor y tampoco la documentación. Que la información era esencial para la actividad, que para acceder al servidor estaban autorizados los acusados Jose Antonio y Sebastián, y que la base de datos de gestión Astarte estaba en el ordenador portátil de Jose Antonio y que los archivos que se borraron era de Word, de Office y que se habían borrado no habían desaparecido por un virus, también desaparecieron los discos duros en los que se hacían el volcado de los datos de seguridad. Se intentó recuperar algo dijo, pero solo unos archivos sin importancia que estaban los dos autorizados como administrador. Que desconocía el contenido exacto de los archivos y que en el portátil se operaba con una base de datos Astarte y que el programa estaba obsoleto.

Concluyendo, del conjunto de la prueba practicada considera esta Sala, que existe prueba de cargo suficiente, practicada en el plenario con todas las garantías procesales, para desvirtuar el principio de presunción de inocencia, por cuanto los acusados Jose Antonio y Sebastián una vez que fue nombrado administrador de Cohega Oscar, sin duda con claro ánimo de entorpecer y dificultar su actividad en el nuevo cargo de administrador de la empresa Cohega para la que ambos habían prestado sus servicios durante más de treinta años, decidieron apoderarse de unos 10 moldes de bobinas de motores de Renfe, pues ningún testigo ha precisado la falta de un número superior, apoderándose igualmente de tres máquinas, una de bobinado, una encintadora y otra de apertura de bobinas en V, lo que conllevó una ralentización de los trabajos en el concreto sector del proceso de producción de motores de Renfe, así como de los datos del sistema informático utilizado en este sector de la actividad de la empresa, vaciando por completo el servidor y dejando al nuevo administrador sin la información que venía siendo normalmente utilizada lo que generó unos indudables perjuicios a la empresa. Es cierto como luego es razonará, que las pérdidas y declive de Cohega deben ser imputadas en parte al despido de los dos pilares fundamentales de la empresa, pues los mismos venían desarrollando sus trabajos como director comercial y jefe de taller durante más de 30 años y prescindir de los puntales de la empresa lleva indudablemente que esta se resintiese máxime cuando a dicho despido se une el cese voluntario de trabajadores de alta categoría profesional, lo que conlleva el desconocimiento de muchos aspectos de la empresa, mas también es evidente que su actuación dolosa al ordenar la retirada de los moldes, las máquinas y la desaparición del sistema informático contribuyó a que se causaran daños en la actividad susceptibles de reproche penal; por cuanto ambos acusados borraron todos los datos del programa informático, sistema que no pudo volver a ser operativo, con base en las copias de seguridad, pues estas también desaparecieron.

Es cierto que no contamos con testigo presencial alguno que viera a los acusados apoderarse de los moldes y maquinaria, ni tampoco manipular el sistema informático más las evidencias acreditadas apuntan en dicha dirección sin duda alguna; ambos actuaban de mutuo acuerdo, pues ambos eran los perjudicados por el nuevo nombramiento; Jose Antonio fue según los testigos quien dio las órdenes de trasladar los moldes y las máquinas, algunas de las cuales fueron a Ribodel; ambos dieron las órdenes de negar la entrada a las instalaciones a Oscar y ambos que eran los únicos que tenían acceso al sistema operativo, abandonaron la empresa tras lo cual desapareció todo el sistema informático y si bien la defensa de los acusados trata de justificar la existencia de los moldes que se dicen sustraídos en base al contenido del acta notarial de marzo de 2019, aportado como documento nº 7 del escrito de defensa de Jose Antonio, afirmando que las fotografías incorporadas a la misma que recogen moldes que aparecieron en las instalaciones de Cohega, es lo cierto que el testigo Gaspar a este respecto señaló que esos no eran moldes para fabricar bobinas de inducido, que eran de madera, moldes de electroimanes y de bobinas de compensación pero que no eran los moldes de fabricación de bobinas de inducido, que no se parecen nada a esos.

La prueba que acredita su autoría no es directa sino indiciaria en cuanto se dirige a demostrar la certeza de unos hechos, "indicios" que no son los constitutivos del delito, pero de los que pueden inferirse estos y su participación por medio de un razonamiento basado en el nexo causal y lógico existente entre los hechos probados y los que se tratan de probar, y así si bien es cierto que los dos han negado en todo momento haber causado daño alguno, y apoderarse de materiales de Cohega no debe olvidarse que este tipo de delitos y situaciones los menoscabos suelen tener lugar de forma oculta o clandestina, evitando su autor la presencia de testigos, siendo la prueba circunstancial o indiciaria la que lleva en base a una relación causal y con inspiración en las reglas de lógica y principios de experiencia a la convicción de la reprobable y penalizada actividad del inculpado.

Como señala la sentencia del Tribunal Supremo 610/2016 de 7 de julio, tanto la doctrina del Tribunal Constitucional como la de esta Sala han reconocido la validez de la prueba indiciaria para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia. Las STC 133/2014, de 22 de julio y STC 146/2014, de 22 de septiembre resumen la doctrina consolidada del Tribunal Constitucional, con cita de las SSTC 126/2011, 109/2009 y 174/1985, entre otras: A falta de prueba directa de cargo, la prueba indiciaria también puede sustentar un pronunciamiento condenatorio siempre que se cumplan determinados requisitos: a) el hecho o los hechos base (indicios) han de estar plenamente probados; b) los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos base; c) para que se pueda comprobar la razonabilidad de la inferencia es preciso que el órgano judicial exteriorice los indicios y que aflore el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; y d) este razonamiento debe estar asentado en las reglas del criterio humano o de la experiencia común (en palabras de la STC 169/1989, de 16 de octubre , "una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a criterios colectivos vigentes" , indicios que en este caso que llevan a la Sala al dictado de una sentencia condenatoria.

Por el contrario y en lo referente al acusado Jose Daniel procede dictar sentencia absolutoria. Como consecuencia del derecho constitucional de presunción de la inocencia y de su faceta valorativa plasmada en la máxima, "in dubio pro reo", todo pronunciamiento penal condenatorio, y en consecuencia, todo pronunciamiento que afirme como concurrente alguno de los elementos que son constitutivos de un determinado tipo penal, exigirá una actividad probatoria, practicada con las debidas garantías, que aunque mínima sea de carácter incriminatorio o de cargo, hasta el punto de poder deducirse de ella sin duda razonable alguna la culpabilidad del acusado, y por ende la concurrencia de todo aquello que es elemento integrante del tipo, pues la condena penal debe fundarse en auténticos actos de prueba, obtenidos con estricto respeto de los derechos fundamentales y practicados en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad debiendo la actividad probatoria ser suficiente no sólo para generar en el Tribunal la convicción de la existencia del hecho punible sino también la participación y responsabilidad penal que en el mismo tuvo el acusado, pues la inocencia ha de entenderse en el sentido de no autoría, no producción del daño o no participación en él ( Sentencias del Tribunal Constitucional 134/1991, 76/1993, y 131/1997 entre otras).

En el presente caso, los hechos que son objeto de imputación por parte de las acusaciones pueden básicamente resumirse en que se afirma que colaboró con los anteriores con su padre Sebastián y con Jose Antonio en los delitos de apropiación indebida y daños informáticos, debiendo en este punto señalarse que ninguna prueba de las admitidas por cuanto la pericial Intermak referida al contenido de los correos ha sido declarada nula, ha puesto de manifiesto este acuerdo; el único testigo que citó al acusado Jose Daniel en relación con la actividad de Cohega, fue Lucio quien afirmó que lo había acompañado a los bancos a para confirmar la situación de las firmas ante dichas entidades, pues el poderdante había fallecido. Nada consta de que hubiera participado en la apropiación de los moldes y de las máquinas ni tampoco de que hubiera participado en el acceso al ordenador y posterior borrado de los datos informáticos, a lo que debe añadirse que su vinculación con la empresa se limitó al periodo del 1 al 13 de febrero de 2017, periodo durante el que afirma realizó actividades comerciales estando en la empresa tan solo uno o dos días no existiendo prueba alguna del supuesto plan urdido por los otros acusados y en el que él participó, desconociéndose cuando, cómo y en qué manera por lo que es evidente respecto de dicho acusado procede dictar sentencia absolutoria.

QUINTO.- En lo referente al resto de delitos imputados a los acusados, procede dictar sentencia absolutoria.

La imputación formulada por la acusación particular, respecto de los acusados Jose Antonio y Sebastián, lo es, entre otros, por la comisión de un delito de administración desleal previsto y penado en el artículo 252 del Código Penal, en su redacción tras la modificación efectuada por la Ley Orgánica 1/2015, que "trasladó" este delito a las infracciones típicamente contra el patrimonio, dejando de ser un delito societario.

La jurisprudencia ha ido perfilando las notas características del delito de administración desleal, señalándose, entre otras, en la STS 424/2018, de 26 de septiembre, que el delito de administración desleal no se ha suprimido ni ha desaparecido sino que ha sido sustituido por el delito del artículo 252 del CP de administración desleal, debiéndose aplicar dicho tipo penal a todos los administradores de patrimonio ajeno por lo que no queda reducido solamente al ámbito societario, sino que puede extenderse igualmente a aquellos supuestos de un administrador que recibe dinero, valores u otras cosas fungibles y realiza actuaciones para las que no está autorizado, perjudica el patrimonio del administrado (Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 1/2015), añadiendo la sentencia antes citada que "...en el actual tipo penal se castigan también otras conductas de apropiación de bienes confiados en virtud de un título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, caracterizándose tales figuras penales, la administración desleal y la apropiación indebida como delitos patrimoniales, no de enriquecimiento estricto, sino de combinación con daño, sancionándose así "... operaciones de riesgo o altamente especulativas, casos en los que el dolo aparece en su forma eventual..".

