Sentencia Penal 222/2024 Audiencia Provincial Penal de Asturias nº 2, Rec. 485/2024 de 24 de mayo del 2024

PRIMERO.-Por la representación de Oliver se interpuso recurso de apelación contra la sentencia dictada en actuaciones de Juicio Oral 63/23 en el Juzgado de lo Penal nº 3 de Oviedo por la que resultó condenado como responsable de un delito de uso de documento de identidad falso en concurso medial con un delito de estafa, alegando infracción de precepto legal, por indebida aplicación de los arts. 400 bis, 393, 392.1, 77 apartados 1 y 3 y 249 párrafo primero del Código Penal, por atipicidad de su conducta ante la ausencia de engaño bastante; infracción de precepto legal por aplicación indebida de la agravante de reincidencia del art. 22.8 del Código Penal; y, con carácter subsidiario, error en la valoración de la prueba con infracción de precepto legal por indebida inaplicación del art. 20.2º o subsidiariamente del art. 21.1º en relación con el 20.2º o subsidiariamente del art. 21.2º, todos ellos del Código Penal, realizando en justificación de sus motivos las consideraciones que tuvo por conveniente con la finalidad de que se revoque la sentencia dictada y en su lugar se dicte otra por la que se le absuelva con todos los pronunciamientos favorables o, subsidiariamente, se le imponga la pena mínima para la condena que sea mantenida.

SEGUNDO.-El primero de los motivos de apelación viene referido al hecho de que a criterio del recurrente el objeto de la acusación que ha dado lugar a su condena no se ajusta al tipo penal de la estafa, decayendo por ello el delito de uso de documento de identidad falso que entraría en concurso medial con él.

Ha de partirse de la certeza del reconocimiento de hechos efectuada por el acusado en cuando a haber acudido a las entidades bancarias, reseñadas en el relato de hechos probados de la sentencia dictada, donde se sirvió del documento de identidad de Yastin para la obtención de dinero, en cantidad total de 1.020 euros, sin embargo, según trata de justificar, sostiene que ello no tuvo lugar fruto de un engaño bastante a él imputable sino consecuencia de la falta de la debida autotutela de las personas responsables que le atendieron, al no estar acreditada la necesaria comprobación acerca de la identidad de la persona que figuraba en la foto del carnet del denunciante, la que no guarda ningún parecido físico con el recurrente, quien además tendría que haber firmado para la obtención del dinero.

Expuestos así los términos del debate corresponde a este Tribunal decidir si la actuación del acusado movida por el propósito de obtener un lucro ajeno tuvo lugar mediante el engaño como maniobra adecuada para su consecución debida al error generado.

De la descripción típica contenida en el art. 248 del Código Penal se desprende que para la apreciación de la estafa se exige la concurrencia y acreditación en juicio de los elementos que la configuran entre ellos un engaño bastante, es decir, idóneo objetiva y subjetivamente para provocar error en la persona a la que se dirige, error que naturalmente debe ser susceptible de inducirle a realizar un acto de disposición patrimonial con perjuicio propio o de tercero; todo ello llevado a cabo por el autor del engaño con la finalidad de obtener una ventaja o lucro de contenido patrimonial a costa del patrimonio del sujeto engañado o de un tercero. Elementos que, en una rigurosa interpretación dogmática, jurisprudencialmente acotada de modo reiterado, para otorgar relevancia penal a hechos patrimonialmente lesivos, habrán de concurrir todos y cada uno ellos en orden sucesivo y concatenado, de manera que la ausencia de uno de ellos exonerará definitivamente al órgano jurisdiccional de fijar o determinar la existencia de los restantes, trabándose, en consecuencia, la posibilidad de exigir responsabilidad por aquellos hechos en sede defraudatoria si no se constata dicha concatenación sucesiva.

