Sentencia Penal 256/2023 Audiencia Provincial Penal de Asturias nº 2, Rec. 67/2021 de 15 de junio del 2023

PRIMERO.- Los hechos declarados probados, tras la oportuna valoración probatoria, no resultan constitutivos de delito de abuso, ni de agresión sexual a menor de 16 años.

SEGUNDO.- Las acusaciones consideran los hechos constitutivos de delito, habiendo calificado el Ministerio Fiscal aquéllos como un delito continuado de abusos sexuales a menor de 16 años, previsto y penado en los arts. 183.1.4 d) y 74.3 CP; mientras la acusación particular, que había calificado inicialmente los hechos de igual forma que la acusación pública, ha modificado su calificación provisional en el trámite de definitivas, al entender que los mismos son constitutivos de un delito de agresión sexual, conforme al Art. 183.2, 3 y 4d) CP.

Calificaciones ambas que entendemos realizadas, por el tenor de los preceptos que invocan, conforme a la redacción dada al Art. 183 CP por LO 1/2015, de 30 de marzo y por la DF 6ª.19 LO 8/2021, de 4 de junio (que modificó el apartado 4 a) y d) de tal artículo).

Así, el Art. 183 CP invocado por las acusaciones dispone que:

"1. El que realizare actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años, será castigado como responsable de abuso sexual a un menor con la pena de prisión de dos a seis años.

2. Cuando los hechos se cometan empleando violencia o intimidación, el responsable será castigado por el delito de agresión sexual a un menor con la pena de cinco a diez años de prisión (...).

3. Cuando el ataque consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, el responsable será castigado con la pena de prisión de ocho a doce años, en el caso del apartado 1, y con la pena de doce a quince años, en el caso del apartado 2."

Añadiendo el apartado 4d) de tal precepto que tal conducta será castigada con la pena correspondiente en su mitad superior "cuando para la ejecución del delito, el responsable se hubiera prevalido de una situación de convivencia o de una relación de superioridad o parentesco, por ser ascendiente, o hermano, por naturaleza o adopción, o afines con la víctima".

Disponiendo el Art. 74.3 CP que "Quedan exceptuadas de lo establecido en los apartados anteriores las ofensas a bienes eminentemente personales, salvo las constitutivas de infracciones contra el honor y la libertad e indemnidad sexuales que afecten al mismo sujeto pasivo. En estos casos, se atenderá a la naturaleza del hecho y del precepto infringido para aplicar o no la continuidad delictiva".

En lo que atañe al delito de abuso sexual a menores de edad, baste citar la STS 201/2021, de 4 de marzo, al indicar ésta que "lo que colma la tipicidad del delito de abusos sexuales a menores es el compromiso de su libertad y muy en especial, indemnidad sexuales, entendida como el derecho de los menores a no verse involucrados en un contexto sexual sin un consentimiento válidamente expresado, con el riesgo que esta implicación puede conllevar para la formación y desarrollo de su personalidad y sexualidad (...) estructurándose el tipo del Art. 183 CP sobre un elemento objetivo de contacto corporal, tocamiento o cualquier otra exteriorización o materialización con significación sexual, que puede ser ejecutado directamente por el sujeto activo sobre el cuerpo del sujeto pasivo o pueda ser ordenado por el primero para que el sujeto pasivo lo realice sobre su propio cuerpo o sobre el de otro. En segundo lugar, requiere que la conducta se ejecute sobre un menor, antes de 13 años elevados a partir de 2015 a 16 años, o, siendo mayor de esa edad, sin su consentimiento o con un consentimiento viciado. En tercer lugar, que no concurra violencia o intimidación. Y, en cuarto lugar, en el tipo subjetivo, que el sujeto activo conozca el significado sexual de su conducta".