La pretensión acusatoria lo es en base a que, los acusados Jose Antonio y Sebastián con intención de perjuicio a la entidad autorizaron el cargo a la sociedad y fue pagado por esta por su orden una factura de fecha 31 de enero de 2017 emitida por el letrado de Madrid Sr. Manuel Muñiz Bermuy por asesoramiento prestado a Doña Reyes en la sucesión de su padre por importe total de doce mil cien euros (12.100) euros, por el concepto: "asesoramiento en conflictos sobre la testamentaria (institución de herederos legados y otros)", asesoramiento de carácter particular y que nada tenía que ver con la actividad empresarial de la querellante.

A este respecto ha de ponerse de manifiesto que efectivamente la factura obrante al folio 219 de las actuaciones parece responder a servicios de asesoramiento particular, mas no pude desconocerse que el firmante de la misma Nazario, prestó declaración durante la instrucción, según consta a los folios 653 y ss. de las actuaciones, declaración que fue reproducida en el acto del plenario al haber fallecido, cumpliéndose por ello los requisitos señalados en el art.730 de la LECrim para darle validez, manifestando que la emisión de la factura NUM017 incluía por error, trabajos que él nunca había facturado a la empresa y que el asesoramiento prestado lo fue por temas relacionadas con su actividad, aportando la defensa en el trámite inicial del plenario conforme al art. 786.2 de la LEcrim otra factura del mismo despacho, minuta NUM018, de fecha 31 de enero de 2017 abonada por la referida Reyes, ese mismo día acompañando el correspondiente justificante de la transferencia de pago efectuada por importe de 6050 euros, factura que recoge el mismo concepto de los servicios prestados, a saber, "asesoramiento prestado en conflictos suscitados sobre la testamentaria (institución de herederos, legados y otros) así como cuestiones de la entidad Cohega", siendo altamente significativo que a lo largo de toda la trayectoria profesional de los acusados, como director comercial y gerente de la empresa, tan solo se haya detectado dicha irregularidad, factura que además no se compadece en absoluto con la técnica habitual en dichos supuestos, en que se tratan de simular los conceptos con el fin de abonar con cargo al patrimonio social gastos que solo una posterior investigación evidencian no habían sido originados por la sociedad, por cuanto el reproche penal que se realiza a los autores de un delito de administración desleal, radica esencialmente en el abuso de las funciones de su cargo, actuando con deslealtad, es decir, siendo infiel a las obligaciones que como administrador de hecho o de derecho le exigen por un lado, con carácter genérico el artículo 719 del Código Civil, y por otro y con carácter específico el artículo 127 del T.R. de la Ley de Sociedades Anónimas que imponen un deber de diligencia y lealtad, siendo ciertamente extraño que si ello respondía al plan urdido por ambos acusados para perjudicar a la sociedad y en último término al querellante, se dejara constancia del concepto e importe de la factura obrante al folio 219, por 12.100 euros, minuta girada a la entidad, no pudiendo esta Sala alcanzar a la vista de la prueba practicada la plena conciencia de que el pago de la misma fuera irregular, afirmando el testigo Sr. Nazario que había dos temas distintos, uno el de los asuntos que se llevaban a la esposa del Sr. Sebastián, por un problema de una casa Salinas y otro, por consultas de la sociedad en cuanto activos, pasivos y contratos, desconociendo por qué en la minuta figuraban "conflictos de testamentaría" pues el redactor puso un concepto que no era exacto, dado que la minuta no se giró por esa partida, que lo que se giró a la sociedad fue por consultas de los administradores, dudas que deben ser resueltas a favor de los acusados, máxime si se tiene presente que la factura NUM018 aportada en el plenario también contiene dicho error, al no ser correcta pues la minuta se libró también por asuntos de la sociedad Cohega, y en aquel momento dijo el testigo que no existían conflictos de testamentaria y que él no puede pasar una minuta de testamentaria a una sociedad, lo que sin duda fue un error, que en aquel momento los problemas contenciosos con Reyes versaban sobre el derribo de su casa de Salinas, máxime si se tiene presente que no es normal, dada la situación de enfrentamiento que mantenía con su hermano tras el fallecimiento de su padre, abonara gastos derivados del asesoramiento prestado a Cohega, estimando que en dicha factura se incurrió en el mismo error de redacción que en la NUM017, al plasmarse en ambas, sin duda expedidas sin mucho rigor, el mismo concepto de facturación, sin que se haya acreditado en consecuencia que en el ejercicio de las funciones de gestión por parte de Jose Antonio, acusado que en todo momento asumió en primera persona los hechos, afirmando que fue él quien dio la orden de abonar la factura y autorizó el pago por cuanto Sebastián solo se dedicaba al departamento comercial, haya existido una extralimitación bien por un ejercicio indebido, o bien por una extralimitación en el encargo, y desde luego, no se ha acreditado de forma univoca e inequívoca que fueran gastos particulares, es decir, no afectos a la actividad de la sociedad, avocándonos indefectiblemente la aplicación del "in dubio pro reo" al dictado en este extremo de una sentencia absolutoria, añadiendo que sus alegaciones exculpatorias referidas a que solicitó los servicios de estos abogados a consecuencia del fallecimiento del Sr. Carlos Francisco por la situación de indefinición en la que se vio por parte de los abogados de la empresa, en relación a la validez del poder que se le había otorgado, indicando que había un problema pues al morir el poderdante le dijeron que tenían que firmar un poder el resto de socios a favor del declarante, para poder hacer una reunión y nombrar administrador, y como la hermana de Oscar se negó, ante las inconcreciones se puso en contacto con el despacho de abogados referido, extremo que también confirmó el testigo Sr. Nazario, y que le dijeron que estaba en un situación fuera de la legalidad y que tenían que comunicarlo al registro mercantil, se corresponde temporalmente con la convocatoria de la junta y con el nombramiento del nuevo administrador.

SEPTIMO.- La acusación particular pretende igualmente se condene al acusado como autor de un delito continuado de falsedad en documento mercantil cometido por particular del art.392 en relación con el art. 390.2 y 74 del C.Penal.

Según el escrito de la acusación, la concreta intervención del acusado Sebastián en las falsedades documentales, se circunscribió a la confección de documentos falsos para lograr la adjudicación de contratos con RENFE, muchos de ellos en detrimento de COHEGA, falseando los documentos necesarios para participar en la licitación, en concreto los documentos nominados "A 04-27" para acreditar la solvencia técnica de RIBODEL SL., señalando una serie de trabajos similares que se le exigían por RENFE como realizados por la entidad RIBODEL, SL. totalmente inventados, trabajos de reparación de motores y fabricación de bobinas, que habían sido realizados por COHEGA SA.

Así, se afirma que falsificó: a).-la relación de trabajos efectuada el 19 de julio de 2017, en relación con el contrato con número de expediente NUM013; b).- la relación de trabajos fecha 7 de noviembre de 2017 en el contrato con nº de EXPTE NUM014; c).- la relación de 11 de diciembre de 2017, referente al Expte. nº NUM015 y d).- la relación coincidente con la anterior aportada al Expte. de RENFE nº NUM016, contratos todos ellos finalmente adjudicados a RIBODEL, cometiéndose la falsedad con la aportación de datos falsos para acreditar la solvencia técnica y económica, relaciones todas ellas firmadas por el Sr. Sebastián con el sello de RIBODEL, obrantes al acontecimiento nº 182, aportadas por RENFE, sosteniendo la acusación que los citados documentos eran, por tanto, simulados ya que tienen tal consideración los documentos que se confeccionan deliberadamente con la finalidad de acreditar en el tráfico una realizada jurídica absolutamente inexistente ( SSTS. 1302/2002, de 11 de julio, 1536/2002, de 26 de septiembre, 2028/2002, de 2 de diciembre, 325/2004, de 11 de marzo, 145/2005, de 7 de febrero, 37/2006, de 25 de enero, 900/2006, de 22 de septiembre, 63/2007, de 30 de enero y 641/2008, de 10 de octubre).

El artículo 392.1º del Código Penal, relativo a las falsedades cometidas por particulares en documento público, oficial o mercantil, se refiere, en su dicción literal, a la comisión de alguna de las falsedades descritas en los tres primeros números del artículo 390 del Código Penal, excluyendo, por lo tanto, el supuesto del número 4 (faltar a la verdad en la narración de los hechos). Ello dio pie a que la Sala Segunda distinguiese, doctrinalmente, ya desde la sentencia de 28 de octubre de 1997 ("Caso Filesa") entre dos tipos de falsedades: por un lado, la denominada falsedad ideológica "strictu sensu" y el caso en que la falsedad afectaba al documento en su totalidad. La primera sería aquélla que incidía en la veracidad de lo declarado o a la exactitud del contenido de la declaración de voluntad reflejado en el documento ( STS 280/2013, de 2 de abril). El segundo caso se referiría a los supuestos en los que el documento era falso en su totalidad, no sólo en su contenido, sino en su propia realidad material (véase en tal sentido, la Sentencia de esta Sala 280/2013, de 2 de abril). A partir de esta distinción, la jurisprudencia de dicha Sala ha mantenido que mientras el segundo supuesto - la simulación total del documento- constituye un supuesto de falsedad típica, el segundo estaría despenalizado. Así, por vía de ejemplo, recuerda la sentencia de esta Sala número 348/2018, de 11 de julio, con cita de las sentencias previas 185/2015, de 23 de marzo y 692/2008, de 4 de noviembre, que "no cabe confundir lo que es una simple alteración de la verdad en un documento existente o que responde a una operación real cuyos datos se falsean, con la simulación consistente en la completa creación "ex novo" de un documento con datos inveraces y relativos a un negocio o a una realidad inexistente que se pretende simular, pues verdaderamente no existe en modo alguno. En otras palabras, una cosa es que la mentira sea el documento inauténtico y otra muy distinta que la mentira sea lo declarado en un documento auténtico.

