Sentencia Penal 176/2023 Audiencia Provincial Penal de Asturias nº 2, Rec. 72/2021 de 14 de abril del 2023

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados en esta resolución son constitutivos de los siguientes tipos delictivos:

A).- De un delito de hurto previsto y penado en el art. 234 del C.Penal, delito que se caracteriza por el apoderamiento ilegítimo con ánimo de lucro de bienes muebles de ajena pertenencia sin emplear fuerza o violencia para lograr la ilícita apropiación.

B).- De un delito continuado agravado de estafa previsto y penado en los artículos 248.1, 2.a) y 250.1 nº 4 y 6 en relación con el artículo 74, todos del Código Penal, los cuales castigan a "los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno" siendo también considerados reos de estafa: " a) Los que, con ánimo de lucro y valiéndose de alguna manipulación informática o artificio semejante, consigan una transferencia no consentida de cualquier activo patrimonial en perjuicio de otro", existiendo la continuidad cuando "en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, realice una pluralidad de acciones u omisiones que ofendan a uno o varios sujetos e infrinjan el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza".

Como señala la sentencia del Tribunal Supremo 2440/1013, de 13 de mayo, que a su vez cita las SSTS 220/2010, de 16-2, 752/2011, de 26-7 y 465/2012, de 1-6, el delito de estafa requiere, los siguientes elementos: "1) La utilización de un engaño previo bastante, por parte del autor del delito, para generar un riesgo no permitido para el bien jurídico (primer juicio de imputación objetiva); esta suficiencia, idoneidad o adecuación del engaño ha de establecerse con arreglo a un baremo mixto objetivo-subjetivo, en el que se pondere tanto el nivel de perspicacia o intelección del ciudadano medio como las circunstancias específicas que individualizan la capacidad del sujeto pasivo en el caso concreto. 2) El engaño ha de desencadenar el error del sujeto pasivo de la acción. 3) Debe darse también un acto de disposición patrimonial del sujeto pasivo, debido precisamente al error, en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero. 4) La conducta engañosa ha de ser ejecutada con dolo y ánimo de lucro. 5) De ella tiene que derivarse un perjuicio para la víctima, perjuicio que ha de aparecer vinculado causalmente a la acción engañosa (nexo causal o naturalístico) y materializarse en el mismo el riesgo ilícito que para el patrimonio de la víctima supone la acción engañosa del sujeto activo (relación de riesgo o segundo juicio de imputación objetiva)".

En lo que se refiere a la llamada "estafa informática", la doctrina sentada en la STS 185/2006, ha sido resuelta por el TS en su Sentencia 369/2007, de 9-05 , y según la cual: "La actual redacción del artículo 248.2 del Código penal permite incluir en la tipicidad de la estafa aquellos casos que mediante una manipulación informática o artificio semejante se efectúa una transferencia no consentida de activos en perjuicio de un tercero admitiendo diversas modalidades, bien mediante la creación de órdenes de pago o de transferencias, bien a través de manipulaciones de entrada o salida de datos, en virtud de los que la máquina actúa en su función mecánica propia. Como en la estafa debe existir un ánimo de lucro; debe existir la manipulación informática o artificio semejante que es la modalidad comisiva mediante la que torticeramente se hace que la máquina actúe; y también un acto de disposición económica en perjuicio de tercero que se concreta en una transferencia no consentida. Subsiste la defraudación y el engaño, propio de la relación personal, es sustituido como medio comisivo defraudatorio por la manipulación informática o artificio semejante en el que lo relevante es que la máquina, informática o mecánica, actúe a impulsos de una actuación ilegítima que bien puede consistir en la alteración de los elementos físicos, de aquéllos que permite su programación, o por la introducción de datos falsos.

Cuando la conducta que desapodera a otro de forma no consentida de su patrimonio se realiza mediante manipulaciones del sistema informático, bien del equipo, bien del programa, se incurre en la tipicidad del art. 248.2 del Código penal. La nueva figura tiene la finalidad de proteger el patrimonio contra acciones que no responden al esquema típico del artículo 248.1 del Código Penal pues no se dirigen contra un sujeto que pueda ser inducido a error. En efecto, los aparatos electrónicos no tienen errores como los exigidos por el tipo tradicional de la estafa, es decir, en el sentido de una representación falsa de la realidad. En tales casos se están ocultando datos reales e introduciendo datos falsos en el sistema: se oculta la identidad real del operador y se suplanta la del verdadero titular. Tal identificación, a través de la introducción del número secreto obtenido indebidamente, tiene una relevancia o eficacia jurídica que constituye el dato clave para estimar que sí estamos ante una manipulación informática. Dicha relevancia se pone de manifiesto a través de la consideración de que teclear el password ante el sistema es tanto como identificarse.

La identificación a través del número secreto genera una presunción de uso del sistema por parte de su titular, y por ello, debe incluirse como una modalidad de manipulación informática, a los efectos de aplicar el artículo 248.2 del Código Penal, el mero hecho de utilizar el número secreto de otro para identificarse ante el sistema, aunque incluso dicho número hubiese sido obtenido al margen de cualquier actividad delictiva. En definitiva, identificarse ante el sistema informático mendazmente, introducir datos en el sistema que no se corresponden con la realidad, ha de ser considerado bajo la conducta de manipulación informática o que se refiere el tipo de la estafa del art. 248.2 del Código Penal".

