Sentencia Penal 397/2022 Audiencia Provincial Penal de Asturias nº 2, Rec. 1106/2021 de 20 de diciembre del 2022

PRIMERO.- Contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Oviedo se interpone recurso de apelación por la representación del condenado en la misma, Herminio, interesando de esta alzada la revocación de dicha resolución y el dictado de otra por la que se acuerde su absolución respecto del delito de maltrato en el ámbito familiar que le ha sido atribuido en la instancia, con todos los pronunciamientos favorables derivados de ello; interesando, de forma subsidiaria, se declare no haber lugar a pronunciamiento alguno sobre responsabilidad civil y, subsidiariamente a ello, se reduzca la cantidad impuesta en concepto de responsabilidad civil a la solicitada por la acusación, ascendente a 245 euros.

Pretensiones que la parte apelante funda en los siguientes motivos de impugnación:

1.- Infracción del principio de presunción de inocencia consagrado en el art. 24 CE, al no resultar prueba de cargo bastante que desvirtúe dicha presunción, y ello por entender el apelante, tras su rotunda negación del hecho, que la única prueba inculpatoria directa -constituida por la testifical del hijo menor de edad del acusado y supuesta víctima del hecho- carecería de la necesaria validez probatoria, al no haberse practicado dicha declaración con la debida regularidad procesal; aserto que la parte apelante apoya en el hecho de que, tras manifestar dicho menor que no recordaba la forma en que ocurrieron los hechos, éste fuera constreñido por la juzgadora a responder a toda una batería de preguntas, formuladas por el Ministerio Fiscal en forma "cerrada y sugestiva", que contenían en sí mismas la respuesta buscada, y que en ningún caso permitieron una narración espontánea del testigo menor sobre lo sucedido con su padre.

Óbice al que se añadiría la cuestionable credibilidad de dicha testifical, al haber reconocido el menor que en el momento del hecho estaba enfadado con su padre por haberle quitado éste la noche antes la "play", como castigo por no regresar a casa a la hora establecida, tras salir con sus amigos. Y junto a ello, la falta de corroboración periférica de dicho relato, al ser contradictorias entre sí las restantes versiones testificales practicadas -de cargo y de descargo- todas ellas, además, de referencia, por no haber presenciado el hecho; añadiendo que la existencia de lesiones en el menor, objetivadas en parte médico, no sería en este caso elemento periférico corroborador de la tesis inculpatoria, al existir acreditadas razones fácticas de que las mismas procedieran de otros incidentes del menor, ajenos completamente al acusado.

2.- Indebida imposición en sentencia de condena en concepto de responsabilidad civil, al no haberse reclamado la misma por los legitimados para ello; toda vez que el menor renunció expresamente en sede plenaria a reclamar por las lesiones, y por el órgano judicial no se hizo el oportuno ofrecimiento de acciones a quien en ese momento asumía la tutela del menor, al residir éste, a fecha del juicio, en centro de menores. Razón por la que el apelante entiende que no cabía acoger la reclamación que en tal concepto realizó la madre del menor durante su testifical, en nombre de su hijo, al no ostentar ésta en tal momento la guarda y custodia del mismo.

3.- Vulneración del principio acusatorio, al haberse impuesto en sentencia, en concepto de responsabilidad civil, una condena por cantidad superior a la solicitada por el Ministerio Público, constituido como única acusación, al haber renunciado la madre del menor a la acusación particular previamente ejercitada.

Por el Ministerio Fiscal se ha impugnado el recurso, interesando la desestimación del mismo y la confirmación de la resolución recurrida, por entenderla ajustada a derecho.