Y en igual sentido se expresa la STS 433/2018, de 28 de septiembre al indicar que en los supuestos del tipo analizado nos hallamos ante "...un delito contra la libertad y la indemnidad sexual del sujeto pasivo cuyo contenido objetivo es la realización de actos de inequívoco carácter sexual realizado por una persona contra otra que no consiente o que no tiene capacidad para consentir la agresión, de manera que perjudica su intimidad y su indemnidad sexual. El tipo penal del abuso sexual no requiere un elemento subjetivo específico que, a veces se ha expresado con la identificación de unos ánimos lascivo, lúbrico o libidinoso, sino que como delito contra la libertad requiere en su tipicidad subjetiva un conocimiento y voluntad de agredir la libertad sexual o la indemnidad de una persona, sin necesidad de que se concrete en un ánimo lúbrico o libidinosos, que no viene requerido por la tipicidad".

Pudiendo citar en igual sentido, entre otras, las SSTS 615/2018, de 3 de diciembre y 820/2022, de 24 de febrero.

En cuanto a la violencia e intimidación como elementos constitutivos y esencialmente definitorios del tipo de agresión sexual, el ATS 15627/2022, de 13 de octubre, del que es Ponente el Excmo. Sr. Don Manuel Marchena, recuerda que "...en el delito de agresión sexual es necesario que exista una situación de fuerza física o intimidante que pueda considerarse suficiente para doblegar su voluntad, tanto desde un punto de vista objetivo, que atiende a las características de la conducta y a las circunstancias que la acompañan, como subjetivo, referido a las circunstancias personales de la víctima. No es necesario que sea irresistible, pues no puede exigirse a la víctima que oponga resistencia hasta poner en riesgo serio su vida o su integridad física, sino que basta con que sea idónea según las circunstancias del caso. Y, por otro lado, tal situación debe estar orientada por el acusado a la consecución de su finalidad ilícita, conociendo y aprovechando la debilitación de la negativa de la víctima ante la fuerza o intimidación empleadas ( STS 9/2016, de 21 de enero) (...)".

Ahora bien, citados los preceptos aplicados en este caso por las acusaciones y también recientes referencias jurisprudenciales sobre tales tipos penales, debemos hacer dos matizaciones importantes relacionadas con dichas calificaciones acusatorias.

La primera viene relacionada con el hecho de que la norma considerada por las acusaciones establezca la capacidad para consentir actos de naturaleza sexual una vez se alcanzan los 16 años, de modo que cualquier acto de naturaleza sexual realizado con un menor que se encuentre por debajo de esa franja será indefectiblemente delito, aunque el menor hubiere consentido el acto, pues por debajo de los 16 años se niega legalmente capacidad para consentir actos de índole sexual; y ello en el entendido de que todavía no se ha alcanzado los niveles de madurez física y psíquica necesarios para vivenciar y asimilar una experiencia de tal naturaleza de forma no traumática. En definitiva, en los delitos sexuales contra menores, la edad se convierte en elemento integrante del tipo penal, sin perjuicio de la posible exclusión de responsabilidad penal que pudiera devenir de lo dispuesto en el Art. 183 quáter CP.

Cuestión ésta trascedente en cuanto a fecha del supuesto hecho aquí enjuiciado, que la propia Zulima ubica entre 2013 y 2014, la misma contaba con una edad que fue de los 15 a los 17 años, dándose la circunstancia que en dicho interregno de tiempo la edad para prestar consentimiento sexual estaba fijada en nuestra norma penal en los 13 años de edad, desde que así lo estableciera la LO 11/1999, de 30 de abril, que derogó la edad que al efecto regía previamente, establecida en 12 años. Por tanto, en 2013 y 2014 Zulima rebasaba dicho límite, teniendo capacidad para prestar consentimiento sexual, siendo cuestión distinta que, de haberse producido los contactos sexuales que la misma afirma con el acusado, ésta no hubiera dado su consentimiento, o no lo hubiera dado válidamente; pero ello es una cosa y otra bien distinta que su edad en aquella fecha no fuera constitutiva del tipo penal de abuso/agresión sexual a menor de edad, de conformidad con el Art. 181 CP vigente entonces, y a salvo la previsiones de engaño a víctimas de entre 13 y 15 años que contemplaba el Art. 183 de aquel momento, que no ha sido objeto de calificación, ni juicio en este caso.