No procede estimar concurrente en este caso la agravación específica del artículo 250.1, 5º en atención al valor de la defraudación, interesada por la acusación particular, por cuanto el importe de las disposiciones efectuadas por el acusado durante el periodo de octubre de 2018 a mayo de 2019 en la cuenta titularidad de la perjudicada como consecuencia de su ilícita conducta y que determina el perjuicio sufrido ascendió a la suma de 36.821,69 euros, como así precisó el perito Segismundo en el plenario y así se desprende de la documental obrante en la causa, cantidad que no alcanza la suma de 50.000 euros contemplada en el precepto.

Sí concurre el subtipo agravado del art. 250.1.4º del CP que aumenta la respuesta sancionadora cuando "Revista especial gravedad, atendiendo a la entidad del perjuicio y a la situación económica que deje a la víctima o a su familia". En este sentido, en STS 1124/2006, de 7 de diciembre de 2006, se indica que: "la lectura del artículo 250.1.6ª (actual 4) permite entender que el Código prevé la agravación de la pena de la estafa cuando concurran determinadas circunstancias que incrementen su antijuricidad, enumerándolas en el precepto, de forma que la agravación solo es posible cuando concurra una de ellas y sin que sea posible atender a ninguna otra. De esta forma, concretando el examen en el apartado sexto, habría que entender que para la aplicación de la agravación solo es posible atender al valor de la defraudación, a la entidad del perjuicio o a la situación en que se deje a la víctima o a su familia, pero sin que ello signifique necesariamente que las tres han de concurrir simultáneamente. El sentido literal del texto permite ambas interpretaciones, pero esta segunda se ajusta mejor a los antecedentes, pues en el artículo 529 del Código Penal derogado aparecían de forma independiente en los apartados quinto (cuando coloque a la víctima en grave situación económica o se haya realizado abusando de superioridad en relación con las circunstancias de la víctima) y séptimo (cuando revistiere especial gravedad atendiendo al valor de la defraudación), y también tiene mejor encaje en una interpretación sistemática como ya antes se puso de relieve al no distinguir el tratamiento entre infracciones de entidad similar".

En el caso actual los datos acreditados sobre la situación en que quedó la víctima a consecuencia de los hechos, ponen de manifiesto la entidad del expolio y la situación de total carencia de saldo en que dejó las dos cuentas de que era titular, evidenciando el examen de la documental y en concreto el examen de los movimientos de la cuenta NUM003 obrante al folio 212 que fueron devueltos recibos del servicios de primera necesidad como agua, teléfono y luz, teniendo dicha cuenta un saldo de 0 euros a fecha 30 de abril de 2019 y la cuenta nº NUM004, un saldo negativo de 326,29 a fecha 5 de mayo de 2019, por cuanto el traspaso de 1000 euros efectuado el 3 de mayo a la primera cuenta se corresponde al ingreso de dicha cantidad por parte de su cuñado Carmelo, cuenta nº NUM003, que venía manteniendo un saldo medio de 30.000 euros, a lo que ha de unirse que la perjudicada se vió obligada a afrontar la devolución de los tres préstamos suscritos por Internet, por importe de 16.000 euros, lo que permite la aplicación del subtipo agravado.

También concurre la agravante de abuso de circunstancias personales existente entre víctima y defraudador previsto en el art. 250. 1. 6º CP vigente. La STS 4319/2013, de 18 de julio (con cita de la STS 634/2007, 2 de julio) nos recuerda que la jurisprudencia de dicho Tribunal ha advertido de la necesidad de ponderar cuidadosamente la aplicación de esta agravación, en la medida en que en la mayor parte de los casos, tanto el engaño que define el delito de estafa como el quebrantamiento de confianza que es propio de la apropiación indebida, presentan significativos puntos de coincidencia con la descripción del tipo agravado. La STS 383/2004, 24 de marzo, señaló -con cita de las SSTS, 1753/2000, 8 de noviembre, 2549/2001, 4 de enero 2002, 626/2002, 11 de abril y 890/2003- que la aplicación del subtipo agravado por el abuso de relaciones personales del núm. 7 del artículo 250 del Código Penal, quedaba reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente, en definitiva un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario, tal quebrantamiento se encuentra ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa." Dicha modalidad agravatoria requiere que, además del quebrantamiento a la confianza genérica, que subyace en cualquier hecho típico de las características del que es objeto de acusación concurra, como reiteradamente declara la jurisprudencia, por todas, SSTS 16 de junio de 2005, 29 de mayo y 30 de noviembre de 2006, 20 de abril, 4 de mayo, 8 de noviembre y 13 de diciembre de 2007 y 18 de enero de 2009, un plus cualitativamente distinto o, en otros términos, que se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad, que pudiera caracterizar determinadas relaciones, previas y ajenas, a la relación jurídica subyacente, es decir, se exige un plus que hace de más gravedad el quebranto de la confianza. Es decir, el presupuesto de la agravación responde a una confianza anterior y distinta de la que se crea con la conducta típica del delito de apropiación o estafa (también SSTS 1753/2000, de 8 de noviembre, 64/2009, de 29 de enero, 559/2012, de 3 de julio y 658/2014, de 16 de octubre).

Dicho plus es evidente concurre en este supuesto, por cuanto el acusado se prevalió de la confianza de la víctima dada su avanzada edad, así como de la relación de parentesco que le unía al ser su tía, teniendo depositada en él su confianza, por cuanto fue a él a quien solicitó la acompañara para proceder a aperturar la cuenta al percatarse de que su cuñado había dispuesto de la suma de 15.000 euros, lo que facilitó la obtención del número de clave y Password, abuso que se estima excedió de la mecánica operativa del tipo delictivo objeto de imputación.