SEGUNDO.- Previo a la resolución de los motivos impugnatorios invocados, debe recordarse que la consagración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, proclamado en el Art. 24.2 de la CE, implica que nadie pueda ser condenado, sin una debida actividad probatoria, que constate tanto la existencia de delito como la participación en el mismo de la persona a la que se le atribuye. Prueba ésta que por tanto habrá de cumplir con inexcusables parámetros para poder sustentar un pronunciamiento condenatorio, y que de conformidad con lo reiteradamente declarado por el Tribunal Supremo y Tribunal Constitucional (por todas, la STS de 25 de febrero de 2020, EDJ 513258) deberá satisfacer insoslayables exigencias, como son: a) que se trate de una prueba en sentido material de modo que se haya practicado en el juicio prueba personal o real de las que son admitidas en el proceso penal; b)que se desprenda de la misma un verdadero contenido incriminatorio, lo que supone que manifieste una vinculación entre el hecho delictivo y el acusado, no pudiendo ser neutral en cuanto a la culpabilidad del sometido al proceso; c) que se trate de una prueba constitucionalmente obtenida, habiendo accedido lícitamente al juicio oral pues, pues de haber sido recabada con vulneración de normas constitucionales perdería su presupuesto de validez; d) que haya sido practicada con regularidad procesal de modo que su práctica en el juicio oral haya tenido lugar de conformidad con las normas que regulan el plenario, de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios de contradicción, inmediación, publicidad e igualdad; e) que se presente como prueba suficiente para enervar la presunción de inocencia, manifestando un grado adecuado de certeza sobre los elementos esenciales del delito y el sujeto a los que se imputa; f) que haya sido racionalmente valorada por el juzgador o tribunal sentenciador, con exposición razonada y coherente del proceso valorativo-decisorio, resultando rechazable cualquier valoración arbitraria, ilógica y también la realizada sin motivación alguna, pues la apreciación en conciencia no implica que el silogismo lógico-deductivo llevado a cabo por el juzgador deba resultar hermético u oculto, debiendo revelarse y hacerse patente en la resolución decisoria las concretas directrices de rango objetivo que presidieron dicho iter razonador; g) que la prueba incriminatoria venga referida al sustrato fáctico de todos los elementos del tipo delictivo, tanto objetivos como subjetivos pues la presunción de inocencia no consiente en ningún caso que alguno de los elementos constitutivos del delito se presuma en contra del acusado según estableció la STC 92/2006, de 27 de marzo, rec. 4492/2003.

Premisas que habrán de ser consideradas por el tribunal de apelación, si bien recordando que su función valorativa respecto a la actividad probatoria llevada a cabo por el juzgador de instancia, habrá de procurar no afectar aquellos aspectos comprometidos por la inmediación, dadas las ventajas que la misma comporta para aquél, en cuanto es quien presencia y tiene la capacidad de intervenir en dicha práctica probatoria, estando en condiciones reales de "percibir" todo el espectro de información que en dicho momento está siendo suministrado, no sólo mediante los mecanismos propios de la comunicación verbal, sino también a través de todas aquellas otras vías de comunicación que pudieran facilitar datos o información a considerar, como es el lenguaje corporal, gestual y físico, silencios, seguridades, vacilaciones, etc...Razones por las cuales es criterio rector en la materia que el órgano de apelación "preserve" la valoración realizada por el órgano de instancia, especialmente de medios probatorios subjetivos o personales, siempre que la misma sea conforme con los estándares y parámetros propios de lógica, máximas de experiencias y conocimientos científicos ( SSTC 17 diciembre 1985, 23 junio 1986, 13 mayo 1987, y 2 julio 1990, entre otras)".

TERCERO.- Examinadas las actuaciones y visionado el soporte en el que obra documentada la grabación del acto plenario, esta Sala entiende que el recurso interpuesto debe prosperar, al resultar ciertamente justificado el primer motivo de impugnación planteado. Razón por la que debe revocarse íntegramente la sentencia apelada, absolviendo al acusado del delito de maltrato en el ámbito familiar que le ha sido atribuido en la instancia, con todos los pronunciamientos favorables que de ello se deriven.

Decisión revocatoria que esta Sala adopta después de llevar a cabo un minucioso análisis de la prueba practicada y, especialmente, de la practicada en la persona del menor de edad e hijo del acusado, Humberto, tal como pasamos a exponer.

