Sentencia Penal 370/2023 Audiencia Provincial Penal de Asturias nº 3, Rec. 50/2023 de 21 de noviembre del 2023

PRIMERO: Los hechos que se declaran probados con constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud previsto y penado en el art. 368 del Código Penal y, en sus respectivos casos, en relación con el art. 369.1.5º; de un delito de pertenencia a grupo criminal del art. 570 Ter del Código Penal; de un delito de atentado del art. 550 y 551.1; de un delito leve de lesiones del art. 147.2 del Código citado y de un delito contra la seguridad vial del art. 380.1 del texto penal.

-El delito contra la salud pública constituye una de las modalidades de peligro abstracto y consumación anticipada cuya punición se ordena a la salvaguarda de la salud de la colectividad, que como valor constitucionalmente consagrado es objeto de ataque con actividades como las de autos, de tráfico de sustancias conceptuadas como causantes de grave daño a la salud-cocaína- y no causantes de ese daño-cannabis- presuponiendo- el delito-, la concurrencia de un elemento objetivo traducido en la tenencia de la droga y otro subjetivo referido al ánimo tendencial de destinarla al consumo ajeno, lo cual es razonablemente asumible a la vista de la cantidad de droga manejada, observando, primero que cuando esa cantidad rebasa sensiblemente el umbral de la notoria importancia que el Acuerdo del Pleno vía jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 19 de Octubre de 2001 asigna a la cocaína-750 grs- se integra el subtipo agravado del art. 369.1.5º del Código Penal, y, segundo, que cuando en el ilícito tráfico se hacen confluir sustancias que abarcan las previsiones todas del párrafo primero del art. 368, que causan grave daño a la salud y que no lo causan, la calificación jurídico penal del hecho se realiza conforme a las reglas del concurso de normas, art.8.4 del Código Penal, Ss.T.S. de 4-7-02 ó 20-2-23 entre otras.

-El delito de pertenencia a grupo criminal es una modalidad atentatoria contra el orden público obedeciéndolo a la tutela de este bien jurídico que identifica el normal funcionamiento de las instituciones y los servicios comprendidos la seguridad jurídica, la vigencia efectiva del principio de legalidad, los derechos y las libertades de los ciudadanos, en fin, la calidad de la democracia, que son objetivos directos de la acción destructiva de los sujetos que se unen para la perpetración delictiva generando instrumentos y procedimientos complejos específicamente dirigidos a facilitar sus actividades y subsecretamente asegurar su impunidad y la de sus miembros. Así se colige del Preámbulo de la L.O 5/2010.

Entre las notas caracterizadoras del grupo criminal, STS de 15 de julio de 2022, además de aquella pluralidad personal debe concurrir una pluralidad funcional que indica que el grupo no es la unión fortuita de varios para una comisión delictiva ocasional, sino de fruto de un proyecto de participación común en el conjunto de actividades criminales. Sin perjuicio de lo que se expondrá al motivar la prueba que fundamenta la convicción condenatoria sobre los coacusados Joaquín y Miguel procede anticipar que respecto de ellos el Tribunal no considera que confluyan los presupuestos que atraerían la calificación del delito contra el orden público que nos ocupa y del que también vienen acusados junto con el delito de tráfico de drogas. En cuanto al primer citado acusado, porque el título de participación en este último delito no llega al nivel de relevancia del coautor, quedando en una complicidad que tiene que incidir en el desvanecimiento de aquel requisito del proyecto común participativo propio de los intervinientes en el delito como efectivos autores del mismo, y en cuanto a los dos coacusados porque el título de imputación en el delito proyectado para su ejecución con el favorecimiento que representaría la actuación grupal, de tráfico de drogas, revela esa desconexión con el objetivo común, porque si lo hubiese la acusación formulada contra ellos tendría que ser también por el delito contra la salud pública integrando el subtipo agravado de la notoria importancia del art. 369.15.5º; pero ello no es así, y este tipo sólo se proyectó sobre los coacusados Juan Antonio, Eduardo e Basilio que asumen la pertenencia al grupo criminal.