Se ha producido, por tanto, una notable modificación legal en la edad para consentir actos de naturaleza sexual, desde el momento de los supuestos hechos, hasta la fecha de la calificación de los mismos, pues la Reforma 1/2015, de 30 de marzo marcó un cambio sustancial al respecto, ante la necesidad de dar respuesta a las exigencias planteadas por la comunidad internacional y de llevar a cabo la transposición de la Directiva 2011/93/UE, relativa a la lucha contra los abusos sexuales y la explotación sexual de los menores y la pornografía infantil, que vino a sustituir la Decisión Marco 2004/68/JAI del Consejo. La citada Directiva obligaba así a los Estados miembros a endurecer las sanciones penales en dicho tipo de delitos al constituir éstos graves violaciones de los derechos fundamentales y, en particular, de los derechos del niño a la protección y a los cuidados necesarios para su bienestar, tal como establecen la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño de 1989 y la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea.

Pero al margen de ello, es lo cierto que a fecha del supuesto hecho aquí enjuiciado, la edad de la denunciante no era constitutiva de delito sexual a menores, sin que se haya justificado en qué medida la aplicación del Código vigente a partir de 2015 puede ser más beneficiosa para el acusado, a quien tampoco consta que se haya oído a este respecto, tal como prevé la Disposición Transitoria Primera de la Reforma 1/2015, de 30 de marzo.

En segundo lugar, debe precisarse que el cambio de calificación realizado por la acusación particular compromete seriamente el derecho de defensa del acusado, en cuanto implica una modificación heterogénea del tipo penal inicialmente considerado (al valorar ahora un elemento de violencia/intimidación, integrante del delito de agresión sexual, que no se contiene en el delito de abuso sexual calificado provisionalmente); proviniendo dicho cambio calificatorio, además, de una variación sustantiva y sustancial del propio relato acusatorio que la acusación particular ha reconocido modificar de forma consciente y sorpresiva en sede probatoria, pues afirma que a pesar de disponer ab initio de esos otros datos que ahora aporta, decidió omitirlos -por razones que no resultan convincentes ni justificadas a esta Sala-, introduciendo ahora en el debate, no sólo nuevos detalles accesorios de su narrativa inicial, sino también una modificación sustancial del factum inicial, que ha pasado de estar limitado a unos cuantos tocamientos en zonas íntimas, a supuestos contactos sexuales plenos entre las partes, con acceso carnal y sexo oral, sostenidos durante cierto tiempo, y ello después de que se negara en las declaraciones previas a la fase plenaria cualquier contacto sexual con el acusado de esta naturaleza, tal como evidencia el propio relato sostenido en el auto de continuación por los trámites de procedimiento abreviado dictado en su día y también los escritos de calificación provisional presentados, y muy especialmente el del Ministerio Fiscal, en los que los hechos que se definen contra el acusado se limitan a meros y puntuales tocamientos, sin describir ninguna forma de acceso carnal, ni violencia.

Variación que, como hemos dicho, compromete el derecho de defensa y también el principio acusatorio que garantiza a aquél, habiendo resuelto por ello esta Sala, in voce, en el propio acto plenario, la imposibilidad de considerar todos los nuevos hechos sorpresivamente introducidos por la acusación particular, contra el acusado, en fase plenaria; máxime cuando dicha acusación ha reconocido que tuvo posibilidad de introducirlos antes, ya que conocía tales datos, decidiendo no hacerlo de forma deliberada.

Así, por todas, citamos las SSTC 12/1981, 95/1995, 4/2002, 36/1996, 11/1992, en las que apoyamos nuestra decisión, pues en las mismas se recuerda que, entre las garantías contenidas en el principio acusatorio, se encuentra el que nadie pueda ser condenado por cosa distinta de la que se le ha acusado y frente a la que no haya podido defenderse, "debiendo considerar que el objeto de debate vendrá conformado tanto por los hechos como por su calificación jurídica", sin que "nadie pueda ser condenado si no se ha formulado contra él una acusación de la que haya tenido oportunidad de defenderse de manera contradictoria, estando, por ello, obligado el Juez o Tribunal a pronunciarse dentro de los términos del debate, tal y como han sido formulados por la acusación y la defensa, lo cual, a su vez, significa en última instancia que ha de existir siempre correlación entre la acusación y el fallo de la Sentencia"; "siendo delitos o faltas generalmente homogéneos los que constituyan modalidades distintas pero cercanas dentro de la tipicidad penal, de tal suerte que, estando contenidos todos los elementos del segundo tipo en el tipo delictivo objeto de acusación no haya en la condena ningún elemento nuevo del que el acusado no haya podido defenderse". Por tanto - STS 29.12.2010- "ningún hecho nuclear que no haya sido delimitado por la acusación como objeto de la pretensión punitiva podrá ser utilizado como elemento constitutivo de la responsabilidad penal".