Es cierto y esta Sala no desconoce que el quebrantamiento de confianza, presenta significativos puntos de coincidencia con la descripción del tipo agravado de estafa. La STS 383/2004, 24 de marzo, señaló -con cita de las SSTS, 1753/2000, 8 de noviembre, 2549/2001, 4 de enero 2002, 626/2002, 11 de abril y 890/2003 -, que la aplicación del subtipo agravado por el abuso de relaciones personales del núm. 7 del artículo 250 del Código Penal, actual apartado 6º, quedaba reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente, en definitiva un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, plus que ha quedado debidamente acreditado en este caso pues el acusado se valió de las relaciones personales previas para su propósito defraudatorio cuya ejecución le resultó más fácil porque las relaciones de parentesco que le unían con su tía debilitaron la reacción que naturalmente cabría esperar de la víctima, que, precisamente por tales relaciones, no llegó a producirse, al no desconfiar de él, falta de cautelas que permitió justamente conociera la clave de acceso para operar en la banca online y conseguir las disposiciones de dinero a su favor.

Se trata además de un delito continuado, que nace de una pluralidad de acciones que, individualmente contempladas, son susceptibles de ser calificadas como delitos independientes, pero que, desde una perspectiva de antijurídica material, se presentan como una infracción unitaria. Son requisitos según constante jurisprudencia ( SSTS. 600/2007 de 11 septiembre, 8/2008 de 24 enero, 89/2010 de 10 febrero ). a) Un elemento fáctico consistente en la pluralidad de acciones u omisiones de "hechos típicos diferenciados que no precisan ser singularizados ni identificados en su exacta dimensión". b) Una cierta "conexidad temporal" dentro de esa pluralidad, no debiendo transcurrir un lapso de tiempo excesivo, pues una gran diferencia temporal debilitaría o haría desaparecer la idea del plan que como elemento ineludible de esta figura delictiva examinaremos a continuación. c) El requisito subjetivo de que el sujeto activo de las diversas acciones las realice "en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión". Es el elemento más importante que realmente provoca la unidad delictiva en que consiste la continuidad, aunque deba distinguirse entre lo que supone el plan preconcebido y el aprovechamiento de una igual ocasión. Lo primero hace referencia al dolo conjunto o unitario que debe apreciarse en el sujeto al iniciarse las diversas acciones, y que se trata de "una especie de culpabilidad homogénea, una trama preparada con carácter previo programada para la realización de varios actos muy parecidos"; lo segundo se da, no cuando la intencionalidad plural de delinquir surja previamente, sino cuando el dolo se produce ante una situación idéntica a la anterior que hace "caer" al delincuente en la comisión delictiva, repitiéndola. d) Homogeneidad del "modus operandi" en las diversas acciones, utilizando métodos, medios o técnicas de carácter análogo o parecido. e) El elemento normativo de que sean iguales o semejantes los preceptos penales conculcados, tengan como substrato la misma norma y que ésta tutele el mismo bien jurídico, (homogeneidad normativa). f) Que el sujeto activo sea el mismo en las diversas acciones fraccionadas", aunque la moderna doctrina jurisprudencial admite la participación adhesiva, por lo que cabría la variación de sujeto activo.

En el caso presente existen una pluralidad de acciones a lo largo de un total de nueve meses, periodo durante el cual el acusado fue disponiendo del dinero de la cuenta de su tía ocultando la verdadera identidad del titular utilizando las claves de acceso de su tía, en cantidades entre los 2.500 los 500, 300, 200, 100 euros e incluso cantidades mínimas de 30 y 10 euros.

SEGUNDO.- De los referidos delitos de hurto y estafa agravada continuada, es responsable criminalmente en concepto de autor el acusado, por haber ejecutado directa material y voluntariamente los hechos que lo integran ( arts. 27 y 28 del C.Penal) según resulta de la prueba practicada, en especial de las declaraciones claras precisas y sin contradicciones prestadas por los testigos y que ninguna duda de veracidad han ofrecido a esta Sala, declaraciones además que vienes reforzadas por la completa y abundante documental incorporada a las actuaciones y en especial por la documentación bancaria que permite comprobar las disposiciones y reintegros de dinero efectuados en las Cuentas de la entidad Liberbank nº NUM003 y nº NUM004, titularidad de la perjudicada a lo largo del periodo de octubre de 2018 a mayo de 2019 objeto de imputación.

Esta Sala estima que la apropiación de las joyas ha quedado acreditado a través de la testifical de la perjudicada quien relató cómo tenía las joyas guardadas en el armario de su habitación y cómo el acusado se apoderó de las mismas vendiéndolas en el establecimiento Orocash, extremo que también ha confirmado el testigo Bernardo obrando en autos, a los folios 2 a 6, y 109 a 120 fotos de las joyas vendidas y a los folios 176 y ss copias de los contratos de venta de oro efectuados, todos ellos por el acusado, y referidos a joyas que fueron reconocidas como propias por la perjudicada Claudia, ventas que e iniciaron el 19 de julio de 2018 y se fueron prolongando a lo largo de los meses de agosto, septiembre, enero y marzo de 2019, contratos de venta que algunos se refieren a las mismas joyas lo que evidencia fueron empeñadas varias veces, como así resulta de los contratos obrantes a los (folios 199, 200 y 203, 204) de fechas 21 de enero de 2019 y 4 de marzo de 2019, referidos a la misma cadena con colgante y dos cruces; los obrantes a los (folios 181, 182 y 201, 202) referidos a pulsera rígida con colgante Aries mi planeta, de fechas 24 de julio de 2018 y 1 de marzo de 2019 y los referidos a cadena con medalla de la Virgen de Covadonga de (folios 179,180 y 201, 202) de fechas 23 de julio de 2018 y 1 de marzo de 2019, que evidencian la disponibilidad de las joyas de su tía, rechazándose la versión exculpatoria expuesta por el acusado, quien si bien reconoció que había procedido a la venta de las joyas afirmó que lo hizo por orden de su tía, careciendo de toda lógica que una persona que no tiene dificultades económicas proceda a vender las joyas de su propiedad para luego recuperarlas pagando un sobreprecio, estimando por el contrario que el acusado tras apoderarse de las mismas y con el fin de obtener dinero en efectivo las vendió, siendo luego parte de ellas recuperadas por la propietaria, quien afirma acudió con su sobrino a la tienda pagando 500 euros, extremo que también confirmó el testigo Agente de la Guardia Civil nº NUM006, joyas que ninguna duda ofrece superaron la suma de 400 euros, habiendo sido tasadas en 7.619,15 euros, concurriendo por ello todos los requisitos del delito de hurto por el que ha sido acusado, y ello aún en la hipótesis de minorar dicha suma en 3.500 euros correspondiente al valor del reloj de oro en base a las dudas expuestas por la defensa visto que la perjudicada en su primera declaración ante la Policía el 13 de mayo de 2019 folios 99 y 100 de la causa, hizo referencia a que le había sustraído entre otras joyas "un reloj chapado en oro", superando con creces las joyas el valor de 400 euros establecido como límite para el delito leve.