Pues dicha prueba principió con la expresa advertencia que la Magistrada de instancia hizo a dicho menor, de 16 años en ese momento, sobre su obligación de declarar necesaria e indefectiblemente en la causa seguida contra su padre, y ello por haber declarado previamente dicho menor en sede instructora dos años antes; informando dicha Magistrado, de forma expresa al menor, de que por tal circunstancia quedaba sujeto a la obligación de decir verdad, con apercibimiento de incurrir en delito de falso testimonio, caso de no hacerlo.

Seguido lo cual se le indicó al testigo que respondiera a las preguntas que le iba a formular el Ministerio Fiscal, quien le pidió que narrara lo ocurrido el día de los hechos, contestando Humberto que "su padre lo despertó aquella mañana para hacer una ruta, pero que él no quería ir, que tuvieron una pelea y que el padre lo echó de casa a rastras en calzoncillos, cogiendo seguidamente su padre a los perros, que metió en el coche y se marchó, no recordando lo que él le dijo a su padre, pero que su padre se enfadó".

Momento éste a partir del cual el Ministerio Fiscal solicitó al menor que describiera con más detalle lo sucedido y la supuesta agresión recibida de su padre, respondiendo dicho testigo que "no se acordaba cómo fue", procediendo entonces la Magistrado de instancia a decir a dicho menor: "A ver, Humberto, esto es un juicio penal muy serio contra tu padre, tienes que ajustarte a lo que se te pregunta...pero no des por hechas cosas...si no te acuerdas lo tienes que decir, eres tú el que tiene que contar lo que ocurrió, sólo tu testimonio es el que importa".

Momento a partir del cual el Ministerio Fiscal comenzó a realizar al testigo menor una sucesión de preguntas, todas ellas encabezadas por la fórmula "¿no es más cierto que?", claramente cerradas y acotadas en su formulación, así como sugestivas en su contenido, en cuanto encerraban en sí mismas claramente la respuesta buscada y necesaria para el éxito de la tesis acusatoria. Preguntas a las que el menor se limitó a responder -tal como dice el recurrente- de forma monosilábica, afirmando como ciertos todos los hechos objeto de debate por los que el Ministerio Público le fue preguntando (si fue arrastrado por el pasillo, por el cuello, por las orejas, etc...).

CUARTO.- Visto lo cual, esta Sala entiende que la producción plenaria de esta fuente probatoria no terminó de adecuarse a las exigencias que resultaban tanto de la Ley procesal, como de la condición de menor de edad que concurría en el testigo -citado a declarar, por otra parte, en un proceso penal seguido contra su padre y en relación a unos hechos que habían acontecido hacía más de dos años y medio-.

Situación que nos lleva a realizar dos consideraciones importantes que justifican el por qué esta Sala entiende que la testifical del menor no ha resultado en este caso prueba de cargo bastante para desvirtuar el principio de presunción de inocencia; siendo la primera de tales consideraciones de naturaleza estrictamente legal o normativa, al resultar que la LECrim, tras establecer en su art. 707 que "todos los testigos están obligados a declarar lo que supieren sobre lo que les fuere preguntado", con las excepciones allí previstas, también dispone en su Art. 709 que "El presidente no permitirá que el testigo conteste a preguntas o repreguntas capciosas, sugestivas o impertinentes", habiendo definido la doctrina como sugestivas "aquellas preguntas que se formulan de tal manera que inducen a dar una respuesta en determinado sentido, es decir, las que sugieren la respuesta".

Condición "sugestiva" que en este caso está presente en todo el elenco de preguntas que el Ministerio Público formuló al testigo respecto al hecho nuclear objeto de juicio, sin que la Magistrado de instancia advirtiera al Fiscal de la improcedente formulación de dichas preguntas, dándole en su caso la posibilidad de reformularlas en términos procesalmente correctos, ni impidiera que el menor contestara tales preguntas indebidamente planteadas.