En la misma línea que las anteriores (con cita de los precedentes establecidos en las SSTS 1302/2002, de 11 de julio; 1212/2004, de 28 de octubre; núm. 1345/2005, de 14 de octubre; 37/2006, 25 de enero; y 298/2006, de 8 de marzo), la STS 324/2009 argumenta que la confección completa de un documento mendaz que induzca a error sobre su autenticidad e incorpore toda una secuencia simulada e inveraz de afirmaciones con trascendencia jurídica, a modo de completa simulación del documento, que no tiene ni puede tener sustrato alguno en la realidad, elaborado con dolo falsario, debe ser considerada la falsedad que se disciplina en el artículo 390.1.2º del Código Penal, de modo que, según la doctrina de esta Sala, constituye falsedad la simulación consistente en la completa creación "ex novo" de un documento con datos inveraces y relativos a un negocio o a una realidad cuya existencia se pretende simular pues, verdaderamente, no existe en modo alguno. También se pronuncian en este sentido las sentencias 784/2009, de 14 de julio; 278/2010, de 15 de marzo; 1064/2010, de 21 de octubre; y 1100/2011, de 27 de octubre. En todas ellas se subraya que el apartado segundo del art. 390.1 CP comprende aquellos supuestos en que la falsedad no se refiera exclusivamente a alteraciones de la verdad en algunos de los extremos consignados en el documento, que constituirían la modalidad despenalizada para los particulares de faltar a la verdad en la narración de los hechos, sino al documento en sí mismo, en el sentido de que se confeccione deliberadamente con la finalidad de acreditar en el tráfico jurídico una relación jurídica absolutamente inexistente ( STS 236/2019 de 7 de febrero). "

Así ocurre en el supuesto objeto de enjuiciamiento, en el que el hecho nuclear imputado, lo constituye la introducción de manifestaciones inciertas en unas relaciones de trabajos aportadas a unas licitaciones para adjudicaciones de contratos de servicios con RENFE.

El acusado Sebastián, al confeccionar la relación de trabajos para acreditar la solvencia técnica de la empresa Ribodel, realizó en todo caso, una falsedad ideológica, y no una falsedad por simulación, sancionable penalmente conforme al artículo 392 del Código Penal cuando es realizada por particulares como interesa la acusación, tratándose de hechos atípicos, pues la mera introducción de ciertas manifestaciones inciertas en un documento mercantil no tienen sanción penal. Es cierto como señala la STS de 10 de febrero de 2023 que "La emisión de un documento que en absoluto responde a la efectiva realización del negocio que expresa, trasciende el ámbito de la mera "falsedad ideológica", inhábil para configurar la falsedad en documento público o mercantil cometida por un particular ( artículo 392.1 del Código Penal, y que la simulación de un documento, puede incluir supuestos de falsedad ideológica, cuando la mendacidad afecta al documento en su conjunto porque se haya confeccionado deliberadamente con la finalidad de acreditar en el tráfico una relación jurídica inexistente. Por el contrario, la alteración del contenido del documento de forma parcial, sería atípica por la despenalización expresa del art. 392 ya que sería un supuesto de falta a la verdad en la narración de los hechos. Puede decirse que la falta de verdad en la narración de los hechos entraña mendacidad en lo que el contenido del documento relata, mientras que la inautenticidad atañe al origen creador ya sea en su dimensión subjetiva es decir la de la identidad de la persona que aparece como autora del mismo, o sea en su dimensión objetiva que afecta a aquella supuesta realidad antecedente que condujo o determinó la elaboración misma del documento y que éste, por el solo hecho de existir -con independencia de la fidelidad mayor o menor de su contenido- presupone como realidad objetiva verdadera. Si el documento no obedece en verdad al origen objetivo en cuyo seno aparentemente se creó, trayendo causa de él su existencia como tal documento, será éste inauténtico porque su elaboración es en tal caso simulada al igual que si aparece originado subjetivamente por persona distinta de la que en la realidad fue su autora. Ambos serán, por su origen falso, supuestos de inautenticidad, subsumibles en el número 2º del artículo 390, frente a los casos de inveracidad de contenido, propio del número 4º del artículo 390 del Código Penal en donde, siendo el origen subjetivo y objetivo verdadero, es decir auténtico, el documento es simplemente inveraz en su contenido".

En el presente caso, la falsedad que se imputa al acusado Sebastián, es claro debe estimarse como falsedad ideológica y no simulación, por cuanto los trabajos que se reseñan en cada una de las relaciones de servicios o proyectos análogos a los que eran objeto de concurso, aportadas al pliego de condiciones de los expedientes de contratación con RENFE, no se discute que se hubieran realizado; no se trataba pues de trabajos ficticios; tampoco se cuestiona que en su desarrollo hubiera intervenido el firmante de las mismas, y si bien los trabajos habían sido efectuados por COHEGA, es también cierto que no se indica que fueran efectuados por Ribodel, relaciones que aparecían debidamente firmadas por quien había dirigido y participado en los mismos, por lo que no puede afirmarse que los documentos no fueran auténticos que era quien en nombre de la empresa licitadora efectuaba la oferta y actuaba como gestor del contrato; no se trataba la creación "ex novo" de un documento falso, sino de la inclusión de las manifestaciones hechas por un particular que no respondían enteramente a la realidad, sin que, por lo tanto, existiese una mutación de la verdad en el documento. No se trataba en definitiva de un soporte material falso, sino meramente intelectual, pues una cosa es hacer manifestaciones inciertas en relación con trabajos realmente efectuados, y otra crear ex novo un instrumento inexistente, reflejando obras y trabajos de reparaciones de motores totalmente irreales, tratándose por ello de una conducta atípica, pues los trabajos que certifica como ejecutados a título personal eran correctos porque había intervenido a título personal en todos ellos como gestor comercial, y la instrucción en que regula los procedimientos de contratación de Renfe hace referencia a la solvencia técnica de los empresarios, no de la empresa por lo que en relación con dicho delito también debe dictarse sentencia absolutoria, siendo relevante destacar que de las diligencias penales incoadas en Madrid con motivo de la denuncia formulada por Oscar sobre irregularidades en la licitación de contratos de Renfe se acordara tan solo por la Fiscalía e Madrid seguir actuaciones por un delito de prevaricación por una oferta de licitación distinta a las que hoy son objeto de examen.

SEPTIMO.- Tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular, imputan a los acusados Jose Antonio, Jose Daniel y Sebastián la comisión de un delito de revelación de secretos de empresa.

Afirman las acusaciones que, una vez que los acusados Jose Antonio, Sebastián y Jose Daniel consiguieron, gracias al puesto que ocupaban en COHEGA, S.A, el objetivo que se habían fijado, es decir, dejar a esa empresa sin los medios necesarios para seguir llevando a cabo su actividad normal, apoderándose de los sistemas informáticos necesarios para la fabricación de bobinas, así como de los moldes y maquinaria necesarias, teniendo en su mano toda la información relativa a clientes, proveedores, concursos y licitaciones, procedieron a relanzar su empresa RIBODEL S.L, que si bien en un primer momento se dedicaba al comercio al por mayor de equipos electrónicos y eléctricos, tras estos hechos amplió su objeto social, que vino a ser el mismo que venía desarrollando COHEGA, es decir, la fabricación, instalación y reparación de materiales eléctricos y electromecánicos, convirtiéndose en competidores de la misma, cambio de objeto social se produjo en fecha 23-5-17, momento en el cual se produce también un cambio en el órgano de administración al ser nombrados administradores solidarios los acusados Sebastián y su hijo Jose Daniel, manteniéndose Reyes como apoderada y comenzando a trabajar de manera efectiva en la misma como director de operaciones Carlos Jesús, quien junto a su hermano Jose Daniel se convirtieron en socios de dicha empresa. Para realizar esta nueva labor de taller electromecánico alquilaron una nave en el Polígono de Silvota, Peña Salón nº 54 de Lugones-Llanera, solicitando la correspondiente licencia de apertura en fecha 2-6-17, que se publicó en el BOPA en fecha 21-6-17.

Los acusados, se dice por las acusaciones que también consiguieron captar a varios trabajadores de COHEGA, que fueron a realizar a RIBODEL,S.L el mismo trabajo que antes desarrollaban. De esta manera comenzaron a ser competidores de COHEGA, procediendo a participar en las licitaciones que realizaba la empresa RENFE, consiguiendo su adjudicación en perjuicio de COHEGA, que en esos momentos no podía ofrecer las mismas condiciones que RIBODEL, al carecer de moldes para la fabricación de las bobinas con lo cual su fabricación era más lenta y costosa, al tener que hacerse manualmente y sin planos, careciendo igualmente de toda la información con la que se quedaron los acusados y que borraron del servidor.

El delito de revelación de secretos de empresa previsto y penado en el artículo 279 del Código Penal tipifica la difusión, revelación o cesión de un secreto de empresa llevado a cabo por quien tuviera legal o contractualmente obligación de guardar reserva y así dispone que "La difusión, revelación o cesión de un secreto de empresa llevada a cabo por quien tuviere legal o contractualmente obligación de guardar reserva, se castigará con la pena de prisión de dos a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses.