Por el contrario procede absolver al acusado del delito de apropiación indebida del art 253 C.Penal, que también le imputaban las acusaciones, pues y si bien es cierto que Claudia en un principio afirmó que las joyas que fueron recuperadas por la Guardia Civil en el establecimiento Orocash en mayo de 2019, se las había pedido el acusado para que se las dejara prestadas a su madre a fin de acudir a una fiesta, es lo cierto que en el acto del plenario de forma contundente afirmó que no le dejó nada a su sobrino que todas las joyas le fueron sustraídas, por lo que en virtud del principio "in dubio pro reo" y ante la falta de prueba concreta sobre la realidad y fecha en que se produjo dicha entrega debe procederse a su condena por un único delito contra la propiedad, máxime si se tiene presente que todas las joyas que fueron recuperadas por la Policía en mayo de 2019 y que se vinculan en los escritos de acusación como las prestadas por la perjudicada a su hermana y su sobrino, a saber, cadena de oro con un colgante de la Virgen de Covadonga rodeada de un aro, con crucifijo y una cruz de Aravaca; cadena de oro con un colgante de la Virgen de Covadonga y pulsera rígida de oro con una medalla con el símbolo de Aries, ya habían sido vendidas por el acusado, el 23 de julio de 2018 (folio 180), el 27 de julio de 2028 (folio 181) y el 21 de enero de 2019 según consta al folio 200, fechas de la ventas próximas a aquella en que se produjo la sustracción de las joyas en el domicilio.

En lo referente al delito de estafa entiende la Sala que de la prueba practicada en el plenario han quedado acreditadas todas las disposiciones patrimoniales que se contienen en los escritos de acusación, y por importe de 36.821,69 euros correspondientes a 87 transferencias que son las referidas en el relato de hechos probados, transferencias que se efectuaron desde la cuentas de la perjudicada, a saber 79 desde la cuenta nº NUM004, y 7 desde la cuenta nº NUM003 a la cuenta de la entidad de La Caixa NUM005 titularidad de la madre del acusado y en la que él figuraba como autorizado, operaciones que por otro lado han sido en todo momento reconocidas por el acusado, quien reconoció ser cierto que él había efectuado las transferencias a la cuenta de su madre pero precisando que en todos los casos por orden de su tía, afirmando conocer el nº secreto porque ésta se lo había facilitado, quien dijo, le indicaba el dinero que tenía que retirar en cada momento, dinero que afirma estaba destinado para atención de los gastos de mantenimiento del hogar, negando en todo momento haberse apoderado de suma alguna. Es cierto que en el plenario, su defensa ha tratado de introducir la duda respecto a la posibilidad de que no todas las disposiciones dinerarias hubieran sido efectuadas por el acusado, afirmando que la perjudicada podía haber efectuado también reintegros de la citada cuenta, extremo en modo alguno acreditado no solo por cuanto aquella negó de forma categórica dicha posibilidad afirmando de forma tajante y rotunda que era Virgilio quien utilizaba en exclusiva la libreta bancaria, quien sacaba dinero sino por cuanto la médico forense tras ratificar su informe de fecha 30 de septiembre de 2019 indicó en el plenario que rechazaba la posibilidad del manejo de operaciones informáticas que desde su punto de vista en atención a la capacidad intelectiva de la perjudicada, no podría manejar ese tipo de herramientas informáticas, que no podía manejarse con las tecnologías actuales, que tenía instrucción limitada siendo su dominio de operaciones matemáticas escaso, pero es que demás consta que carecía de teléfono móvil y de ordenador como así reconoció el agente nº NUM006 en el plenario siendo sumamente gráfica al responder a preguntas de la defensa sobre si poseía un teléfono móvil que el único teléfono que disponía era el inalámbrico, extremo que se evidenció al realizar con la mano el gesto de proceder a la colocación del terminal telefónico en la base.