Indicando la reciente STS 565/2022, de 10 de febrero, Rec. 1417/2020, en idénticos términos que "...el sistema acusatorio que informa el proceso penal español exige que exista la debida correlación entre la acusación y la sentencia, de forma tal que la defensa del imputado tenga oportunidad de alegar, proponer prueba y participar en su práctica y en los debates habiendo conocido con antelación suficiente aquellos de lo que se le acusa, de ahí que la acusación haya de ser además precisa y clara respecto del hecho y del delito por el que se formula. De este modo, el establecimiento de los hechos se constituye como la clave de la bóveda de todo el sistema acusatorio y deben mantenerse de manera sustancial e inalterable, además de deber ser la sentencia congruente respecto de los mismos y no introducir ningún nuevo elemento del que no haya existido posibilidad de defenderse ( SSTS 8 de febrero de 1993, 5 de febrero de 1994 y 14 de febrero de 1995, entre otras). Hemos dicho además que el objeto del proceso penal es de cristalización progresiva y se va formateando conforme avanzan las investigaciones, por lo que si bien las pretensiones de las acusaciones quedan fijadas con capacidad para condicionar el desenlace jurisdiccional del hecho enjuiciado en el trámite de conclusiones definitivas, el marco fáctico que el Tribunal sentenciador no puede sobrepasar se perfila de manera esencial con ocasión de la emisión de la calificación provisional, pues si el principio acusatorio comporta que el acusado tiene derecho a conocer la acusación de tal manera que pueda ejercer una plena defensa y contradecir los hechos que se le imputan, el derecho sólo se verá satisfecho cuando las conclusiones provisionales de las acusaciones pongan en su conocimiento las actuaciones por las que el acusado puede ser condenado. Dicho de otro modo ( SSTS 30 de diciembre de 1992, 8 de marzo de 1994 o 9 de abril de 2005), aún cuando el verdadero instrumento procesal de la acusación es el escrito de conclusiones definitivas, sobre cuyo contenido ha de resolver la sentencia, pues de entenderse lo contrario privaría de sentido al Art. 732 LECrim y haría inútil, además, la actividad probatoria practicada en el juicio oral, lo cierto es que cuando se modifiquen las conclusiones provisionales, es necesario respetar los hechos objeto de la acusación y la identidad de las personas acusadas, sin perjuicio de que puedan incorporarse hechos complementarios o accesorios que no alteren la realidad por la que se acusa tornándola sorpresiva, pues de no hacerse así supondría conculcar el principio acusatorio".

TERCERO.- Analizada en conciencia la prueba practicada, esta Sala no considera que se haya probado la propuesta acusatoria, al menos con el grado de contundencia que se hace necesario para desvirtuar el principio de presunción de inocencia proclamado en el Art. 24.2 CE. La prueba de cargo no ha ofrecido un rendimiento lo bastante contundente como para tener por probado, más allá de toda duda razonable, que el acusado es autor del delito o delitos que las acusaciones le atribuyen.

Así, habiendo negado los hechos el acusado de forma rotunda y contundente, tan sólo disponemos de una prueba de cargo, que es la declaración de la denunciante-testigo, Zulima.