Si el secreto se utilizara en provecho propio, las penas se impondrán en su mitad inferior."

La doctrina de la Sala Segunda en torno a esta figura delictiva gira sustancialmente en torno a tres sentencias, SSTS 679/2018, de 20 de diciembre; 864/2008, de 16 de diciembre y 285/2008, de 12 de mayo, remitiéndose además las dos últimas a la más antigua, y que viene a constituir por el momento la base analítica de este tipo penal. La primera confirma la absolución en la instancia, y las otras dos revocan y condenan por entender que los hechos se adecuaban al tipo penal del art. 279 del CP.

Dichas sentencias parten pues de un mismo concepto de secreto empresarial, y así la de 2018, con remisión a la STS 864/2008, significa que "habremos de ir a una concepción funcional-práctica, debiendo considerar secretos de empresa los propios de la actividad empresarial, que de ser conocidos contra la voluntad de la empresa, pueden afectar a su capacidad competitiva. Así serán notas características: 1/. la confidencialidad (pues se quiere mantener bajo reserva), 2/.la exclusividad (en cuanto propio de una empresa),3/. el valor económico (ventaja o rentabilidad económica), 4/.licitud (la actividad ha de ser legal para su protección).".

A falta de un concepto legal de secreto empresarial que nos permita deslindar en cada caso si concurre o no el referido tipo, también podemos acudir al artículo 39 del ADPIC (ratificado por España el 30 de Diciembre de 1994 y publicando en el BOE de fecha 24 de Enero de 1995), según el cual la información debe reunir los siguientes caracteres: a) Que sea secreta, en cuanto no sea conocida ni fácilmente accesible para personas introducidas en los círculos en que normalmente se utiliza ese tipo de información. b) Que tenga un valor comercial o competitivo por ser secreta. c) Que haya sido objeto de medidas razonables, en las circunstancias concurrentes, para mantenerla secreta, tomadas por la persona que legítimamente la controla.".

La STS 285/2008, de 12 de mayo, que es la que con mayor amplitud al analizar este tipo penal, señala que, el elemento nuclear de este delito como también del previsto en el art. 278 CP es el "secreto de empresa". No define el CP qué debemos entender por tal, seguramente por tratarse de un concepto lábil, dinámico, no constreñible en un "numerus clausus". Por ello, habremos de ir a una concepción funcional-práctica, debiendo considerar secretos de empresa los propios de la actividad empresarial, que de ser conocidos contra la voluntad de la empresa, pueden afectar a su capacidad competitiva.

Así serán notas características: la confidencialidad (pues se quiere mantener bajo reserva), la exclusividad (en cuanto propio de una empresa), el valor económico (ventaja o rentabilidad económica), licitud (la actividad ha de ser legal para su protección).

Su fundamento se encuentra en la lealtad que deben guardar quienes conozcan el secreto, por su relación legal o contractual con la empresa, ya que el bien específicamente tutelado consistirá en la competencia leal entre las empresas.

Y su contenido suele entenderse integrado, por los secretos de naturaleza técnico industrial (objeto o giro de empresa); los de orden comercial (como clientela, o marketing) y los organizativos (como las cuestiones laborales, de funcionamiento y planes de la empresa).

Su materialización puede producirse en todo género de soporte, tanto papel como electrónico, y tanto en original como copia, y aún por comunicación verbal. Y cabe incluir tanto cifras, como listados, partidas contables, organigramas, planos, memorándums internos, etc. En cuanto a la duración temporal de la obligación de guardar secreto se habrá de estar a la fuente del deber de reserva, esto es, a la norma o al contrato, según los casos.

El Real Decreto Legislativo 1/95, de 24 de marzo, que aprobó el texto refundido del Estatuto de los Trabajadores, dispone en su art. 5 que son deberes laborales del trabajador: d) No concurrir con la actividad de la empresa en los términos fijados en esta Ley; precisando el art. 21.2 que el pacto de no competencia para después de extinguido el contrato de trabajo, que no podrá tener una duración superior a dos años para los técnicos y de seis meses para los demás trabajadores, sólo será válido si concurren los requisitos siguientes: a) Que el empresario tenga un efectivo interés industrial o comercial en ello, y b) Que se satisfaga al trabajador una compensación económica adecuada.

Por otra parte, la vulneración del secreto de empresa supone un comportamiento desleal previsto en la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal.

Así, su artículo 13 señala que: "1. Se considera desleal la divulgación o explotación, sin autorización de su titular, de secretos industriales o de cualquier otra especie de secretos empresariales a los que se haya tenido acceso legítimamente, pero con deber de reserva, o ilegítimamente".

De modo que, según el art. 18 del mismo texto, "contra el acto de competencia desleal podrán ejercitarse las siguientes acciones:

1ª) Acción declarativa de la deslealtad del acto, si la perturbación creada por el mismo subsiste.

2ª) Acción de cesación del acto, o de prohibición del mismo, si todavía no se ha puesto en práctica.

3ª) Acción de remoción de los efectos producidos por el acto.

4ª) Acción de rectificación de las informaciones engañosas, incorrectas o falsas.

5ª) Acción de resarcimiento de los daños y perjuicios ocasionados por el acto, si ha intervenido dolo o culpa del agente. El resarcimiento podrá incluir la publicación de la sentencia.

6ª) Acción de enriquecimiento injusto, que sólo procederá cuando el acto lesione una posición jurídica amparada por un derecho de exclusiva u otra de análogo contenido económico".

Precisando su artículo 22 que "Los procesos en materia de competencia desleal se tramitarán con arreglo a lo dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento Civil para el juicio ordinario".

Por lo tanto, sin perjuicio de tales acciones ejercitables ante la jurisdicción civil, el castigo penal está previsto para todos los que entran en contacto con los secretos de la empresa, y faltan a su obligación de reserva y lealtad.

La responsabilidad penal abarca, pues, a quienes se les exige expresamente (administradores, ex art. 127.2 LSA y 61.2 LRL), al resto de empleados de la empresa que conozcan por razón de sus funciones tales secretos, a trabajadores de otras empresas que se relacionen con la titular de los secretos (de seguridad, proveedoras, etc.), y a los terceros que los hayan conocido a causa de razones legales (como, por ejemplo, funcionarios). Y como "delito especial propio", sólo pueden cometerlo el círculo de personas indicadas, respondiendo, en su caso el "extraneus", como cooperador (inductor, cooperador necesario, cómplice) según en qué haya consistido su participación."

No obstante, partiendo de un mismo concepto normativo, estas sentencias llegan a soluciones diferentes, pero no por contradictorias, sino por cuanto se ajustan a unos hechos que son muy distintos en unas y otras. Y así en la más reciente, la STS 679/2018, de 20 de diciembre, los acusados hicieron uso de información sobre clientes, proveedores y precios obtenida con ocasión de su actividad en la entidad querellante, pero a la cual podían acceder terceras personas a través de la web de ésta y la de sus proveedores, lo que llevó a la Sala Segunda a validar que no estamos ante un secreto de empresa. De la misma forma que el uso de esa información, por más que pudiere infringir la obligación de buena fe y de lealtad contractual que derivaba de su relación laboral y del pacto de confidencialidad firmado tras el despido, se trataría de un acto de competencia desleal, de naturaleza civil, al que se refiere la Ley de Competencia Desleal.

La STS 864/2008, de 16 de diciembre, partía en cambio de la obtención de un programa de facturación y contabilidad, con una similitud con el de la entidad querellante en cuanto a la lista de clientes en un 97%, y en lo referente a la estructura de ambas bases de datos en el 100%. Esta lista comprendía los seis datos siguientes respecto de cada cliente: código numérico, nombre, DNI o CIF, fecha de alta de cada uno en la empresa, así como fecha y código de la última factura.

La STS 258/2008, de 12 de mayo, analizó un supuesto fáctico aún más amplio y complejo, pues uno de los acusados, director comercial de la entidad querellante, recopiló datos comerciales de la empresa, tanto en papel como en ficheros informáticos a los que tenía acceso en el ejercicio de su funciones propias, y que comprendían la catalogación de los productos de la querellante, su descripción gráfica, precios de adquisición y venta al público, listado de proveedores y clientes, y, en general, un conjunto de información de gran utilidad para el desarrollo de la nueva actividad empresarial, que nacería así perfectamente situada en el sector, considerando además, que varios vendedores de la querellante pasaron a la nueva entidad a invitación de sus fundadores, aportando a esta nueva sociedad su conocimiento el mercado respecto de las distintas zonas en las que habían venido operando anteriormente.

Concluía la Sala Segunda, que no cabía duda de que estábamos ante un secreto de la empresa, que comprende datos comerciales tales como la catalogación de los productos, descripción gráfica, precios de adquisición y venta al público y listado de proveedores y clientes, objeto de la recopilación, tanto en soporte papel como en ficheros informatizados, efectuada por el acusado.

Al margen de lo anterior, no podemos despreciar ni mucho menos la actual situación normativa en torno a los secretos de empresa, y que giran en torno a la Ley 1/2019, de 20 de febrero, de Secretos empresariales, que vino a fijar una regulación singular al margen de la Ley de Competencia Desleal, hasta tal punto que en su disposición final 2ª da nueva redacción al art. 13 de esa Ley, para significar ahora que "Se considera desleal la violación de secretos empresariales, que se regirá por lo dispuesto en la legislación de secretos empresariales."