-El delito de atentado es otra modalidad de ataque al orden público materializado en la quiebra del principio de autoridad inherente al ejercicio de la función pública que en este caso discurría por la legitimidad del desempeño que compete a los cuerpos de seguridad, policía nacional, en el marco de la investigación criminal que les corresponde, actuando al sujeto activo del delito con acometimiento activo frente al funcionario al que causó las lesiones subsumibles en el tipo del art. 147.2 del Código Penal que califica el ataque a la integridad física que es el objeto del protección en él.

-El delito de conducción temeraria representa una forma de ataque al valor que significa la seguridad vial como garantía de la exclusión del riesgo para el statu quo de los bienes más valiosos, vida e integridad, de las personas que intervienen en el tráfico rodado, respecto de las que en el caso que nos ocupa se concretó el peligro por la aparatosidad de la conducción desplegada por el autor infringiendo las normas más elementales de la circulación, tal y como refleja el hecho probado incuestionado.

SEGUNDO: De aquellos delitos son responsables los acusados en sus respectivos casos, por haber ejecutado los actos típicos según resulta de la prueba practicada en el juicio oral y valorada en los términos que autoriza el art. 741 de la L.E.Crim.

A) Los acusados Juan Antonio, Eduardo e Basilio, son autores de los delitos contra la salud pública en forma de sustancias que causan grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia y de sustancias que no causan ese grave daño, así como el delito de pertenencia a grupo criminal, constituyendo la prueba esencial de tal autoría la confesión de los hechos efectuada en el juicio oral que ha venido a apuntalar el contenido de cargo que resultaba de las investigaciones policiales plasmadas en el atestado que se ratificó en el plenario incorporando los informes que describían los acontecimientos desvelados, así los de 14 de marzo de 2022 recogiendo la transcripción de las grabaciones telefónicas; de 11 de abril de 2022 en el mismo sentido; de 20 de abril de 2022; 9 de mayo de 2022 o de 9 de junio de 2022; de 14 de junio de 2022; de 16 de junio de 2022, todas en la misma línea de investigación, junto con las diligencias policiales de detención de los investigados y de las entradas y registro domiciliarios donde se hallaron los envoltorios de la droga en la cantidad atrayente del subtipo de la notoriedad.

B) El acusado Francisco es autor del delito contra la salud pública en forma de sustancias que causan grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, y de los delitos de conducción temeraria, atentado y leve de lesiones, siendo la prueba fundamental la confesión de los hechos que tuvo lugar en el plenario avalando las resultas de la investigación policial singularmente recogida en las diligencias policiales NUM025 que ratifican los funcionarios con carnes profesionales Nº NUM026 Y NUM027, instructor y secretario, respectivamente.