Ciertamente, nuestra jurisprudencia reconoce desde tiempo atrás la posibilidad de que la sola declaración de la supuesta víctima pueda constituir prueba de cargo bastante para desvirtuar el principio de presunción de inocencia; si bien, dado el riesgo que ello puede comportar para tal principio -especialmente en casos en los que sólo se dispone de dicha declaración- ( STS de 24 de febrero de 2022) habrá de acometerse un exhaustivo análisis de tal medio de acreditación, testándolo con arreglo a los criterios de validación que el TS tiene establecidos, y respecto de los cuales viene recordando, en recientes sentencias, que no son marcadores taxonómicos, sino meras reglas de interpretación valorativa (comúnmente denominadas "triple test"), que se sintetizan en tres parámetros, que son: la persistencia en la incriminación, la incredibilidad subjetiva y la validación o corroboración periférico-objetiva del relato acusatorio; pautas que han de utilizarse orientativamente, al no poder suplir su sola aplicación el análisis ad hoc y en conciencia que compete al órgano enjuiciador respecto de dicho testimonio, a realizar siempre en relación con la totalidad del cuadro de prueba.

Bastando citar a este respecto la STS 325/2022, de 30 de marzo, Rec. 5849/2021, que, con referencia a su vez a la STS 69/2020, de 24 de febrero, dice que "...una prueba testifical, aunque sea única y aunque emane de la víctima, puede ser apta para desactivar la presunción de inocencia. El clásico axioma testis unus testis nullus fue felizmente erradicado del moderno proceso penal ( STS 584/2014). Ese abandono no acarrea ni una relajación del rigor con que debe examinarse la prueba, ni una debilitación del in dubio pro reo. Es secuela y consecuencia de la inconveniencia de encorsetar la valoración probatoria en rígidos moldes legales distintos de las máximas de experiencia y reglas de la lógica. El hecho de que la prueba esencial fundante de la condena sea básicamente un testimonio, el de la víctima, es compatible con la presunción de inocencia (...) En los casos de "declaración contra declaración" se exige una valoración de la prueba especialmente profunda y convincente respecto de la credibilidad de quien acusa frente a quien proclama su inocencia. Cuando una condena se basa en lo esencial en una única declaración testimonial ha de redoblarse el esfuerzo de motivación fáctica. Así lo sostiene nuestra jurisprudencia a semejanza de la de otros Tribunales de nuestro entorno (...) La testifical de la víctima, así pues, puede ser prueba suficiente para condenar. Pero es exigible una motivación fáctica reforzada que muestre la ausencia de fisuras de fuste en la credibilidad del testimonio. En ese marco de referencia encaja bien el triple test que se establece por la jurisprudencia para valorar la fiabilidad del testigo víctima -persistencia en sus manifestaciones, elementos corroboradores, ausencia de motivos de incredibilidad diferentes a la propia acción delictiva-. No se está definiendo con esa tríada de características un presupuesto de validez o de utilizabilidad. Son orientaciones que ayudan a acertar en el juicio. Son puntos de contraste que no se pueden soslayar. Pero eso no significa que cuando se cubran las tres condiciones haya que otorgar "por imperativo legal" crédito al testimonio. Ni, tampoco, en sentido inverso, que cuando falte una o varias, la prueba ya no pueda ser valorada y, ex lege, por ministerio de la ley -o de la doctrina legal en este caso-, se considere insuficiente para fundar una condena. Ni lo uno ni lo otro...".

Así, partiendo de tales premisas, este Tribunal concluye que la única prueba de cargo de que disponemos no presenta la solidez necesaria para fundar un pronunciamiento condenatorio, pues se aprecian serios déficits en los tres marcadores o parámetros que miden su "aptitud", fiabilidad y eficacia como prueba inculpatoria.

En tal sentido encontramos, como primer óbice, la rotunda falta de persistencia en la versión de Zulima, pero no porque apreciemos fisuras o contradicciones puntuales en cuestiones accesorias y de segundo orden, sino porque dicha testigo ha introducido en fase plenaria un relato sustancialmente distinto y hasta contradictorio con el ofrecido en su denuncia y en sede instructora; pues tras manifestar en esos primeros momentos preprocesales y de la instrucción que sólo hubo puntuales tocamientos esporádicos por el acusado, negando explícitamente cualquier forma de acceso carnal, ahora sostiene en sede plenaria que sí tuvo con dicho acusado por cierto tiempo una inercia de encuentros sexuales plenos, con acceso carnal y sexo oral, e incluso con ciertas connotaciones sentimentales, al menos de parte de él.