Por más que el delito que analizamos, el art. 279, no es una norma penal en blanco, no podemos obviar que la jurisprudencia que hemos citado presuponía la ausencia de un concepto legal de secreto empresarial. La Ley de competencia desleal simplemente consideraba desleal, entre otros diversos comportamientos, la divulgación o explotación, sin autorización de su titular, de secretos industriales o de cualquier otra especie de secretos empresariales a los que se haya tenido acceso legítimamente, pero con deber de reserva, o ilegítimamente, y luego la Sala Segunda perfiló el alcance del secreto empresarial, teniendo en cuenta además que existía en esa normativa de competencia desleal acciones civiles de protección que correspondían a la jurisdicción civil.

La nueva Ley de 2019, si bien posterior a los hechos, impone una redefinición del concepto y alcance de lo que haya de entenderse como secreto empresarial a los efectos penalmente relevantes, teniendo en cuenta que contempla una regulación pormenorizada de esta materia, y la también previsión en sus arts. 9 y 12 de acciones de protección que atribuye igualmente a la jurisdicción civil, pudiendo ser objeto de aplicación en cuanto beneficie al reo como una extensión de la cláusula legal de la retroactividad del art. 2.2 del CP, aunque no sea en sentido técnico jurídico una norma penal sustantiva que delimite tipos penales en blanco,.

El art. 1.1 dispone que "A efectos de esta ley, se considera secreto empresarial cualquier información o conocimiento, incluido el tecnológico, científico, industrial, comercial, organizativo o financiero, que reúna las siguientes condiciones:

a) Ser secreto, en el sentido de que, en su conjunto o en la configuración y reunión precisas de sus componentes, no es generalmente conocido por las personas pertenecientes a los círculos en que normalmente se utilice el tipo de información o conocimiento en cuestión, ni fácilmente accesible para ellas;

b) tener un valor empresarial, ya sea real o potencial, precisamente por ser secreto, y

c) haber sido objeto de medidas razonables por parte de su titular para mantenerlo en secreto."

Debe a su vez tenerse en cuenta el alcance de los apartados 3º y 4º del art. 3 en la conformación del secreto empresarial en torno a "La producción, oferta o comercialización de mercancías infractoras o su importación, exportación o almacenamiento con tales fines constituyen utilizaciones ilícitas de un secreto empresarial cuando la persona que las realice sepa o, en las circunstancias del caso, debiera haber sabido que el secreto empresarial que incorporan se había utilizado de forma ilícita en el sentido de lo dispuesto en el apartado 2.

A efectos de la presente ley, se consideran mercancías infractoras aquellos productos y servicios cuyo diseño, características, funcionamiento, proceso de producción, o comercialización se benefician de manera significativa de secretos empresariales obtenidos, utilizados o revelados de forma ilícita."

A su vez el art. 3.2 señala que "La utilización o revelación de un secreto empresarial se consideran ilícitas cuando, sin el consentimiento de su titular, las realice quien haya obtenido el secreto empresarial de forma ilícita, quien haya incumplido un acuerdo de confidencialidad o cualquier otra obligación de no revelar el secreto empresarial, o quien haya incumplido una obligación contractual o de cualquier otra índole que limite la utilización del secreto empresarial."

No podemos perder de vista tampoco la entidad punitiva de un tipo penal sancionado no solo con prisión de hasta cuatro años siendo el mínimo dos, que es el techo del régimen de suspensión de penas, sino que se impone además pena de multa, con un tipo cualificado que impone la pena en su mitad superior si se utiliza esa información en provecho propio, lo que desde el punto de vista del principio de proporcionalidad en relación a un sistema normativo de protección en cascada con un régimen sancionatorio administrativo, pero con acceso específico a acciones singulares de amparo en la jurisdicción civil, todas ellas convergentes en la defensa de los secretos empresariales, exige que la apreciación del tipo penal, y sustancialmente la interpretación de lo que deba entenderse como la utilización de un secreto de empresa, se erija con una determinación rigurosa de su alcance en términos de potencialidad lesiva para el interés que tutela la norma penal.

Aplicando esta doctrina al caso presente, estima esta Sala que la información que se dice fue empleada por los acusados no alcanza relevancia jurídico penal, pues no ha quedado acreditado y nada se precisa en los escritos de acusación acerca de qué información relevante fue utilizada en la empresa Ribodel; nada consta sobre la obtención ilícita de los listados de clientes, ninguno de los cuales ha sido propuesto como testigo; tampoco de los proveedores, compra de material, precios de mercado, métodos de trabajo singulares, o técnicas de producción o servicio, y/o al funcionamiento de herramientas de trabajo exclusivas del querellante que por su propia idiosincrasia conformen datos confidenciales no accesibles a terceros, advirtiendo un claro vacío probatorio sobre utilización de información relevante de la sociedad querellante, no constando se sirvieran del prestigio comercial de Cohega para participar en los concursos de RENFE, única actividad que se cuestiona a los acusados, por cuanto la actividad que la empresa mantenía con sus otros dos clientes principales ArcelorMittal y Saint Gobain nunca ha sido cuestionada, al margen de que el acusado Jose Antonio ninguna actividad tras su cese desarrolló en la empresa Ribodel, pues tras su despido pasó a trabajar a una tercera empresa de riesgos laborales.

La conformación por parte de los acusados Sebastián y sus hijos de un proyecto empresarial concurrente con el del querellante, pudiera plantear en su caso la infracción del pacto de no concurrencia, el que tampoco consta suscrito en los contratos de trabajo que vinculaban a los acusados con la entidad querellante, actividad concurrente que ya se venía simultaneando durante toda la etapa anterior al fallecimiento de Carlos Francisco, pues no puede desconocerse que la entidad Ribodel había sido creada en el 8 de marzo de 1990, siendo un proveedor habitual de Renfe que facturó a la misma en el año 2016 más de 1.390.000 euros; era una empresa consolidada y aunque su principal actividad era la venta al por mayor de material eléctrico, electrónico y electromecánico había llevado a cabo reparaciones de motores subcontratada por Cohega que contaba desde 2002 con certificado con la ISO-9001 Y después obtuvo la ISO-14001.

La utilización de la formación y experiencia obtenida en la empresa querellante, a lo largo de los más de 32 años que prestaron sus servicios para la misma iniciando su relación laboral como director comercial Sebastián en el año 1985 y Jose Antonio como jefe de taller en el año 1993, nada tiene que ver con el secreto de empresa protegido por el tipo penal. Una cosa es que se pueda suscitar en otras vías jurisdiccionales la eventualidad de la infracción de los pactos de confidencialidad y de no concurrencia, que en ese aspecto sí que abarcan la utilización por los trabajadores del conocimiento formativo adquirido en su empresa para conformar o pasar a integrar otra de la competencia, y otra muy distinta que ello conduzca a ese elemento normativo esencial del "secreto de empresa".

Se desconoce qué ficheros relacionados con la gestión de la empresa, qué datos de clientes que listados de proveedores que datos confidenciales utilizados por la empresa en el ejercicio de su actividad, que merezcan su conceptualización como secretos de empresa utilizaron.

La llamada información empresarial que se dice suministrada a los acusados, más allá de su nominación, no va acompañada de ningún elemento de prueba que permita determinar su contenido, no siéndolo la explicitación de su participación en los expedientes de contratación de RENFE y posterior adjudicación, omisión fáctica en el relato de hechos de los escritos de acusación que no precisan qué aspectos de organización, estructura, métodos de producción, y hasta listas de clientes, es lo que conformaban los secretos de empresa, señalando el testigo Mateo que cuando empezó a trabajar en Ribodel, esta empresa no trabaja con Astarte; que Ribodel trabajaba con el programa que el declarante les había creado años antes y tampoco vio los tres discos duros que faltaban en las instalaciones de Cohega. Tampoco vio nunca más el portátil de Jose Antonio. Que tampoco vio información que pudiera contener los discos duros de Cohega. Jesús afirmó ante el Instructor que en el taller de Ribodel donde trabaja en Oviedo en la actualidad no hay ningún material que haya pertenecido a Cohega, todo el utillaje lo están creando ahora.

Hemos de recordar que corresponde a la acusación precisar los supuestos fácticos determinantes para la apreciación del delito, pues este tipo penal debemos recordar no sanciona el incumplimiento de un pacto de no concurrencia, eventualidad para la cual sí habría de tener trascendencia la precisión de las funciones que desarrollaren los acusados en términos comparativos con las que pasen a desempeñar en la nueva empresa.

Es cierto que con antelación a la extinción de la relación laboral los acusados ya habían conformado el nuevo proyecto empresarial, lo que no es incardinable en el delito del art. 279. También es cierto que los acusados, tras la ruptura de la relación laboral que les vinculaba con Cohega, en concreto Sebastián y sus dos hijos, procedieron a elaborar un plan de negocio para la expansión de la empresa y así arrendaron una nave en el polígono de Silvota, la dotaron de medios materiales y técnicos para convertirla en un taller de referencia, adquiriendo nueva maquinaria y materiales, instalaciones que fueron homologadas por Renfe con la máxima calificación como centro de fabricación y de reparación para trabajar con dicha entidad ferroviaria efectuando notables inversiones a lo largo de los años 2017 y 2018 que los peritos Luis Alberto y Leticia cifraron en su informe de 30/3/2023 en más de 1.760.000 euros, valiéndose a tal efecto de la dilata experiencia comercial de Sebastián, incorporando al nuevo proyecto empresarial a sus hijos, lo que le permitió competir con ventaja con Cohega mas en modo alguno puede darse por acreditado, en base a la prueba practicada, que dicha expansión fuera debida a la utilización de los secretos de empresa. La coincidencia de los servicios que ofrecen los acusados en su nuevo proyecto empresarial, con el que ofrece la querellante, nos situaría en todo caso como se dijo en el ámbito del eventual incumplimiento del pacto de no concurrencia no pudiendo insertar este aspecto en el elemento normativo del secreto de empresa, no pudiendo incluir en dicho concepto ni los moldes ni las máquinas desaparecidas.