Acreditadas las disposiciones del dinero de la cuenta titularidad de Claudia por el acusado Virgilio, en los términos expuestos en el relato fáctico, se centra por ello la cuestión controvertida en determinar si tales disposiciones se hicieron porque la perjudicada siendo plenamente consciente de las mismas y de su importe así se lo solicitó al acusado, o por el contrario si aquel se valió del conocimiento del nº secreto para operar en la Banca Online en su propio beneficio, estimando la Sala que en el plenario han quedado debidamente acreditados los elementos que configuran la estafa informática, pues el acusado tras conocer la clave de acceso a la Banca electrónica, extremo que se desprende de la testifical de Maximo quien en el plenario afirmó que efectivamente el acusado, al que identificó fotográficamente en las dependencias policiales, acudió con su tía a aperturar la cuenta, y solicitó la banca online, dispuso del dinero de la cuenta suplantando la identidad de su tía con sus claves de acceso, haciéndolo suyo en perjuicio del patrimonio ajeno.

En este caso, el acusado, no había sido autorizado por su tía para operar en la cuenta bancaria que ésta tenía abierta en entidad Liberbank y de la que era titular en exclusiva, como lo era del dinero en ella depositado, no tenía facultad de disposición del dinero existente en la cuenta, y si bien el acusado sostiene que toda la operatividad desplegada sobre la cuenta bancaria que nos ocupa, lo era bajo el consentimiento de su titular, afirmando que doña Claudia comprobaba periódicamente el estado de sus cuentas y de los movimientos habidos en ellas, es lo cierto que ello en modo alguno responde a la realidad, enterándose del estado de la misma cuando fue al banco a efectuar una retirada de dinero y le notificaron carecía de saldo.

Así valiéndose como se dijo, de que conocía la clave de acceso el acusado realizó a lo largo del periodo de octubre de 2018 a mayo de 2019, 87 transferencias de dinero de las que dispuso en su propio beneficio llegando igualmente a concertar tres préstamos online por importes de 7000, 6000 y 3000 euros, dejar la cuenta sin saldo, cuenta que a fecha 5 de mayo de 2019, presentaba un saldo negativo de 236,43 euros. Dichas operaciones que ascienden a un total de 36.826,69 euros, carecen en su conjunto de toda justificación por cuanto es ilógico si como sostiene su tía le mandaba sacar el dinero proceda a efectuar transferencias casi de forma diaria a la cuenta de su madre y en la que figuraba como autorizado para luego sacar el dinero y entregárselo en sobres, entregas en todo momento negadas por la perjudicada. El examen de los folios 215 a 219 evidencian movimientos casi diarios incluso varias veces al día. En cuanto percibía la pensión el acusado transfería el importe a la cuenta nº NUM004 de la entidad Liberbank y acto seguido transfería, casi de forma diaria, a la cuenta de la Caixa cantidades de dinero que retiraba por cajero ese mismo día, lo que así resulta del cotejo de los movimientos de las tres cuentas obrantes a los folios, 212 a 216, 217 a 219, 239 a 242 y 424 a 428, añadiendo que el cuñado de la perjudicada Carmelo, indicó en el plenario que sacó el dinero para proteger a su cuñada pues su hermano le había encomendado que vigilara las cuentas porque si no dijo "la dejan sin blanca", y que sabía que el acusado era amigo de lo ajeno, que algo le habían contado de los problemas de las joyas, y que advirtió a su cuñada de que tuviera cuidado con lo que metía en casa pero ella no le hizo caso, rechazando de forma categórica que Claudia operara con la banca electrónica o que se manejara con las tecnologías actuales.

El examen de las actuaciones y en concreto los movimientos bancarios de la cuenta titularidad de la perjudicada, folios 222 y ss evidencia que hasta el año 2018 venía manteniendo un saldo aproximado de 30.000 euros, efectuando al mes un único reintegro con el que hacía frente a sus gastos ordinarios; una vez que el acusado comenzó a utilizar la cuenta aumenta notablemente el número de disposiciones al mes al tiempo que va descendiendo progresivamente el saldo, llegando a concertar tres créditos, algo que nunca había efectuado la titular. El número, el importe y la reiteración casi diaria de transferencias, los diversos importes, el traspaso en todos los casos del dinero a la cuenta de la Caixa, la suscripción de los préstamos y la inmediata disposición de su importe nos llevan a entender que todas las transferencias y disposiciones estuvieron encaminadas a hacer suyo el dinero de su tía.

En definitiva, la conducta del acusado cumplió los elementos del delito del art. 248.1 CP en su plano objetivo, haciendo suyo el dinero ajeno, con lo que alcanzó el resultado típico y dio lugar al correlativo perjuicio económico para la perjudicada.

Pero no sólo concurren los elementos objetivos del delito, sino también el subjetivo, pues del propio contenido de los múltiples actos apropiatorios cabe deducir tanto el dolo genérico que presidió la conducta del acusado, como el específico de hacer suyo el dinero, lucrándose con su valor, obteniendo así una clara ventaja o utilidad derivada del incremento patrimonial que su acción supuso y que es constitutiva del delito de estafa informática antes citado.

Ciertamente, como hemos expuesto, la existencia de tal consentimiento excluiría el carácter ilícito de la conducta, sin embargo, existen indicios suficientes que permiten afirmar que no existió ningún consentimiento, ya fuere expreso o tácito, para que el acusado llevara a cabo la extracción del dinero y su subsiguiente apropiación personal, añadiendo que si bien es cierto, como afirma la defensa que no existe informe médico alguno que acredite la limitación de facultades de Claudia, no puede olvidarse que la médico forense en clara referencia a los hechos enjuiciados a la vista de su estado mental, indicó que entendía había sido objeto de manipulación por parte de familiares pues "no se encontraba capacitada para el manejo de la banca electrónica, que carecía de facultades para ese tipo de operaciones"; que consideraba que no era una persona que pudiera manejarse con las nuevas tecnologías expresando que no sería capaz de utilizar herramientas informáticas, sin que ello supusiera que tuviera afectadas sus facultades.