Alteración fáctica ésta que resta, sin duda, fiabilidad a la narrativa de dicha testigo, incluso si consideramos que la justificación que Zulima ofrece sobre este cambio de versión pudiera ser razonable y verosímil en términos generales, o dentro del contexto de víctimas de abusos; pues cuando dicha testigo dice que el motivo de contar nuevos hechos ahora obedece a que en este momento cuenta con apoyo familiar, surge la pregunta de por qué entonces dio este mismo motivo (apoyo familiar y mejora en sus condiciones personales) para justificar el por qué denunció en enero de 2020 hechos supuestamente ocurridos en 2013 y 2014.

En definitiva, a esta Sala le parece que la razón del cambio de narrativa ofrecida por la denunciante, si bien puede parecer razonable desde un punto de vista teórico y de lógica básica, no resulta lo bastante convincente atendiendo a las concretas y específicas circunstancias del caso y a la progresión y variación sustancial que dicha testigo ha ido realizando de su versión, cada vez más enriquecida en detalles y más alterada respecto al relato inicial (tanto en el fondo como en las fechas en que ésta ubica los acontecimientos denunciados); y ello a pesar de que la Psicóloga Forense encargada de explorar a la testigo, para determinar si aprecia en la misma algún problema cognitivo -relacionado con el consumo de sustancias tóxicas- que pudiera afectar a su capacidad de comprender e interpretar la realidad, haya considerado que dicho cambio de versión puede ser normal en el contexto de personas abusadas, ya que el contacto de dicha perito con la testigo se ha reducido a un examen puntual y concreto de valoración.

Debiendo añadir lo poco creíble que resulta el relato de Zulima cuando ésta afirma que tardó años en denunciar porque el acusado la amenazaba con contar a su familia que ella consumía sustancias tóxicas; pues de las propias manifestaciones de Zulima y de lo narrado por su madre como testigo, se concluye que los padres y familia próxima de la menor sabían de su adicción desde hacía tiempo, primero porque la propia Zulima reconoce que empezó a consumir a muy temprana edad, y sobre el año 2009 (contradiciéndose así cuando dice que fue Jose Ramón quien la introdujo en el consumo), y en segundo lugar porque el hecho de que sus padres la ingresaran en la clínica DIRECCION001 de DIRECCION002 en 2015, evidencia que éstos tenían perfecto conocimiento del problema de su hija ya en las fechas que Zulima ubica los supuestos contactos con Jose Ramón.

Junto a todo ello, este Tribunal aprecia además que el rango de credibilidad de Zulima puede estar también comprometido, y no sólo por factores externos (como es el intenso conflicto familiar y situación de enemistad reconocida entre la familia de Zulima y el acusado, reverdecido días antes de la denuncia de ésta al parecer), sino también por condicionantes internos o psico-orgánicos de la propia testigo (como son todos los problemas que le ha acarreado su de adicción y consumo de drogas desde que tenía corta edad). En este sentido consideramos de extrema relevancia la declaración de la testigo-perito, Doña Esmeralda, psiquiatra del centro " DIRECCION001" de DIRECCION002, en el que Zulima estuvo ingresada más de seis meses en 2015, y que estuvo tratando a la misma, pues durante su declaración dicha profesional, ratificada en las notas y documentos que aportó a la causa, ha ofrecido información relevante de cara al objeto enjuiciado, y así ha dicho que: Zulima no pudo acabar el tratamiento y que ni siquiera llegó a la fase de terapia grupal, por haber sido alta voluntaria a petición de sus padres; que en algún momento (que concretó el 20 de julio de 2015) Zulima le manifestó algo sobre un abuso, procediendo el Centro de Adicciones a comunicarlo de inmediato a los padres de Zulima a fin de poder intervenirla y salvaguardarla, no obstante lo cual la referida psiquiatra no pudo avanzar ni profundizar en la fiabilidad y credibilidad de este relato, precisamente por haberse llevado los padres de Zulima a ésta de dicho centro al poco de comunicárseles lo que su hija había referido; añadiendo dicha psiquiatra que el relato de Zulima a este respecto le parecía de una parte coherente, pero de otra parte divergía, desdiciéndose la misma en su narrativa; entendiendo la especialista médica que dicho relato sobre los abusos, a juicio de la citada psiquiatra, debiera ser ponderado contextualizándolo dentro de las concretas características de personalidad de Zulima, por el peso que las mismas pudieran tener en ello, al tratarse de una menor diagnosticada de un DIRECCION003, con rasgos histriónicos, lo que junto con la situación de consumo de drogas, su impulsividad, sus momentos de bloqueo y características de manipulación, exigiría que para validar dicha historia de abusos se hubiera indagado y profundizado más, lo que a dicha especialista le fue imposible por el alta voluntaria de Zulima; respondiendo Doña Esmeralda, que desde un punto de vista médico el DIRECCION003 tanto puede obedecer a una previa situación de maltrato y abuso, como a otra causa o etiología distinta, sin que en este caso llegara a disponerse de elementos de juicio científicos para determinar clínicamente una relación causal entre un supuesto abuso y el DIRECCION003 de la menor; añadiendo finalmente dicha psiquiatra que lo que pensó en un primer momento sobre el abuso que narraba Zulima, fue que "tanto podía responder a una realidad como a alguna situación que dicha menor hubiera malinterpretado", por ser esto último completamente factible también como opción inicial en este caso.