Lo que, evidentemente, debe tener una necesaria repercusión en la valoración probatoria de dicha testifical, pues no pueden considerarse ni tenerse en cuenta las respuestas dadas por el testigo a preguntas que se le formularon de forma contraria a la prevista por la Ley procesal.

QUINTO.- Debiendo traer a colación también como segunda consideración -ante la incidencia que pueda tener en la valoración del testimonio del menor de edad- la cuestión relativa al ofrecimiento de la dispensa prevista en el Art. 416.1 LECrim; dispensa cuya aplicabilidad y oportunidad entendemos que en este caso se prestaba a ser, cuando menos, valorada por la juzgadora de instancia ante las circunstancias concurrentes; lo que no ocurrió al considerar dicha juzgadora que, habiendo declarado el testigo menor de edad en sede instructora, el mismo no podía ser ya destinatario de dicha dispensa, quedando obligado a declarar y a decir verdad, de lo que fue advertido expresamente.

Solución procesal que, como decimos, esta Sala considera que es, cuando menos discutible, pues los términos de la legalidad vigente a fecha de celebrarse el acto de juicio, en puridad, no descartaban la posibilidad de que el testigo "menor de edad" pudiera haber sido beneficiario de la dispensa de declarar contra su padre, según resultaría de la reciente jurisprudencia emanada del TS en relación con el Art. 416 LECrim, que posteriormente expondremos.

Así, analizando la cuestión de forma más detenida, observamos que a fecha de celebrarse el acto de juicio ya había entrado en vigor la nueva redacción del Art. 416 LECrim - operada por la reforma de la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia- que convertía en Ley lo que hasta entonces regía como criterio jurisprudencial vigente tras STS del Pleno 389/2020, de 10 de julio, luego ratificada por STS 342/2021, de 23 de abril (rectificadora del criterio jurisprudencial posterior al Acuerdo de Pleno TS de 23 de enero de 2018, que a su vez había modificado los términos del Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 24 de abril de 2013).

En consecuencia, a fecha del acto plenario, la dispensa recogida en el vigente Art. 416.1 LECrim parecía quedar excluida en el caso que nos ocupa, bien por la excepción prevista en el número 4º, bien por la prevista en el nº 5º de dicho precepto, en los que se exceptúa del derecho dispensa respectivamente: "Cuando el testigo esté o haya estado personado en el procedimiento como acusación particular" y "Cuando el testigo haya aceptado declarar durante el procedimiento después de haber sido informado de su derecho a no hacerlo".

Circunstancias que concurrían en este caso, primero, por haber formulado denuncia la madre del menor, personándose posteriormente como acusación particular en nombre y representación del mismo, pues, aunque posteriormente renunció a seguir personada como acusación, la nueva regulación legal excluye la posibilidad de recuperar el derecho de dispensa renunciado; y, segundo, por haber declarado el menor en fase instructora, tras expresa renuncia del derecho de dispensa, según consta en las actuaciones.

No obstante ello, el desarrollo jurisprudencial que el TS ha venido haciendo de la nueva redacción del Art. 416 LEcrim nos lleva a considerar que en el presente caso la posibilidad de ofrecer al menor la dispensa a declarar contra su padre era, cuando menos, razonablemente cuestionable, si es que no posible y correcta, y ello en cuanto la Jurisprudencia del TS recaída en los dos últimos años, y especialmente en 2021, ha establecido expresos matices cuando se trata de aplicar el vigente Art. 416.1 LECrim y sus excepciones a testigos menores de edad.