La existencia de una conducta engañosa previa (con dolo antecedente), la entidad y gravedad de la misma (engaño bastante) por un lado, y la concatenación típica entre éste, error, acto de disposición y perjuicio, serán los puntos claves diferenciadores del ilícito penal y del ilícito civil patrimonial. Sin aquél, o sin la obligada conexión antedicha, aun existiendo perjuicio, no cabrá hablar de estafa. El engaño como elemento nuclear de la estafa se ha identificado "como cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación, mendacidad, fabulación o artificio del agente determinante del aprovechamiento patrimonial en perjuicio del otro, y así se ha entendido extensivo el concepto legal a "cualquier falta de verdad o simulación", "cualquiera que sea su modalidad", apariencia de verdad, que le determina a realizar una entrega de cosa, dinero o prestación, que de otra manera no se hubiese realizado. Por ello, el engaño puede concebirse a través de las más diversas actuaciones, dado lo ilimitado del engaño humano "y la ilimitada variedad de los supuestos que la vida real ofrece" y puede consistir en toda una operación de "puesta en escena" fingida que no responde a la verdad y que, por consiguiente, constituye un dolo antecedente...", siendo además necesario que el engaño sea "bastante para producir error en otro es decir que sea capaz en un doble sentido: primero para traspasar lo ilícito civil y penetrar en la ilicitud penal, y en segundo lugar, que sea idóneo, relevante y adecuado para producir el error que quiera el fraude, no bastando un error burdo, fantástico o inaccesible, incapaz de mover la voluntad de las personas normalmente constituidas intelectualmente, según el ambiente social y cultural en que se desenvuelvan.

En relación con el engaño y vistas las argumentaciones de quien recurre, es preciso traer a colación la reciente sentencia del tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2023 en la que se establece de forma clara que si la persona que ha sido engañada podía haber evitado fácilmente el error cumpliendo con la obligaciones que su profesión le imponía no puede considerarse que exista engaño bastante para apreciar la existencia del delito de estafa, por cuanto el infractor ha de vencer con su engaño la barrera de defensa del supuesto perjudicado.

Se dice en la mencionada resolución que: "El delito de estafa requiere la utilización de un engaño previo bastante, por parte del autor del delito, para generar un riesgo no permitido para el bien jurídico (primer juicio de imputación objetiva). Esta suficiencia, idoneidad o adecuación del engaño ha de establecerse con arreglo a un baremo mixto objetivo- subjetivo, en el que se pondere tanto el nivel de perspicacia o intelección del ciudadano medio como las circunstancias específicas que individualizan la capacidad del sujeto pasivo en el caso concreto, de manera que la idoneidad en abstracto de una determinada maquinación se vea completada con la suficiencia en el caso concreto, en atención a las características personales de la víctima y del autor, y a las circunstancias que rodean al hecho.

Además, el engaño ha de desencadenar el error del sujeto pasivo de la acción, hasta el punto de que acabe determinando un acto de disposición en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero ( STS 288/2010, de 16 de marzo; y 421/2013, de 13 de mayo)".

Continua la citada resolución: "el engaño, según la jurisprudencia, no puede considerarse bastante cuando la persona que ha sido engañada podía haber evitado fácilmente el error cumpliendo con las obligaciones que su profesión le imponía. Es decir, cuando el sujeto de la disposición patrimonial tiene la posibilidad de despejar su error de una manera simple y normal en los usos mercantiles o profesionales, no será de apreciar un engaño bastante en el sentido del tipo del artículo 248 del Código Penal (CP), pues en esos casos, al no haber adoptado las medidas de diligencia y autoprotección a las que venía obligado por su profesión o por su situación previa al negocio jurídico, no puede establecerse con claridad si el desplazamiento patrimonial se debió exclusivamente al error generado por el engaño o a la negligencia de quien, en función de las circunstancias del caso, debió efectuar determinadas comprobaciones, de acuerdo con las reglas normales de actuación para casos similares, y omitió hacerlo ( SSTS 752/2011, de 26 de junio; y 421/2013, de 13 de mayo)".