Sostiene el acusado que, en todas las ocasiones, su tía Claudia le dio su expreso consentimiento para llevar a cabo las transferencias y posteriores reintegros del dinero. Sin embargo, fuera de su manifestación no existe ningún dato que lo corrobore y las circunstancias indican todo lo contrario, no siendo lógico que si él reside en Lugo de Llanera acuda diariamente a Soto de Ribera donde vive su tía a entregarle dinero, realizando a título de ejemplo, el mes de octubre de 2018, 25 disposiciones de dinero algunas de las cuales eran de cantidades mínimas, así 60 euros el día 14 de octubre de 2018, 70 euros el día 20, 60 euros el día 26, en el mes de diciembre 31 disposiciones, como así se desprende del listado de movimientos bancarios de los folios 215 y ss., (acontecimiento 116) estimando que no parece que fuera consciente de dichas disposiciones ni permitiera y consintiera que se extrajera todo su capital dinerario, máxime tratándose de una persona de elevada edad que llevaba un vida modesta y metódica en su domicilio. En estas circunstancias parece sencillamente imposible que podamos dar credibilidad a la existencia del supuesto consentimiento o, de haber existido, darle validez, siendo lo más probable, dadas las expuestas circunstancias, que no conociera la realidad y entidad de las disposiciones efectuadas por el acusado, así que mucho menos a consentirlas, pues no puede olvidarse como antes se indicó que retiró mediante transferencias el importe total del capital de la cuenta.

Cuantos datos han sido expuestos permiten negar la existencia de consentimiento para las reiteradas extracciones por parte del acusado descartando el alegato defensivo de aquél, referido a que el dinero lo destinó al cuidado de la misma, deduciéndose por el contrario y sin duda alguna el carácter ilegítimo de su actuación y, en consecuencia, su carácter delictivo, y si bien la defensa estima que el hecho de que la perjudicada retirara mensualmente la suma de 800/1000 euros para los gastos ordinarios de mantenimiento del hogar, como así se desprende de los apuntes bancarios reflejados en los documentos obrantes a los folios 222 y ss que contienen los movimientos de la cuenta desde marzo de 2014, conducta que no volvió a reiterar a partir de octubre de 2018, evidencia que sí existía la autorización y que el acusado le entregaba el dinero que sacaba de la cuenta, no puede desconocerse que aquella manifestó en el plenario que contaba con dinero en efectivo, lo que así parece desprenderse de la lectura de los movimientos de la cuenta nº NUM003 en los meses inmediatamente anteriores a aperturarse la nueva cuenta, al resultar que durante el periodo de 4 de junio de 2018 a 3 de octubre de 2018 se efectuaron reintegros por un importe de 9.600 euros, suma que por ello permitiría sufragar los gastos ordinarios durante un periodo aproximado de 10 meses, tiempo que viene a coincidir con el periodo en que aquella no acudió a la oficina, percatándose de los hechos cuando se dirigió al banco a efectuar un reintegro y le dijeron que carecía de saldo suficiente.

Concurren, por tanto, todos los requisitos del referidos tipo penal, pues el acusado siendo conocedor de que la víctima tenía plena confianza en su persona, pues le había requerido a los fines de que le acompañara al banco a aperturar una cuenta, lo que le permitió conocer las claves de acceso e identificación para operar por Internet tras lo cual optó por efectuar de forma indiscriminada transferencias de dinero a la cuenta de su madre y en la que tenía firma reconocida, apropiándose de importantes sumas, produciéndose de este modo el aprovechamiento patrimonial típico del delito de estafa informática del artículo 248.2 CP., tipo a través del que se pretende proteger el patrimonio de los ataques que propician las nuevas tecnologías y cuyo eje lo constituye lo que el Código describe como "manipulación informática o artificio semejante", siendo éstos los que han de ser idóneos para conseguir esa transferencia inconsentida de un activo patrimonial, que integra el acto de disposición que provoca el enriquecimiento que el autor persigue. A diferencia de lo que ocurre respecto a la estafa prevista en el nº 1 del artículo 248 del CP, el engaño ya no es un elemento básico ni es de imprescindible presencia. Se ha visto sustituido en esa función por los artificios prohibidos. En palabras de la STS 533/2007 de 12 de junio, no es precisa la concurrencia de engaño alguno por el estafador, porque el acecho a patrimonios ajenos realizados mediante manipulaciones informáticas actúa con automatismo en perjuicio de tercero, precisamente porque existe la manipulación informática y por ello no se exige el engaño personal.

En este caso hubo engaño personal y abuso de confianza para conseguir el acceso a las claves informáticas. Estas operaron como artilugio idóneo para conseguir el desplazamiento del dinero depositado en la cuenta de la víctima a otra en la que el acusado tenía facultad de disposición, es decir, el conocimiento y uso de las claves y contraseña le facultaron a transferir el dinero inconsentidamente, como exige el tipo, por lo que y estimando que existe prueba de cargo bastante y suficiente para desvirtuar el principio de presunción de la inocencia, procede dictar sentencia condenatoria.

TERCERO.- En relación al delito de hurto concurre en el acusado la circunstancia agravante de abuso de confianza del art. 22.6 del C.Penal, que se sustenta en la relación de confianza existente entre el acusado y la víctima, dada la relación de parentesco al ser sobrino de la perjudicad, hijo de su hermana, lo que le facilitaba una mayor posibilidad de ejecución, pues tenía acceso a todas las estancias de la vivienda, incluso a su habitación en la que ella se encontraba, situación de especial confianza que favoreció su comisión y constituyó un quebrantamiento del deber especial de fidelidad, con el consiguiente plus de antijuricidad, no pudiéndose apreciar dicha circunstancia en el delito de estafa, al infringirse caso de su estimación el principio de non bis in ídem por cuanto se procede a la condena por el subtipo agravado el art 250.1.6º del C.Penal, por abuso de relaciones personales.