Por ende, otorgando especial valor a la testifical-pericial de Doña Esmeralda, por haber seguido personalmente a Zulima durante su ingreso en el Centro " DIRECCION001" por más de seis meses, y en una fecha además próxima a aquélla en la que la menor ubica los hechos, esta Sala concluye que los presupuestos de credibilidad de la testigo, en relación a los abusos sexuales, deben ser ponderados atendiendo tanto a las circunstancias de personalidad de Zulima, como a sus problemas de consumo, en los mismos términos que ha orientado dicha especialista en Psiquiatría, de forma razonada y justificada en sus conocimientos de ciencia médica; y ello sin obviar el tenso y difícil escenario familiar habido con el acusado. Procediendo recordar que, tal como ha resuelto el TS, es facultad del órgano de enjuiciamiento la valoración que corresponde realizar en materia de credibilidad del testimonio, sin que ninguna pericia pueda suplantar dicha función valorativa.

Bastando añadir a lo ya expuesto que la versión inculpatoria de Zulima no ha sido refrendada por ningún medio periférico objetivo, ya directo, ya de referencia, pues la madre de Zulima ha manifestado no haber visto nunca nada destacable entre su hija y el acusado, más allá de que éste era cariñoso con ella y le decía a dicha testigo que dejara a Zulima ir a casa de él (donde dicho acusado convivía con la hermana de Zulima), sin ella pensar que tal invitación pudiera obedecer a nada fuera de lo normal; siendo por lo demás la madre de la denunciante mera testigo de referencia de los supuestos abusos, pues todo lo que dice saber de los mismos es lo que Zulima le ha contado. Y en igual sentido, el padre del acusado ha manifestado no haber visto nunca nada raro entre su hijo y Zulima, no aportando ninguna información de relevancia al respecto.

Por su parte, la psicóloga del Centro de Mujeres del Ayuntamiento de Oviedo, Doña Erica, ha testificado que tuvo una única intervención con Zulima y que ello fue por motivo de un problema relacionado con la violencia de género, sin que Zulima le manifestara absolutamente nada sobre ninguna situación de abusos sexuales con nadie; por lo que no ha ratificado de ningún modo el relato de la acusación particular.

En definitiva, la única prueba de cargo con la que contamos proviene de una declaración que ha sido modificada sustancialmente y de forma, al parecer consciente, a lo largo del procedimiento; que encuentra su causa en una denuncia que se interpone casi siete años después de los supuestos hechos; que coincide además en el tiempo con una reactivación de la conflictividad habida desde 2013 entre la hermana de la denunciante y el acusado; donde la denunciante reconoce haber tenido una adolescencia complicada, con conflictividad familiar durante largo tiempo, problemas de consumo de tóxicos desde muy temprana edad que la llevan a un ingreso en centro de desintoxicación en el que no culmina el tratamiento por ser alta voluntaria, existiendo un diagnóstico psiquiátrico de DIRECCION003 y rasgos histriónicos de la misma, sin que nos conste un efectivo y completo abordaje terapéutico tratamental de dicha testigo, ni un estudio o exploración psiquiátrico-psicológica exhaustiva y profunda de su narración sobre los abusos, dentro de su concreto contexto de adicciones y demás dolencias psicológicas, pues sólo nos consta (vía documental y por la testifical de denunciante y de su madre), que Zulima visitó en periodos esporádicos a un psicólogo; ello además de no disponer de ninguna otra prueba ni directa, ni referencial mínimamente sólida, de los supuestos abusos, que avale con un mínimo de consistencia la tesis inculpatoria.