Así, nuestro Alto Tribunal ha señalado, sintéticamente, que la irrecuperabilidad del derecho de dispensa que sufre el legal representante del menor que se constituyó en acusación particular, en nombre y representación de dicho menor, dejando de estar personado como tal posteriormente, no afecta ni alcanza al propio menor de edad que ha de comparecer como testigo; añadiendo que habrá de realizarse el ofrecimiento de la dispensa a todos aquellos testigos menores de edad que, siendo titulares de tal derecho por razón de parentesco con el causado, tengan suficiente juicio y madurez; no siendo aprovechable lo que el menor pudiera haber manifestado inicialmente, si a posteriori se acoge al derecho de dispensa, aunque ello no impida que la información que dicho menor facilitó a terceros, de referencia, pueda ser introducida probatoriamente mediante la testifical de éstos, en la medida en que no procede de prueba ilícita, sino de una información que el menor les suministró, aunque luego decidió no ofrecerla al acogerse a la prerrogativa que la Ley le ofrece mediante la dispensa.

Conforme a dichos presupuestos doctrinales, en el caso que nos ocupa el menor no estaba afectado por la personación y posterior renuncia que su madre había realizado, en nombre y representación de aquél, como acusación particular; de modo que sólo podía privársele de la dispensa por haber declarado contra su padre en sede instructora. Circunstancia ésta que reclama un detallado análisis y que debe resolverse a partir de la armonización de los dos presupuestos con que contamos al efecto, como son: la excepción de dispensa que prevé el Art. 416.1. 5º LECrim para los que han aceptado declarar en cualquier momento del procedimiento, tras ser informados de su derecho a no hacerlo; y la obligación de ofrecer la dispensa a todos los menores que, siendo titulares de tal derecho, tengan suficiente madurez y juicio.

Lo que nos llevaría, aplicando razones de pura lógica, a que sólo pudiera exceptuarse de su derecho de dispensa a aquel menor que, habiéndose comprobado suficientemente que reúne los presupuestos de madurez y juicio necesarios, y habiéndose comprobado también que ha comprendido adecuadamente el contenido de la dispensa y los efectos que se derivarían de hacer o no hacer uso de la misma, decide renunciar a la misma. Pues sólo un ejercicio consciente del derecho puede ser válido y surtir verdadero efecto. Lo que exige que, en el ámbito de testigos menores de edad, deban adoptarse las cautelas pertinentes para asegurar tales ponderaciones, no pudiendo considerarse satisfactorio un mero ofrecimiento o información "formal" de tal prerrogativa al testigo menor, si no se acompaña de una mínima verificación de que el mismo cuenta con resortes de madurez adecuados para comprender el alcance de lo que significa la dispensa y la eventual renuncia de la misma.

Extremos que no constan justificados en este caso, al disponer sólo de la diligencia que se extendió de su declaración en fase instructora, en la que se dice meramente que el menor renuncia al beneficio del Art. 416 LECrim, sin otra consideración. Por tanto, desconocemos, las concretas circunstancias de madurez que el menor presentaba en tal momento, desconocemos si fue debidamente informado de la dispensa comprendiendo su significado, y desconocemos si tenía capacidad para ejercitar tal derecho.

Lagunas que tampoco podemos suplir en términos absolutos acudiendo a la edad que tenía dicho menor a tal fecha, pues a nivel doctrinal y científico han sido muchas las dudas y criterios habidos en orden a fijar una franja de edad en la que fijar, presuntivamente y en términos generales, que los menores cuentan con condiciones cognitivas y de madurez suficientes; así, sin perjuicio de que en la jurisdicción civil se entienda que a los 12 años los menores cuentan con capacidad para ser oídos, es lo cierto que en el ámbito penal, dada la gravosidad de sus consecuencias, se ha oscilado entre diversos postulados, siendo admitido, aunque no en términos absolutos, que la horquilla de los 12 a 14 años puede ser apropiada para estimar, en principio y sin perjuicio de que se verifique en cada caso, una presumible madurez. Criterio que, adecuadamente aplicado, no nos permite resolver si la renuncia a la dispensa que hizo Humberto al declarar en instrucción, fue realmente consciente y válida, pues el menor, que contaba con 14 años en dicho momento, se encontraba dentro de esa "linea divisoria" convencionalmente marcada -de 12 a 14-, que por estar "a medio camino" requiere de una validación adecuada. Validación que no consta se hiciera ni por expertos en la materia, ni por el órgano judicial. Por tanto, la mera edad de 14 años es un factor, por sí sólo insuficiente, para presumir y dar por sentado que el menor renunció a la dispensa con conciencia plena de lo que hacía, tal como confirmaría, a mayor abundamiento, su actitud en sede plenaria, marcada por una manifiesta incomodidad al verse obligado a declarar contra su padre, haciendo explícito, de forma espontánea, que su deseo era el de poder recuperar el contacto con su progenitor, no reclamando nada contra el mismo.