Por lo que se refiere a la determinación de las penas a imponer, se ha de señalar que el delito de hurto del art 234 el C.P., se castiga con las penas de prisión de 6 a 18 meses. Concurre en el acusado la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de abuso de confianza, por lo que de conformidad con lo dispuesto en la regla 3ª del artículo 66 del Código Penal, nos lleva a imponer al acusado la pena de trece meses de prisión, pena muy cercana al mínimo de la mitad superior, y que se estima correcta a la vista del valor de los efectos sustraídos, el lugar en que se produjeron los hechos, la gravedad y reprobabilidad de la conducta observada por el acusado y las personales circunstancias de la víctima.

El delito de estafa agravado por el abuso de relaciones personales y por la situación en que dejó a la víctima según el art. 250.1, 4º y 6º del C.P., se castiga con las penas de prisión de 1 a 6 años y multa de 6 a 12 meses. No concurren en el acusado en relación con este delito circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, debiendo imponerse la pena en la mitad superior por tratarse de un delito continuado conforme a lo dispuesto en el art. 74 del C.Penal, lo que nos lleva a imponer al acusado las penas de TRES AÑOS, SEIS MESES y UN DÍA de prisión y multa de 9 meses, fijándose la cuota diaria de la pena de multa en seis euros, dada su situación económica al no tratarse de persona indigente y carente de todo tipo de recursos, pena que se corresponde con el mínimo de la mitad superior, visto la elevada cuantía de la defraudación, el periodo de tiempo durante el que se desarrolló y el ardid utilizado para aprovecharse de la víctima. Nos encontramos ante una conducta altamente reiterada, pues fueron 86 las transferencias de dinero efectuadas, tratándose de un expolio patrimonial relevante, sin que el acusado haya procedido a la devolución de suma alguna. Igualmente se valoran las circunstancias de edad, el estado físico de la víctima y la vulneración de la confianza que emana de los hechos.

CUARTO.- Toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente ( artículos 116 y ss. del Código Penal) y debe ser condenada al pago de las costas procesales ( artículos. 123 y 124 del Código Penal y 239 y ss. de la L.E.Cr.) debiendo el acusado abonar 2/3 de las costas, incluidas en dicha proporción las derivadas de la actuación de la acusación particular, declarándose de oficio 1/3 restante.

El art. 109 del C.penal establece, como consecuencia indisociable de la condena por delito, la obligación "ex lege" de reparar el perjuicio causado, obviamente, en los términos de mayor proximidad a la magnitud del realmente producido. En líneas generales se puede afirmar que la cuantía de la responsabilidad civil ha de ser aquella que permita que la víctima quede resarcida, en la medida de lo posible de todos los daños derivados del hecho ilícito, correspondiendo a dicha parte la prueba de su existencia, su extensión e importancia.

En el presente caso la documental bancaria obrante en autos acredita todas y cada una de las disposiciones que se reseñan en los hechos probados y el concreto importe de las mismas, debiendo por ello fijarse el importe de la responsabilidad civil en el dinero apropiado por el acusado suma que ha de quedar fijada en un total 39.254,69 euros, desglosado en: a) 36.821,69 euros, cantidad que se dispuso de la cuenta nº NUM004,(según indica el perito al folio 286, y en la que se encuentran incluidos los 34.651 euros derivados de las transferencias a la Caixa (folio 282 del informe pericial), b) 1.933 euros transferidos desde la cuenta NUM003 a la cuenta de la Caixa (folio 282), y c) 500 euros derivados de la concesión del crédito de 7000 euros al transferirse a la cuenta n º NUM004, tan solo 6.500 euros (folio 287 del informe pericial),sin que proceda conceder la suma total de 53148,12 señalada por el perito al folio 288, al no poder computarse para determinar el perjuicio los 15.000 euros que fueron retirados por su cuñado Carmelo, al no ser imputable a la actuación del acusado, suma que ya fue reintegrada a la perjudicada según reconoció ésta en el plenario. Igualmente el acusado deberá indemnizar a la perjudicada, en el importe de los intereses abonados por los tres contratos de préstamo suscritos sin su consentimiento, por importes de 7.000, 6000 y 3000 euros, por cuanto dichos perjuicios tiene una relación directa con los hechos cometidos, cantidad que habrá de determinarse en ejecución de sentencia.

En lo referente al delito de hurto el acusado deberá indemnizar a la perjudicada en la suma de 695,57 euros correspondiendo 58,06 por la alianza, 137,51 euros por la pulsera no recuperada y 500 euros por el importe que se vio obligada a abonar la perjudicada para la recuperación de las joyas, así como en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia por el valor correspondiente al reloj sustraído, por cuanto no consta si era de oro o chapado en oro, extremo ciertamente relevante a la hora de fijar su valor. En concepto de responsabilidad civil indemnizará a Bernardo, representante legal de Anclara 2017 S.L. la suma de 975,48 euros.

En lo referente a la responsabilidad civil subsidiaria interesada de la entidad Liberbank hemos de partir de lo dispuesto en el art. 120 del CP: " Son también responsables civilmente, en defecto de los que lo sean criminalmente (...) 3º) Las personas naturales o jurídicas, en los casos de delitos cometidos en los establecimientos de los que sean titulares, cuando por parte de los que los dirijan o administren, o de sus dependientes o empleados, se hayan infringido los reglamentos de policía o las disposiciones de la autoridad que estén relacionados con el hecho punible cometido, de modo que éste no se hubiera producido sin dicha infracción."