En suma, un escenario probatorio absolutamente insuficiente a los efectos de construir un pronunciamiento condenatorio, dada la fragilidad de la única testifical de cargo directa, y la entidad de los diversos óbices que presenta la misma; sin que dicha debilidad probatoria se vea solventada, a juicio de esta Sala, por la valoración puntual que ha realizado la psicóloga forense, tras una única exploración de Zulima, reciente en el tiempo, y que, por otra parte, tenía como objeto pronunciarse sobre una cuestión distinta a los abusos, como era la existencia o no de posibles alteraciones en la percepción de la realidad de la denunciante relacionados con el consumo de tóxicos, confirmando dicha perito la inexistencia actual de alteraciones en tal sentido.

En consecuencia, una vez cribado el testimonio de la víctima, y confrontado el mismo con las restantes fuentes de prueba, concluímos que carecemos de prueba de cargo bastante para condenar al acusado, y ello a pesar de que Zulima haya incidido en la realidad de su relato, pues como dice la reciente STS 1745/2022, de 28 de abril, nº rec. 10745/2021:

"La narración ofrecida por el testigo en el proceso es, simplemente, información probatoria resultante de un procedimiento probatorio. No es, desde luego, la prueba del hecho. Ésta es el resultado de una compleja operación de atribución de valor a las informaciones probatorias que el juez debe realizar sin prescindir de reglas tanto epistémicas -y, entre éstas, las específicamente procesales que atienden a quién debe probar y cómo debe probarse el hecho acusado- como axiológicas- entre las que ocupa un lugar prioritario, la presunción de inocencia. Proceso de validación que resulta absolutamente incompatible con supuestas máximas de experiencia que se apoyan en elementos prevalorativos que han quedado fuera del debate probatorio (...) Cuando se hace depender, de forma esencial, la pretensión de condena de la narración ofrecida por el testigo que afirma haber sido víctima del delito, lo que se exige es poder ofrecer un conjunto de razones que hagan patente que la decisión del tribunal no se basa en un juicio voluntarista que se limita a otorgar credibilidad al testigo, sino en una valoración que justifica de forma adecuada que la información suministrada por éste es altamente fiable (...). Fiabilidad, como elemento para otorgar valor reconstructivo a la información suministrada por un testigo, que se nutre, en muy buena medida, del grado de compatibilidad de dicha información con el resultado que arrojan el resto de las pruebas que integran el cuadro probatorio plenario y las demás circunstancias contextuales que han quedado acreditadas, entre las que se encuentra la credibilidad personal del testigo, que no puede ser elemento ajeno a la valoración de la información suministrada, pero, insistimos, no la agota".

Por todo ello, esta Sala entiende que la testifical de Zulima carece de la suficiente fiabilidad para desvirtuar por sí sola el principio de presunción de inocencia que asiste al acusado; bastando añadir que, aún otorgando un mayor rendimiento a dicha testifical de cargo, sus incuestionables óbices no nos permitirían rebasar el espacio intermedio de la "duda razonable", lo que en definitiva nos conduce, de uno u otro modo, a emitir un fallo absolutorio de Jose Ramón respecto de los delitos de abuso y agresión sexual a menores de 16 años que le han sido imputados.

CUARTO.- De conformidad con lo expuesto y con lo prevenido en el Art. 109 CP, no cabe realizar en el presente caso ningún pronunciamiento sobre responsabilidad civil ex delicto.

QUINTO.- De acuerdo con lo dispuesto en los Arts. 123 CP y 239 y 240 LECrim, procede declarar de oficio las costas procesales.