Ante lo expuesto, esta Sala considera que el órgano de instancia debió proceder a "verificar" si el menor era adecuadamente consciente de la renuncia de dispensa hecha en su día y de las consecuencias que ello conllevó para, caso de no serlo, poder ofrecerle nuevamente la posibilidad de dispensa, previa valoración de las circunstancias de madurez presentes en el mismo y de su capacidad de comprensión al respecto. Pues es obvio que si el Tribunal Supremo incide en el hecho de que la posibilidad de dispensa debe ser ofrecida a los menores con juicio y madurez suficiente, es porque lo pretendido es asegurar que el destinatario de tal derecho entienda y comprenda la prerrogativa que la Ley le concede y las consecuencias de usarla o rehusarla. En definitiva, se trata de validar que la aceptación o rechazo de la dispensa por quien, siendo menor de edad, es legítimo beneficiario de la misma, responde a un ejercicio basado en la comprensión del instituto procesal del que se le informa, y no a un mero acogimiento o rechazo formal o "protocolario" de dicho beneficio.

Extremos que en el presente caso, como dijimos, no nos constan y que el órgano de enjuiciamiento no corroboró, dispensando al menor el trato propio de un testigo mayor de edad, sin adoptar mínimas cautelas para verificar la capacidad de juicio concurrente en aquél y su nivel de comprensión y conformidad con la renuncia de la dispensa hecha en su día. Lo que no es cuestión baladí, en cuanto la falta de ofrecimiento de la dispensa debida se sanciona en nuestro derecho con la nulidad de la declaración efectuada.

Apreciaciones que hacemos sobre la base de la doctrina que ha ido emanando del TS conforme se han sucedido las últimas reformas en la materia y se ha ido ampliando el marco de excepciones al derecho de dispensa, en aras a incrementar la esfera de protección de los menores, en la misma línea instaurada por la LO 8/21, pudiendo mencionar, entre otras, las SSTS 389/2020; 658/2021, de 3 de septiembre; 539/2021, de 18 de junio; 459/2021, de 27 de mayo; 310/2021, de 12 de abril; 485/2021, de 3 de junio.

Si bien, es la STS 342/2021, de 23 de abril la que resulta especialmente relevante en materia de dispensa a menores, al señalar que dicho derecho puede ejercitarlo el menor de edad si tiene suficiente juicio y madurez y que el ejercicio de la acusación particular por sus padres no priva al menor del derecho a la dispensa; considerando así que la edad y madurez del menor son los elementos fundamentales que han de tenerse en cuenta para determinar si un menor puede o no ejercer cada uno de los derechos fundamentales, lo que habría de analizarse atendiendo tanto al contenido y complejidad del derecho a ejercitar como a las necesidades de tutela y protección del menor. El criterio rector en la ponderación de si el menor está capacitado para ejercer un derecho fundamental habrá de ser el de determinar si aquél comprende el contenido del derecho y si es capaz de evaluar las consecuencias que pueden derivarse del acto que se pretende realizar. Se trata de un juicio de ponderación ciertamente complejo y la STS 225/2020, de 25 de mayo, la Sala Segunda patentizó la multiplicidad de factores a tener en cuenta a tal efecto, siendo significativo que en dicha resolución se sostuviera como solución a proponer la de nombrar un defensor que, en nombre del testigo menor, le represente en su opción del artículo 416 de la LECrim, cuando se aprecie en ambos progenitores un conflicto con respecto a los intereses del menor representado, no siendo procedente que el Ministerio Fiscal se atribuya esa representación, y tampoco que el derecho del testigo sea negado o ejercido por el órgano judicial.