Lo cierto es que se desconoce el secreto que se reveló qué información sensible de la compañía, máxime si se tiene en consideración que los proyectos en los que había intervenido Cohega en lo referente a reparaciones de motores con Renfe eran públicos, por lo que en modo alguno podemos hablar de información confidencial y relevante de la empresa en los términos antes expuestos.

Por tanto, en cuanto a la supuesta utilización por los acusados de los secretos de empresa de la querellante, no podemos concluir que se haya practicado prueba de cargo en el plenario que avale tal consideración como un hecho contrastado suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, al margen de la mera aseveración en tal sentido del representante legal de la querellante, inconsistente a estos efectos. Los acusados lo han negado. Ningún testigo, ha proporcionado datos acerca de la utilización por parte de los acusados de ese tipo de información, y si bien es cierto que algunos de los trabajadores de Cohega han pasado a prestar sus servicios para Ribodel, unos 8 de una plantilla de alrededor de 50 trabajadores, Mateo, informática; Jesús, jefe de taller; Benigno; Jesús Manuel; Casiano y Cesar todos han afirmado que ello fue consecuencia del mal ambiente surgido una vez que el querellante pasó a ser el nuevo administrador de la empresa.

Efectivamente de las pruebas testificales practicadas en la vista oral lo cierto es que no se ha acreditado de forma indubitada que el ejercicio de la resolución unilateral de los trabajadores obedeciera a una maniobra urdida por los acusados para hacerse con el personal de COHEGA, y ello porque los testigos que comparecieron a la vista indicaron a este respecto: Jesús que empezó a trabajar para Cohega hace 32 años, empezó de oficial de primera y luego acabo de encargado de producción. Que acabó con la empresa sobre el 20 o 21 de febrero causando baja voluntaria, lo hizo porque no estaba a gusto porque había mal rollo. Una semana antes había despedido el nuevo administrador, Oscar, a dos compañeros del declarante, en concreto a Jose Antonio y a Sebastián e incluso fue con la policía y al declarante no le gusto la forma de proceder y tampoco estaba cómodo con el día a día del trato de Oscar, que no veía futuro. Gerardo, indicó que la relación laboral con Cohega finalizó en febrero por baja voluntaria y al día siguiente empezó a trabajar en Ribodel. Que el motivo de pedir la baja fue por la situación que se creó en la empresa Cohega con el nuevo administrador, que fue con la policía, echó a Jose Antonio y a Sebastián y además al declarante le puso un jefe directo que era un ingeniero que antes era compañero suyo. Que la mala situación en la empresa, la marcha de sus jefes durante los diez años anteriores e incertidumbre creada por todo esto fue lo que le llevo a tomar la decisión de marchar. Que nadie de Ribodel le ofreció irse y la iniciativa fue del declarante.

Jesús Manuel también finalizó su relación laboral en febrero de 2017 por baja voluntaria. Era almacenero. Que se marchó de Cohega por el mal ambiente que vivió el personalmente allí cuando llego la policía nacional y echó a Jose Antonio y Sebastián que hasta entonces habían sido sus jefes, que fue muy violento. Que no conocía a la persona que se iba hacer cargo de la empresa pero el ambiente que se generó con esto no le gustó. Que ni Jose Antonio ni Sebastián influyeron en su decisión de irse y este último no le ofreció trabajo en Ribodel, fue el declarante el que tomó la iniciativa para irse. Moises, afirmó que Oscar llevaba mucho tiempo intentando entrar en taller pero no le dejaban. Un día Oscar entró con más gente, no sabe si eran abogados o policía, y cambiaron las cerraduras y al día siguiente despidió a Jose Antonio y a Sebastián. Que ninguno de ellos ni tampoco Sebastián ni Jose Antonio le propusieron al declarante personalmente ir a trabajar a otra empresa.

A falta de prueba sobre este aspecto, en un sector muy reglamentado, con muchas empresas compitiendo, es factible la alternativa de la simple conformación de un nuevo proyecto concurrente con el de la parte querellante, aprovechándose del conocimiento que del sector han atesorado durante el tiempo que prestaron servicios a la misma, para ofrecer los mismos servicios a idénticos clientes que la querellante, más el salto a la utilización del secreto de empresa es tan cualitativo que requeriría una prueba que no se constata en la practicada, siendo claro que ofertar los mismos servicios al mismo cliente Renfe, no posibilita su encaje normativo en el delito del art. 279 del CP. De manera, que, ante la duda que le surge a la Sala, no cabe sino aplicar el principio in dubio pro reo, procediendo a la absolución, no pudiendo confundirse el delito de daños informáticos por el que sí se procede a su condena con el de revelación de secretos de empresa, añadiendo que el conocimiento del mercado adquirido por Sebastián que se había dedicado a la comercialización de los productos y negociación de contratos con Renfe durante más de treinta años es personal y no constituye un secreto de empresa.

A ello no obsta las acciones civiles que asisten a la querellante, si entiende que la conducta de los querellados, de clara competencia con ella, constituye un acto de competencia desleal, sin olvidar que el derecho penal constituye la última ratio sancionadora, y que existen conductas, que sin alcanzar tal gravedad, pueden ser lesivas y desleales, encontrando respuesta en la vía civil.

OCTAVO.- Concurre en los acusados la atenuante de dilaciones indebidas del art.21.6º del C.Penal, en atención a la excesiva duración de la causa, mas cinco años desde su incoación, compensable a través de la referida circunstancia según se estableció ya en un principio en el Pleno no jurisdiccional de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de fecha 21 de mayo de 1999, y que actualmente se recoge el nº 6º del Art 21. Del C.P pues el examen de las actuaciones permite constatar que efectivamente el procedimiento tuvo una prolongación excesiva más allá de lo que resultaría acorde con su envergadura, apreciándose periodos de inactividad.

Como recuerda la STS 817/2017 de 13 de diciembre, existe acuerdo jurisprudencial en afirmar que no basta la genérica denuncia del transcurso del tiempo en la tramitación de la causa, sino que se deben concretar los períodos y demoras producidas, y ello, porque el concepto dilación indebida es un concepto abierto o indeterminado, que requiere en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso (elemento temporal) y junto a la falta de justificación de la demora y la no atribución de la tardanza a la conducta del imputado, debe de determinarse que del mismo se han derivado consecuencias gravosas, ya que aquel retraso no tiene que implicar éstas de forma inexorable y que su daño no admita reparación ( SSTS 654/2007 de 03 de julio; 890/2007 de 31 de octubre; 507/2020 de 14 de octubre u 857/2022 de 27 de octubre; entre otras) debiendo acreditarse un específico perjuicio más allá del inherente al propio retraso.

Debe recordarse, con referencia a la aplicación de la atenuante en calidad de ordinaria, que hemos dicho que tampoco cabe apreciar, que los plazos de paralización continuados que se consideran para tal atenuación simple están en los dieciocho meses (sirvan de ejemplo de esta extendida tendencia el Acuerdo de Unificación de Criterios de la Audiencia Provincial de Madrid de 06 de julio de 2012 o la de Barcelona de 12 de julio de 2012). La jurisprudencia de nuestro Alto Tribunal sigue idéntico camino y para el periodo total de tramitación STS 867/2014 de 11 de diciembre no considera aplicable la atenuante a un retraso de cuatro años, la STS 394/2015 de 17 de junio recuerda que no se aplica la ordinaria para periodos de tramitación inferiores a cinco años y la STS 323/2015 de 20 de mayo razonaba que tres años y cinco meses son insuficientes para la atenuante ordinaria. Es más, en la STS 83/2019 se apreció la atenuante como simple ante un proceso tramitado nada menos que en ocho años y medio con tres paralizaciones inferiores todas ellas a un año. En la STS 626/2018 de 11 de diciembre, se aplicó la atenuante como simple en un proceso que duró seis años y tuvo una paralización cercana al año y medio y en la STS 414/2018 de 20 de septiembre se apreció la atenuante como simple a un proceso con una tramitación de nueve años y medio en la que no se apreciaron periodos de paralización, pero que tuvo distintos incidentes que dieron una cierta justificación a la duración total del proceso. Por ello, hay que concluir que la regla general es la apreciación de la atenuante simple y no la cualificada.

Se regula la atenuante en el art. 21.6 las dilaciones indebidas en los siguientes términos: "La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa", estimando en el presente caso que la dilación es excesiva a pesar de la complejidad de esta causa, habiéndose dictado el Auto admitiendo la querella el 22 de junio de 2017, no dictándose Auto de apertura de Juicio Oral hasta el 31 de mayo de 2021, dándose traslado a las defensas para la formulación del escrito de defensa en el mes de septiembre de 2021, existiendo paralización en la instrucción entre noviembre de 2018 y febrero de 2019, así como entre noviembre de 2019 y enero de 2020, desde marzo hasta julio de 2020 en que se dicta el Auto de Procedimiento Abreviado por lo que desde los parámetros anteriores es evidente sí puede hablarse de dilación "extraordinaria", lo que nos lleva a la apreciación de la atenuante simple prevista en el nº 6 del Art. 21 del C.Penal.