Como señala la STS de 49/2020 de 12 de febrero "Esta Sala he reconducido los contornos del término "reglamentos" a los de las normas de actuación profesional en el ramo de que se trate, que abarcan cualquier violación de un deber impuesto por ley o por cualquier norma positiva de rango inferior, incluso el deber objetivo de cuidado que afecta a toda actividad para no causar daños a terceros (entre otras la STS 768/2009 de 16 de julio o 212/2015 de 11 de junio)". Añadiendo dicha sentencia que la jurisprudencia se decanta por "una cuasi-objetivación basada en la teoría del riesgo, o bien del aprovechamiento de la actividad que lo genera (cuius commoda eius incommoda)" y aunque no cabe hablar en sentido estricto "de que en esta esfera impere un criterio de absoluta responsabilidad objetiva, sí puede decirse que prima o prevalece un criterio de "ponderado objetivismo".

Siendo presupuesto de esta modalidad de responsabilidad civil subsidiaria prevista en el artículo 120.3 CP que el delito se haya cometido en el establecimiento dirigido por la persona natural o jurídica a cuyo cargo se vaya a declarar tal responsabilidad, y en lo que respecta a lo que ha de entenderse por establecimiento la citada sentencia del TS señala que como quiera que estamos ante una cuestión de puro derecho civil resarcitorio aun cuando se dilucide en una causa penal, ello "da entrada a la analogía como criterio de interpretación". Sobre esa base, consistiendo el delito examinado en dicha STS en que el autor había accedido de manera fraudulenta a través de la banca digital a la cuenta de la perjudicada, la sentencia razonó que "el entorno digital que el banco crea como plataforma y medio de prestación de los servicios esenciales que suministra y de los que obtiene su lógico beneficio, colman los presupuestos de lugar a que se refiere el artículo 120.3 CP cuando habla de delitos cometidos en los establecimientos de que fueren titulares."

El Real Decreto-ley 19/2018, de 23 de noviembre, de servicios de pago y otras medidas urgentes en materia financiera, derogó la Ley 16/2009, e incorporó parcialmente a nuestro ordenamiento jurídico el marco europeo creado por la Directiva (UE) 2015/2366 del Parlamento Europeo y del Consejo de 25 de noviembre de 2015 sobre servicios de pago en el mercado interior y por la que se modifican las Directivas 2002/65/CE, 2009/110/CE y 2013/36/UE y el Reglamento (UE) n.º 1093/2010 y se deroga la Directiva 2007/64/CE, en sustitución de la del 2007, que junto al Reglamento (UE) 2015/751 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2015. Esta nueva norma, asumió como principales objetivos facilitar y mejorar la seguridad en el uso de sistemas de pago a través de Internet, reforzar el nivel de protección al usuario contra fraudes y abusos potenciales, respecto del previsto en la Ley 16/2009, de 13 de noviembre, así como promover la innovación en los servicios de pago a través del móvil y de internet. En la misma línea de proteger al consumidor del servicio, exige ahora sistemas de autenticación reforzada, y reproduce un sistema similar de responsabilidad a cargo del proveedor del servicio, que solo cede, en caso de actuación fraudulenta o del incumplimiento, deliberado o por negligencia grave; que lo será solo en caso de actuación fraudulenta, cuando el proveedor no ha establecido el sistema de autenticación reforzada.

En este caso el acusado procedió a la realización vía telemática de 87 transferencias con cargo a la cuenta bancaria que la perjudicada, mediante el uso de las claves facilitadas por la entidad, tratándose de persona distinta de la titular, sin que se accionaran por parte del Banco las alarmas que permitieran detectar tal extremo, fisuras en un sistema de seguridad aún más patentes si se tiene presente que Claudia, según precisó la testigo Felicidad, había puesto en conocimiento del Banco que no consentía que nadie sin la cartilla efectuara disposiciones en efectivo creándose una alarma interna, a pesar de lo cual su cuñado procedió a retirar 15.000 euros, cantidad que si bien fue devuelta y no es objeto de reclamación, evidencia la mala praxis de la entidad; igualmente resulta altamente significativo que se solicitaran un total de 12 tarjetas on line las que según indicó el testigo Maximo quedaron en la oficina y nunca se llegaron a activar y que el acusado intentó activarlas llamando por teléfono alegando que su tía estaba enferma, extremo que tampoco alertó a los empleados ni les hizo sospechar que algo raro estaba ocurriendo, debiendo por último añadir que resulta ciertamente revelador el hecho de que una clienta que nunca había tenido saldo deudor, ascendiendo sus ingresos en cuenta a saldo medio de 30.000 euros en tan solo 7 meses pase a carecer de saldo, procediendo la entidad a devolver recibos de consumos servicios de primera necesidad como el agua, teléfono y la luz, según resulta de la documentación obrante al acontecimiento 116, sin que tampoco saltara alarma alguna, lo que evidencia una infracción de un deber de cuidado por parte de la entidad bancaria, precisamente porque no consiguió enervar los fallos de seguridad expuestos. Es cierto que es posible que determinados hechos tengan lugar aunque la entidad bancaria haya adoptado medidas de seguridad adecuada pero para que sea posible un análisis de las mismas habrá de acreditarse su existencia y su adecuado cumplimiento, lo cual no ha tenido lugar en este caso, por lo que procede declarar la responsabilidad civil subsidiaria de la entidad Liberbank.

VISTOS los preceptos citados y demás de pertinente aplicación.