C) El acusado Joaquín es cómplice del delito contra la salud pública en forma de sustancias que causan grave daño a la salud y que no lo ocasionan. Es cierto que la complicidad en el delito de tráfico de drogas constituye una forma de participación excepcional por la dificultad de deslindarla de la autoría efectiva dada la amplitud con la que se describe el tipo penal que viene a emplear un concepto extensivo de autor. Así lo recuerda el A.T.S. de 28 de septiembre de 2023 que recoge la doctrina jurisprudencial al respecto, si bien reconoce esa posibilidad en casos de auxilio mínimo en los actos relativos al tráfico de drogas, lo que sería el "favorecimiento del favorecedor". En nuestro caso la Sala evalúa el alcance del hecho constitutivo de la acusación contra Joaquín que se centra sustancialmente en el acompañamiento que hizo al principal partícipe en el grupo criminal constituido para la perpetración del delito, Juan Antonio, en reuniones mantenidas con terceros para adquirir droga, como la que tuvo lugar en La Arquera, Llanes, el 26 de mayo de 2022, probada con la ratificación que hacen los testigos funcionarios de policía Nº NUM026 y NUM028 de las diligencias documentadas en el oficio 2046/2022 de 9 de junio donde se constató que acompañó al citado Juan Antonio y se mantuvo distante del contacto de este con el acusado Miguel y efectuó una función de vigilancia. Esa aportación conductual no alcanzaría el nivel de eficiencia propia del autor, y si bien es cierto que facilitaba la actuación del grupo criminal con el aporte del vehículo Citroen C3 tal colaboración no es tan significativa para rebasar el marco de la complicidad, pues el grupo, según la propia acusación, contaba también con el servicio de otros vehículos. Es cierto, y en ello repara el Tribunal, que este acusado en el acta de vigilancia de fecha 22/03/2022 es observado acudiendo al domicilio de Juan Antonio portando una mochila y accediendo con un juego de llaves que llevaba, y que en la conversación telefónica habida el 25 de abril de 2022 con un tal Florentino le dice a éste que "subirá igual porque ya tiene eso frito para pagar "algo", sugiriéndose de tal forma el desenvolvimiento en el tráfico ilícito, donde los interlocutores se emplean con un lenguaje críptico para no revelar su implicación, y que en la conversación de 24 de abril de 2022 parece mostrarse en la misma línea cuando señala que está pendiente de recibir "unas cosas". Las explicaciones que da en el juicio oral para contrarrestar el cargo que puede resultar de esos antecedentes no son eficaces, pues aunque se admita que efectivamente el acusado tenía en el garaje del domicilio de Juan Antonio instalados unos ordenadores, y así lo ratifican los funcionarios que intervinieron en el registro domiciliario aunque ellos no los hubieran visto-los que si los vieron no depusieron en el plenario pero se lo contaron a los otros que lo reconocen- que dichos aparatos generen ese calor para permitir aquel calificativo puede ser dudoso, aunque le sirva para explicar una razón por la que accedía al domicilio de Juan Antonio y cuando dice que esperaba recibir unas cosas estas difícilmente podrían ser accesorias o complementos de los aparatos instalados, pues cuando trató de justificar esa disculpa aportó con su declaración ante el Instructor que pidió el 5 de septiembre de 2022 una serie de facturas por pedidos relacionados con aquella instalación-que tampoco aparentaba ser de una envergadura que generase aquella incandescencia apta para "freir" nada-sin caer en la cuenta que esos documentos son de fecha en 2020, es decir, antes del 24 de abril de 2022 cuando decía que esperaba eso.

También se le observó, acta de vigilancia de 24 de marzo de 2022 que ratificó el funcionario Nº NUM028, hacer una entrega de un paquete probablemente contenedor de droga, pues se explica que cuando lo llevaba para entregar mostraba una actitud desconfiada propia de quien se preocupa por el hecho que realiza, en tanto que una vez hecha la entrega se relaja, pero aunque sea así hay que tener en cuenta que Joaquín fue sometido a un intenso control, así se dice en el informe 1321/2022 de 11 de abril, y parece que en su curso sólo se comprobó ese supuesto "pase". Por ello tampoco cabe asignarle una entidad tal en el conjunto de la trama organizada que permita trasvasar el título de imputación que como cómplice considera el Tribunal. En cualquier caso ello corrobora que, ciertamente Joaquín se prestaba a participar en el ilícito negocio de Juan Antonio y por eso se le va a condenar.

En cuanto al delito de pertenencia a grupo criminal nos remitimos a lo expuesto en el apartado segundo del Fundamento de Derecho Primero para concluir su absolución, pudiendo añadirse a esta deliberación que atienda a la desconexión del grupo que tampoco se pide la pena pecuniaria por el delito de tráfico de drogas como sería lo propio si se hallara integrado en él, en términos equivalentes a la petición de condena y penas a los acusados que si forman parte del grupo criminal.