Por lo que se refiere a la determinación de las penas a imponer, se ha de señalar que el delito de apropiación indebida, según el art. 253 C.P., se castiga con las penas de prisión de 6 meses a tres años. Concurren en los acusados la circunstancia modificativas de la responsabilidad criminal, de dilaciones indebidas por lo que de conformidad con lo dispuesto en la regla 1ª del artículo 66 del Código Penal, procede imponerles por el delito de apropiación indebida pena de UN AÑO de prisión pena que se encuentra dentro de la mitad inferior, más sin que se imponga el mínimo legalmente previsto, visto el ardid utilizado para apoderarse de los bienes de la mercantil Cohega la época en que se realizó y el hecho de que se tratara tanto de moldes como de máquinas que venían a perjudicar el normal funcionamiento de la actividad empresarial en relación con la contratación de Renfe buscando de propósito perjudicarla; en cuanto al delito de daños informáticos procede imponer la pena UN AÑO de prisión pena comprendida dentro de la mitad inferior, más sin que se imponga el mínimo legalmente previsto, dado que los acusados procedieron a destruir todos los archivos que contaba el servidor de la empresa así como todas las carpetas, archivos, planos fotografías y toda la información recopilada durante años, referida a los contratos de fabricación y reparación de motores suscritos con Renfe, lo que determinó un claro perjuicio para dicha mercantil.

NOVENO.- En lo referente a la responsabilidad civil ha de señalarse que el art. 109 del C.penal establece, como consecuencia indisociable de la condena por delito, la obligación "ex lege" de reparar el perjuicio causado, obviamente, en los términos de mayor proximidad a la magnitud del realmente producido. En líneas generales se puede afirmar que la cuantía de la responsabilidad civil ha de ser aquella que permita que la víctima quede resarcida, en la medida de lo posible de todos los daños derivados del hecho ilícito, correspondiendo a dicha parte la prueba de su existencia, su extensión e importancia.

Así las cosas, y a la hora de proceder a fijar el importe de la responsabilidad civil es evidente que en la misma deberá incluirse el importe que suponga la reposición del material apropiado por los acusados, a saber, moldes para la fabricación de las bobinas, maquinas, ordenador portátil y cesión de línea telefónica, y cuya determinación habrá de efectuarse en trámite de ejecución de sentencia conforme dispone el art. 794 de la LECriminal, debiendo valorase por perito judicial las máquinas encintadora, estranguladora y de apertura de bobinas en V, utilizadas para el bobinado de motores de unidades ferroviarias, así como el coste de material y de mano de obra precisos para efectuar 10 moldes que consta fueron sustraídos, fijando un periodo de 20 jornadas laborales para la realización de cada molde, al estimar en este punto la Sala debe acogerse el dictamen del perito José que fija en dicho periodo el tiempo preciso para su confección, rechazando el informe emitido por el perito de la acusación Ovidio, que se estima desproporcionado, al señalar un periodo de tres meses, coincidiendo el primer perito con el tiempo apuntado para la confección de los moldes por los testigos Inocencio, Javier, y Jesús; dicha cantidad deberá incrementarse con 606,90 euros correspondientes al precio del portátil sustraído por el acusado Jose Antonio, así como en el importe de los perjuicios derivados de la cesión de derechos de la línea telefónica correspondiente al nº NUM012 cedido por orden de Jose Antonio de la entidad Cohega a la entidad Ribodel, al ser aquella la titular, por más que se tratara de una línea telefónica que Sebastián afirma utilizaba en las actividades de ambas entidades.

Igualmente y a la hora de proceder a fijar el importe de la responsabilidad civil debe tener presente la Sala, la incidencia que conllevó en el proceso productivo de la entidad Cohega la sustracción de los moldes de fabricación de motores y de las tres máquinas, así como la pérdida de la información y programas informáticos, pues dichos perjuicios lucro cesante, deberán indemnizarse como derivados de su ilícito comportamiento, efectuando la acusación particular una reclamación de 1.524.504 euros a favor de Oscar y de Cohega, debiendo precisarse en primer lugar que en ningún caso debe abonarse cantidad alguna a la persona física que reclama el perjuicio económico, pues no fue él la persona que lo habría soportado, dado que la perjudicada fue la sociedad Cohega SA. única a la que debe abonarse la indemnización.

Según resulta de las periciales contables practicadas, la cuantía facturada por Cohega a Renfe suponía más del 50% del importe total facturado por la sociedad en los ejercicios 2016 y 2017, siendo sus otros clientes principales, Arcelormittal España, Saint Gobain Cristalería, Metro de Madrid y Celulosas de Asturias, empresas cuyo volumen de negocio, no se vio en general alterado por la actividad ilícita de los acusados, permaneciendo estable a lo largo del año 2017, (folio 49 del informe pericial emitido por el Sr. Luis Alberto), pues de la documental contable consta que el volumen facturado por COHEGA en 2017 a ArcelorMittal y Saint Gobain por importe total de 1.557.883,66€, no fue absorbidos por RIBODEL, que en 2017 no facturó cantidad alguna a los mismos y en 2018 facturó a estas compañías tan solo un total de 22.686,29 €.

La depreciación de las participaciones de la mercantil COHEGA SA, a partir del ejercicio 2017, es un hecho irrefutable como también lo es que a dicha pérdida contribuyó la disminución del volumen de negocio con Renfe que pasó de 1.018.212,37 euros a 724.167,25 euros, lo que supone un descenso del 29% pues del análisis de la evolución económica y financiera de la compañía no se puede concluir de otra manera.

Ahora bien la pérdida de valor experimentada por Cohega desde el ejercicio 2016 a 2019 estimada por los profesores Demetrio y Donato en su informe obrante a los folios 1411 y ss, en un total de 1.524.504 euros, entendemos que no viene exclusivamente determinada por la conducta de los acusados, sino también por la falta de inversiones en activos fijos necesarios para aumentar la capacidad productiva de la compañía y la ineficaz gestión empresarial desarrollada por la dirección de la compañía tras el cambio accionarial junto con la aparición de un nuevo competidor. Achacar la depreciación producida en los tres últimos años, a los hechos que han quedado probados, sustracción de 10 moldes y tres máquinas así como a la desaparición de los archivos e información para presentar presupuestos, cuando la sociedad en el ejercicio 2017 facturó 2.210.366,77 €, (folio 67 del informe pericial de D. Luis Alberto,) cifra no muy alejada de ejercicios anteriores, no se comparte dado que se trataba de una empresa en funcionamiento, conocedora y con experiencia en el mercado.

El nuevo administrador de COHEGA SA, Oscar, tras el cambio accionarial de la compañía, tomó una serie de decisiones que se estiman fueron trascendentales para explicar, en parte, el declive empresarial de COHEGA SA. Así el día 1 de febrero de 2017, revocó los poderes de Jose Antonio, jefe de talleres y tareas de explotación de la compañía, quien era apoderado desde noviembre de 2004 y de Sebastián, jefe de administración y director comercial, apoderado desde abril de 2005, a los que despidió el día 15 de febrero de 2017, con los costes añadidos derivados de las indemnizaciones salariales. Estas decisiones adoptadas por el nuevo administrador social supusieron dos hechos relevantes en el posterior devenir de los acontecimientos: Que la mercantil RIBODEL SL, ampliase la actividad empresarial de esta compañía al sector de reparación de productos electromecánicos, mismo sector de producción que ejercía COHEGA SA, y que a partir de ese momento, en ese ámbito de actividad empresarial entraba un nuevo competidor

RIBODEL SL, mercado que conocía sobradamente Sebastián por haberse ocupado de su gestión durante más de treinta años en la compañía COHEGA SA. a lo que ha de unirse la marcha de trabajadores de la empresa COHEGA SA a RIBODEL SL., a saber, Mateo informático; Jesús, jefe de taller; Benigno; Jesús Manuel; Casiano y Cesar.

Renfe en el año 2016 era cliente de ambas entidades, tanto de RIBODEL como de COHEGA. Con el nuevo proyecto empresarial, RIBODEL aumentó su volumen de negocio notablemente con Renfe, y así mientras Cohega vio disminuido su facturación en los años 2016/2017 en 294.045,12 euros, Ribodel la aumentó en un total de 859.224,72€.

Sentado lo anterior la reclamación del querellante se basa en el informe pericial de Demetrio y Donato, folios 1411 y ss., donde se ha analizado la situación patrimonial económica y financiera de la empresa durante los años 2016 a 2019, estimando que la pérdida de 2016 a 2019 pudiera cifrarse en 1.524.504 euros, cantidad obtenida mediante la utilización de un método patrimonial, forma de valoración que se basa en la comparación de la generación de riqueza generada en el pasado, concluyendo que Cohega en el año 2016 tenía un patrimonio neto de un valor positivo de 871.687 euros y que en el año 2019 tendría un valor negativo de 398.419, cantidad a la que habría de añadirse la suma de activos por impuestos diferidos que incrementaba el valor negativo del patrimonio, diferencia que arrojaba la suma de -655.817 euros lo que determinaba una pérdida 1.524.504 euros (folio 1455).