SEXTO.- Conforme a lo expuesto hemos de concluir que toda la información incriminatoria del acusado que ha sido obtenida a través de preguntas sugestivas al testigo menor de edad, debe ser excluida del cuadro probatorio, siendo sólo susceptible de valoración, a lo sumo, aquella primera parte del relato del menor -previa a decir que no recordaba lo sucedido- en la que éste narró con cierta espontaneidad -tras ser advertido de que debía declarar y decir verdad- que la mañana de los hechos discutió con su padre al negarse a ir con él a la ruta que aquél había programado, sacando el acusado al menor hasta la puerta de casa donde lo dejó, marchándose aquél en el vehículo con los perros.

Relato que, por sí solo, no entendemos merecedor de relevancia penal, pues más allá de ser genérico y poco preciso, narra un incidente que sería subsumible dentro del derecho de corrección a los hijos. Derecho que no puede implicar extralimitaciones ni un ejercicio abusivo, pero que sí puede conllevar ciertas correcciones, tal como establece la STS 14/2020, de 20 de enero, en la que se dice que "el derecho de corrección, tras la reforma del Art. 154.2 in fine CC, sigue existiendo como necesario para la condición de la función de educar inherente a la patria potestad contemplada en el art. 39 CE y como contrapartida al deber de obediencia de los hijos hacia sus padres, previsto en el art. 155 CC, pues únicamente de este modo, los padres pueden, dentro de unos límites, actuar para corregir las conductas inadecuadas de los hijos. Si se considerase suprimido el derecho de corrección y a su amparo determinadas actuaciones de los padres tales como un leve cachete o castigar a los hijos sin salir un fin de semana, estos actos podrían integrar tipos penales tales como el maltrato o la detención ilegal. Si bien los comportamientos violentos que ocasionen lesiones -en el sentido jurídico penal- y aquellas que requieran una primera asistencia facultativa no pueden encontrar amparo en el derecho de corrección. En cuanto al resto de las conductas, deberán ser analizadas según las circunstancias de cada caso y si resulta que no exceden los límites del derecho de corrección la actuación no tendrá consecuencias penales ni civiles. Argumento que se reitera en la STS nº 448/2020, de 11 de febrero".

Sentado lo cual ocurre que en el presente caso, reducida la declaración del menor a los términos expuestos, carecemos de prueba de cargo bastante para acreditar tanto que el acusado maltratara a su hijo, como que fuera él quien le causara las lesiones que constan descritas en parte médico, corroborado por informe forense; pues, negado por el acusado de forma rotunda ser autor de tales hechos -aunque sí reconoce la discusión habida con su hijo dicha mañana- todos los restantes testigos de cargo que han declarado (madre del menor y los dos agentes que acudieron al lugar tras ser llamados por la madre de dicho menor) son exclusivamente referenciales en cuanto a lo sucedido, al no haber presenciado ninguno de ellos nada de lo que ocurrió entre el acusado y su hijo menor. Así, la madre del menor atribuye su relato a lo que dice que le contó el propio menor; y los dos agentes actuantes narran que recibieron el relato de la madre del menor, no habiendo presenciado nada ninguno de ellos.