D) El acusado Miguel es autor del delito contra la salud pública en forma de sustancias que causan grave daño a la salud y que no lo ocasionan, siendo los elementos probatorios que la Sala considera para esa conclusión los siguientes. Este acusado reconoce la estrecha relación mantenida con Juan Antonio, al que llega a considerar como un hermano desde el año 2016, viniendo ese vínculo desde que coincidieron en prisión cumpliendo condena ambos, casualmente, por delitos de tráfico de drogas. Ello explicaría, según el acusado, los frecuentes contactos que tenían y que eran observados por los funcionarios de policía que investigaban los hechos documentándose en las diligencias a que ya se hizo mención en relación con los otros acusado en esta parte expositiva de nuestra sentencia. Así, aparece por primera vez en el informe de 14 de marzo de 2022 donde se indica el viaje que Juan Antonio hizo a Bilbao y contacta con Miguel, habiendo sido observado ya en octubre de 2021 Juan Antonio utilizando el Porsche Macan ....HXN de Miguel; o en el informe de 11 de abril de f2022 cuando contactan telefónicamente y Miguel le dice a Juan Antonio que mirase "eso", conversación que sugiere claramente que el valimiento de esas expresiones inacabadas en cuanto a lo que es su objeto-con lo fácil que sería explicitarlo todo de forma natural si no hubiese nada que ocultar entre amigos tan íntimos-obedece a ese interés en velar o disimular la auténtica naturaleza criminal del quehacer al que se refieren, y esto es genuino de los contactos entre este tipo de delincuentes que se relacionan telefónicamente; o en el de 9 de mayo de 2022 donde se relatan los accesos de Miguel a los domicilios de Juan Antonio en Oviedo y Salinas, o cuando el funcionario de policía Nº NUM029 los siguió observando como accedían al restaurante El Bodegón. Es decir, es cierto que, efectivamente, ambos acusados mantenían esa estrecha relación, incluso Miguel en el ejercicio del derecho a la última palabra la reitera llegando a decir que durante las sesiones del juicio oral que tuvieron lugar los días 16 y 17 él pernoctó en casa de la madre de Juan Antonio. Si ello es así es de una lógica elemental concluir que sabe que Juan Antonio no cuenta(o al menos no le consta) con medios lícitos de vida, laborales o industriales, y no puede aceptarse como coartada en sentido contrario que se pudiese dedicar a invertir en el sector inmobiliario adquiriendo fincas con cabañas o para construir bungalos, pues lo único que se constata al respecto es la visita que pudo realizar a la zona de Cangas de Onís donde el agente de la propiedad inmobiliaria que declaró en el plenario, Víctor, dijo que con quien se había concertado la cita y quien materialmente llevó la conversación en ella fue Joaquín, sin interacción alguna por parte de Juan Antonio, ni antes, ni durante, ni después, aparte de que si fuese cierto que Juan Antonio se dedicara a esa actividad mercantil lo menos que se puede reclamar para que se asuma la seriedad y solvencia de la misma es que como cualquier ciudadano que hace lo propio la tuviera regularizada a nivel administrativo, fiscal o tributario, pues lo contrario supondría tanto como que el órgano judicial tenga que aceptar una coartada asentada en la ilegalidad. La conclusión que deriva de todo ello es que no es creíble que Miguel se aplicara en financiar actividades legales de Juan Antonio, porque no las desempeñaba. Pero es que Miguel no sólo se relacionaba con su amigo, cuya dedicación al tráfico de drogas en cantidades importantes se ha probado en esta causa, sino que también lo hacía con integrantes del grupo criminal constituido para llevar a cabo el delito. Aparte del contacto que tuvo lugar en La Arquera-Llanes- el 26 de mayo de 2022 al que se hizo mención en el precedente apartado C), desenvolviéndose en las condiciones que describen los funcionarios intervinientes en el control, con funciones de vigilancia por parte de Joaquín y de prevención por parte de Juan Antonio y Miguel que toman las oportunas precauciones para mantener en la clandestinidad el contacto e intercambio que efectuaron, resulta que también mantuvo contactos con los otros dos integrantes del grupo criminal, Basilio y Eduardo, documentado en el informe de 9 de mayo de 2022 en la localidad de Castellbisbal y ratificado en el juicio oral, y añadiéndose también el de 27 de abril de 2022 en la provincia de Vizcaya adonde se trasladó Basilio contactado en su curso Juan Antonio y Miguel. Tales contactos tienen lugar empleando el Citroen C3, precisamente el que tenía habilitada una caleta para ocultar efectos del delito.