Así las cosas, estima la Sala que no puede en modo alguno otorgarse la cantidad reclamada por la acusación, por cuanto el periodo al ha de referirse la reclamación debe limitarse tan solo al año 2017, periodo de tiempo que se entiende suficiente para que el nuevo administrador reanudara la actividad, al ser justamente ese periodo el tiempo el utilizado por Ribodel para iniciar la actividad y conseguir la primera licitación, no pudiendo efectuarse la reclamación en base a un análisis de las expectativas truncadas, máxime cuando la partida de pérdida de activos por importe de 210.000 euros de inmovilizado material, no consta en modo alguno acreditada, a lo que ha de añadirse la pérdida de una plantilla experimentada, penalidades por problemas de solvencia, indemnizaciones salariales por despidos por un importe de más de 590.000 euros durante todos los ejercicios examinados, y falta de inversiones patrimoniales, por más que se tratara de una empresa que llevaba muchos años en el mercado, reconociendo la bajada de la cifra de negocios en lo referente a Renfe al surgir un nuevo competidor; evolución de cifra de negocio que así se reseña en la carta de despido obrante al documento 3 del escrito de defensa de Sebastián.

Así pues y dado que ha quedado acreditado que el volumen de negocio durante el ejercicio 2017 solo se vio afectado en lo referente a los contratos de Renfe el que disminuyó en un 30%, afectación que se estima imputable en un 50% a la actividad ilícita de los acusados y en el otro 50 % a los factores apuntados por los peritos D. Luis Alberto y Leticia como causantes de la pérdida de valor de Cohega referidas a la de inexperiencia empresarial del nuevo administrador, cese de personal cualificado, existencia de nuevo competidor, crisis familiar, falta de inversiones en activo, nivel de obsolescencia, necesidad de renovación y ausencia de inversión para seguir compitiendo en el mercado, con gastos financieros superiores a los resultados, vinculando el inicio del declive al cambio de dirección unido a la toma de decisiones derivados del conflicto familiar con pérdida de los trabajadores dedicados al sector comercial, dirección que desconocía el área de negocio, grandes gastos derivados de los despidos, con una inversión de tan solo 20.000 euros en 2017; la facturación de la empresa en 2017 ascendió a 2.210.000 euros y si bien descendió en 294.045 euros la misma no pude ser imputada exclusivamente como se dijo a la desaparición de los moldes y las máquinas así como a los daños informáticos, debiendo tener presente la existencia de un nuevo competidor Ribodel, con personal muy especializado, conocedor del mercado con muchos años de experiencia y con inversiones en el 2017 rondaron los 800.000 euros.

Visto que la actividad de Renfe suponía un 50% del volumen de negocio de la mercantil Cohega, entiende la Sala que el perjuicio que debe concederse a la querellante en concepto de responsabilidad civil ha de ser el correspondiente al 50% de las pérdidas sufridas durante dicho año, 94.034,86 euros, cantidad obtenida tras reducir del importe de la pérdida del ejercicio 2017, a saber 462.491,58 euros, según consta al folio 25 del informe pericial emitido por los peritos Sres. Luis Alberto y Leticia, la suma de 368.456,72 euros, correspondientes a 158.286,42 euros por indemnizaciones a los empleados, partida en la que ninguna intervención tuvieron los acusados y 210.170,30 euros de pérdida de inmovilizado material, al no constar acreditado dicho extremo, habida cuenta de que en el ejercicio 2016 el inmovilizado material ascendía a 56.765 euros (folio 81), pérdida de inmovilizado que por otra parte ya es objeto de indemnización por el delito de apropiación indebida, produciéndose caso contrario doble indemnización por el mismo concepto, ascendiendo por ello el importe de la indemnización por este concepto a la suma de 47.017,43 euros, sin que se conceda indemnización alguna por las pérdidas de años posteriores, pues el tiempo estimado para la fabricación de los moldes desaparecidos y la puesta a punto de la sociedad debe ser similar a la que precisó Ribodel para explotar la nueva actividad, y que limitamos como se dijo al año 2017, no pudiendo interesarse reclamación en base a la evolución negativa de la empresa y en la que influyeron múltiples factores antes señalados, por lo que las pérdidas reclamadas de 1.524.504 euros no pueden estimarse suficientemente ciertas, para considerarse como responsabilidad civil derivada de los delitos cometidos por los acusados.

No procede declarar la responsabilidad civil subsidiaria de Ribodel. La responsabilidad de una persona jurídica surge como consecuencia de los delitos cometidos por los empleados o dependientes, representantes o gestores en el desempeño de sus funciones o servicios, a cargo de sus principales (personas naturales o jurídicas dedicadas a cualquier género de industria o comercio), y que se fundamenta en la "culpa in vigilando", "culpa in eligendo", o la "culpa in operando", que ha sido interpretada con gran amplitud y generalidad, al punto de llegar a una cuasi-objetivación basada en la teoría del riesgo, o bien del aprovechamiento de su actividad Abarca incluso los supuestos de extralimitación en el ejercicio de sus funciones por parte del dependiente y que queda delimitada con arreglo a la teoría de la apariencia. El principal ha de responder si el conjunto de funciones encomendadas al autor del delito le confieren una apariencia externa de legitimidad en su relación con los terceros, en el sentido de permitirles confiar en que el autor del delito está actuando en su condición de empleado o dependiente del principal, aunque en relación a la actividad concreta delictiva el beneficio patrimonial buscado redundase exclusivamente en el responsable penal y no en el principal.

La responsabilidad civil subsidiaria pretendida deriva, de la aplicación del artículo 120 del Código Penal, que en su apartado 4 reza que serán civilmente responsables "las personas naturales o jurídicas dedicadas a cualquier género de industria o comercio, por los delitos que hayan cometido sus empleados o dependientes, representantes o gestores en el desempeño de sus obligaciones o servicios". En palabras del TS, "la responsabilidad civil subsidiaria se fundamenta no sólo en la culpa in eligendo [...] sino también en la culpa in vigilando"; añadiéndose igualmente que "el responsable civil subsidiario responde de lo mismo que el responsable penal, aunque solo en defecto de éste [...] y no se exige constatar en concreto la presencia de culpa de ese tercero civil responsable".

Explica el TS que: "...para delimitar los supuestos en que el empleado o subordinado vincula la responsabilidad civil subsidiaria de su principal puede atenderse a la doctrina de la apariencia. Así la STS. 348/2014 de 1.4, precisa que "el principal ha de responder si el conjunto de funciones encomendadas al autor del delito le confieren una apariencia externa de legitimidad en su relación con los terceros, en el sentido de permitirles confiar en que el autor del delito está actuando en su condición de empleado o dependiente del principal, aunque en relación a la actividad concreta delictiva el beneficio patrimonial buscado redundase exclusivamente en el responsable penal y no en el principal.

Para que proceda declarar la responsabilidad subsidiaria en el caso del art. 120.4º CP es preciso, de un lado, que el infractor y el presunto responsable civil subsidiario se hallen ligados por una relación jurídica o de hecho o por cualquier otro vínculo, en virtud del cual el primero se encuentre bajo su dependencia onerosa o gratuita, duradera o puramente circunstancial y esporádica, de su principal, o al menos que la tarea, actividad, misión, servicio o función que realice cuenten con el beneplácito, anuencia o aquiescencia del supuesto responsable civil subsidiario; y de otro lado, que el delito que genera la responsabilidad se halle inscrito dentro del ejercicio normal o anormal de las funciones desarrolladas en el seno de la actividad o cometido confiados al infractor, perteneciendo a su esfera o ámbito de aplicación, requisitos que no concurren en este caso por cuanto Jose Antonio ninguna vinculación tenía con Ribodel, y si bien Sebastián era socio de la misma, no realizó los hechos enjuiciados como dependiente de la misma y dentro del ámbito o esfera de actuación de Ribodel que constituye la relación entre el responsable penal y el civil subsidiario ( SSTS. 89/2007, de 9.2; y 51/2008, de 6.2), siendo lo relevante -señala la STS 260/2017- que la persona elegida para desempeñar una determinada función actúe delictivamente en el ejercicio de dichas funciones (culpa in eligendo), y las desarrolle con infracción de las normas penales sin que los sistemas ordinarios de control interno de la empresa los detecte (culpa in vigilando), circunstancias que no concurren en este caso.

DECIMO.- Establece el artículo 123 del Código Penal, en correspondencia con los arts. 239 y 240.2 de la Lecrim., que las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los responsables criminalmente de todo delito o falta. Se incluyen las costas de la acusación particular, porque sus pretensiones han sido sustancialmente estimadas, sin que su intervención haya sido inútil o superflua. En este sentido, la jurisprudencia viene diciendo que las costas no guardan relación con el principio de culpabilidad, sino con la generación de unos gastos para hacer valer un interés. La jurisprudencia hace tiempo que abandonó el criterio de la relevancia y entiende que, por regla general, la condena en costas ha de incluir las costas de la acusación particular, salvo aquellas pretensiones que sean manifiestamente desproporcionadas, erróneas o heterogéneas en relación a las deducidas por la acusación pública o a las recogidas en la sentencia, sino necesidad de una justificación de su inclusión en la condena ( STS 208/2017, de 28 de marzo). Incluso, se ha dicho, que únicamente procederá a su exclusión de la condena en costas, cuando la intervención de la acusación particular haya resultado notoriamente inútil o superflua, o bien gravemente perturbadora por mantener posiciones absolutamente heterogéneas respecto de las declaradas en la sentencia ( STS 168/2017, de 15 de marzo), debiendo por los acusados Jose Antonio y Sebastián abonar por 4/18 partes de las costas, así como 4/12 las costas derivadas de la actuación de la acusación particular, declarándose de oficio los 14/18 restantes correspondientes a los tres delitos imputados a Jose Daniel, los delitos de administración desleal, y de revelación de secretos imputados a Celestino y Jose Antonio, y el delito continuado de falsedad imputado a Sebastián así como los tres delitos que inicialmente imputaba el Ministerio Fiscal a Reyes y Carlos Jesús

VISTOS los preceptos citados y demás de pertinente aplicación.