Versiones éstas que, además, se contraponen frontalmente con la del testigo de la defensa -vecino del acusado, Basilio- quien no mostrando signos de parcialidad ni interés a favor de ninguna de las partes, ha manifestado que el día de los hechos recibió la visita del menor en su casa para pedirle que llamara a su padre por teléfono y le preguntara cuándo iba a regresar, por no poder llamarlo él al haber dejado las llaves y su teléfono dentro de la vivienda, señalando dicho testigo que no observó en el menor lesiones ni nada extraño, ni en esa ocasión ni en ninguna otra. Relato que parece coincidir con el del propio acusado, cuando manifiesta que no tenía problemas con su hijo en los varios años que llevaba viviendo con él, a pesar de que era la madre quien tenía por sentencia la guarda y custodia, habiendo sido este incidente algo puntual y derivado del enfado que se originó porque la noche previa a los hechos, el menor -que salió con sus amigos por DIRECCION002- no cumplió con el horario que su padre le había impuesto, no estando a la hora debida cuando fue a recogerlo, volviendo tiempo después a casa, lo que provocó que el padre, en castigo, le quitara la "play", enfadando ello bastante al menor, que a la mañana siguiente se mostró reticente a levantarse para ir a la excursión que padre e hijo tenían programada, llegando a golpear durante la pelea dicho menor el salpicadero del coche, del que se bajó para quedarse en casa, afirmando el padre que cuando él salió de la vivienda la puerta de la casa estaba abierta. Habiendo reconocido además el menor ser cierto que estaba enfadado con su padre aquella mañana por quitarle la "play".

Así, procede estimar el recurso y absolver al acusado, pues la única prueba de cargo directa practicada -testifical del menor- carece tanto de la solidez y detalle que exige el otorgamiento de fiabilidad, como de la necesaria validez para sustentar por sí sola un pronunciamiento incriminatorio; resultando inviable la configuración de la hipótesis acusatoria sobre la base de meras testificales de referencia, máxime cuando las mismas se han visto también comprometidas por la prueba testifical de descargo aportada por el acusado, debiendo recordar, como señala la doctrina, la imposibilidad de reconstruir el hecho incriminatorio sólo en virtud de prueba referencial, pues se trata de un tipo de prueba de menor calidad informativa, no apto para construir por sí solo el pronunciamiento condenatorio.

Sin que el parte médico lesional, ratificado por informe forense, sea bastante en este caso para avalar la tesis acusatoria, pues independientemente de la inmediatez de su data con los hechos, se han vertido en fase plenaria datos que impiden atribuir, con el suficiente grado de certeza, la causación de tales lesiones al acusado, al manifestar éste que la madre del menor le contó que la noche previa a los hechos Humberto se había peleado con otros jóvenes; versión que, si bien ha sido negada por el menor y por su madre en acto de juicio, en cambio, cobra cierto grado de factibilidad lógica si consideramos que los agentes -que vieron de propia mano las lesiones que presentaba el menor- describen las mismas como "morados o moratones", lo que resultaría un color más compatible con una causación de cierto tiempo, que no con una causada de forma previa inmediata; ello además de la posibilidad de que, como manifiesta la defensa, el menor pudiera haberse causado algunas de dichas lesiones forcejeando a través de la reja de su habitación, cuando intentaba alcanzar el móvil que tenía dentro, tal como ha reconocido el propio menor.

En definitiva, no nos hallamos ante una única posibilidad concluyente sobre la forma en que pudieron causarse dichas lesiones, compitiendo con la tesis acusatoria otras propuestas fácticas de la defensa, no desdeñables, que impiden otorgar a la propuesta acusatoria el grado de conclusividad necesario, máxime una vez se ha acreditado -mediante documental, testifical de la madre del menor e interrogatorio del acusado- el carácter conflictivo que dicho menor presentaba desde tiempo atrás, que había provocado que la madre renunciara a vivir con él y que había sido causa de numerosas expulsiones en su centro escolar.

Por todo lo expuesto se estima el primer motivo de recurso, haciéndose innecesario entrar a valorar los subsidiariamente planteados, revocándose íntegramente la sentencia apelada con absolución del recurrente respecto del delito de maltrato en el ámbito familiar que le ha sido atribuido, con todos los demás pronunciamientos favorables.

SÉPTIMO.- Habiendo sido interpuesto el recurso por el condenado y habiendo sido estimado el mismo, procede, de conformidad con lo dispuesto en los Arts. 123 y 240 de la L.E.Crim., declarar de oficio el pago de las costas judiciales causadas en ambas instancias.