Finalmente éste acusado aparece en las anotaciones halladas en el registro domiciliario de Juan Antonio, claramente expresivas de la rústica contabilidad que suelen llevar este tipo de delincuentes, con una asignación de cantidades a Miguel llamativas en lo cuantitativo-así obra en las diligencias NUM025 de 14 de junio- y que son, en número, más de las 4 ó 5 operaciones de préstamo que declaró Miguel como realizadas a Juan Antonio, obrando unas partidas que llegan a los 65.000 euros, casi coincidente, curiosamente, con la cantidad que portaba Miguel cuando fue detenido, 64.470 euros, cantidad que dice iba a prestar a una persona cuya identidad no quiso revelar, lo cual es significativo porque si mantiene que tenía una dedicación financiera legítima no se ve la razón de ese oscurantismo, salvo que, y esto es la lógica conclusión, lo que financiaba era la ilícita actividad del tráfico de drogas, proveyendo a su desarrollo de tal forma esencial por lo que representa de promoción y fomento del delito.

Al igual que se expuso en relación con el coacusado Joaquín, la absolución por el delito de pertenencia el grupo criminal se basa en las razones expresadas en el apartado segundo del Fundamento de Derecho Primero.

TERCERO: Concurre en el acusado Juan Antonio la circunstancia agravante de reincidencia y la atenuante simple de drogadicción previstas, respectivamente, en los arts. 22.8 y 21.2 en relación con el 21.1 del Código Penal; en los acusados Basilio y Eduardo la circunstancia atenuante analógica del art. 21.7 del Código Penal y en el acusado Francisco la circunstancia atenuante de reparación del daño del art. 21.5 de aquel texto penal. Todas ellas han sido alegadas por el Ministerio Fiscal y admitidas por las partes a que se refiere.

No concurren, ni tampoco se han alegado, circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en los acusados Joaquín y Miguel.

Consecuentemente, en el orden penológico se consideran proporcionadas las penas solicitadas para los acusados confesos, que las asumen, así como la que se postula para el acusado Miguel, por encima del mínimo total aunque sin rebasar la mitad inferior de la imponible según el art. 368 del Código Penal, teniendo en cuenta la gravedad de su actuar financiando la actividad delictiva con el aporte de cantidades significativas, sin otro referente que el de hacer del delito que ejecutan materialmente los integrantes del grupo criminal una fuente lucrativa de ingresos. Por su parte, respecto al acusado Joaquín procede rebajar la pena tipo en función de su grado de participación en él y conforme al art. 63 del Código Penal, individualizándola en el año y seis meses de prisión que le solicita el Ministerio Fiscal, única parte que le acusa, en su conclusión alternativa previsora de la atribución de la cualidad de cómplice en el delito por el que se le condena, pena que constituye el mínimo de la imponible conforme al módulo de determinación que grava el art. 70 del Código Penal y que no es susceptible de una individualización mayor por razón de vínculo que representa el respeto al principio acusatorio.

Por lo demás, la indudable relación que para la comisión del delito presentan los vehículos referidos por el Ministerio Fiscal, al igual que dicha relación de procedencia del delito guardan los efectos y dinero intervenidos, justifica el comiso pedido al amparo del art. 374 del Código Penal.

CUARTO: Toda persona criminalmente responsable de un delito debe indemnizar, en concepto de responsabilidad civil, los daños y perjuicios causados, ello conforme a los arts. 109, 116 y concordantes del Código Penal. En el presente caso esa responsabilidad se sustancia respecto del acusado Francisco por derivarse del delito de lesiones al funcionario de policía Nº NUM023, por lo que se reclaman 200 euros, y por los daños causados al vehículo policial .... .... OF, cuantificados en 1.281.45, observando que dichas cantidades han sido satisfechas con anterioridad al acto del juicio oral según consta en los documentos de ingreso aportados y fechados el 23-10-23 y 6-11-23, por lo que procede acordar su entrega a los respectivos perjudicados, sin perjuicio de que como interesa el Ministerio Fiscal se determine en ejecución de sentencia el importe que concreta los daños causados al teléfono oficial del agente Nº NUM022.

QUINTO: Las costas procesales se imponen a los condenados conforme a lo previsto en el art. 123 del Código Penal en relación con los arts. 239 y siguientes de la L.E.Crim., teniendo en cuenta que al ser varios acusados, seis, y por diversos delitos de los que no todos se imputan a cada acusado debe procederse a la individualización correspondiente de la parte de las costas que cada uno debe afrontar, con la declaración de oficio de la porción atinente a los pronunciamientos absolutorios que se dictan. Todo ello se concreta en la parte dispositiva de la presente resolución.

Por todo lo expuesto