"Ahora bien, este criterio excluyente de la existencia de engaño debe valorarse con prudencia, ya que no puede exigirse que el perjudicado por la estafa venga obligado siempre a desconfiar o a establecer controles exhaustivos sobre su modo de proceder. Las relaciones humanas también se asientan en la confianza por lo que no siempre que el individuo sea crédulo o confiado puede afirmarse que ha incumplido el deber de auto protección. El concepto de «engaño bastante» no puede servir para desplazar en el sujeto pasivo del delito todas las circunstancias concurrentes desplegadas por el ardid del autor del delito, de manera que termine siendo responsable de la maquinación precisamente quien es su víctima, que es la persona protegida por la norma penal ante la puesta en marcha desplegada por el estafador ( SSTS. 1195/2005 de 9 de octubre y 945/2008 de 10 de diciembre). Quiere esto decir que únicamente el burdo engaño, esto es, aquel que puede apreciar cualquiera, impide la concurrencia del delito de estafa, porque, en ese caso, el engaño no es «bastante». Dicho de otra manera: el engaño no puede quedar neutralizado por una diligente actividad de la víctima ( STS 1036/2003, de 2 de septiembre), porque el engaño se mide en función de la actividad engañosa activada por el sujeto activo, no por la perspicacia de la víctima. De extremarse este argumento, si los sujetos pasivos fueran capaces siempre de detectar el ardid del autor o agente del delito, no se consumaría nunca una estafa y quedarían extramuros del derecho penal aquellos comportamientos que se aprovechan la debilidad convictiva de ciertas víctimas (los timos más populares en la historia criminal, estampita, engaño de la máquina de fabricar dinero o «filo-mish», billete de lotería premiado o «tocomocho», timo del pañuelo o «paquero», etc.).

Así las cosas, para la determinación de la suficiencia del engaño ha de partirse de una regla general que sólo debe quebrar en situaciones excepcionales y muy concretas, pues como se dice en la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de marzo de 2012 "debe tenerse cautela a la hora de desplazar la culpabilidad a la falta de diligencia de la víctima, lo contrario conduciría a privar de protección penal precisamente a quienes más pueden necesitarla". Es por ello que como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de julio de 2020: "el engaño ha de entenderse bastante cuando haya producido sus efectos defraudadores, logrando el engañador, mediante el engaño, engrosar su patrimonio de manera ilícita, o lo que es lo mismo, es difícil considerar que el engaño no es bastante cuando se ha consumado la estafa. Como excepción a esta regla sólo cabría exonerar de responsabilidad al sujeto activo de la acción cuando el engaño sea tan burdo, grosero o esperpéntico que no puede inducir a error a nadie de una mínima inteligencia o cuidado. Y decimos esto porque interpretar ese requisito de la suficiencia con un carácter estricto, es tanto como trasvasar el dolo o intencionalidad del sujeto activo de la acción, al sujeto pasivo, exonerando a aquél de responsabilidad por el simple hecho, ajeno normalmente a su voluntad delictual, de que un tercero, la víctima, haya tenido un descuido en su manera de proceder o en el cumplimiento de sus obligaciones».

En consecuencia y en atención a los criterios jurisprudenciales expuestos y la cautela que predican, consideramos que, en este caso, obró con acierto la Juzgadora cuando apreció la existencia de engaño bastante en la conducta ilícita desarrollada por el acusado compartiendo los argumentos en que se ampara y en concreto aquellos por los que descarta la existencia de una actuación negligente por parte de los empleados del BBVA que atendieron al acusado pues, como el mismo reconoció, con carácter previo a la retirada de los importes le fue exigida la exhibición del DNI, y como indicó la Juzgadora y también pudo comprobarse por este Tribunal con el visionado de la grabación del acto del plenario el acusado y el titular de dicho documentos es un varón fácilmente confundible con el acusado en una fotografía de carnet por la similitud de sus rasgos, con el añadido en este caso del común uso de mascarilla, lo que impedía tener una visión total del rostro del supuesto cliente, a lo que ha de añadirse que el principio de buena fe que debe presidir toda relación comercial justifica el que se hubiese accedido a las pretensiones del supuesto cliente, máxime cuando no existía ningún motivo para haber extremado las cautelas ante cualquier alerta que hiciese dudar o sospechar de un uso indebido por un tercero del DNI del titular de la cuenta y esa apariencia de verdad fue precisamente la que generó el engaño y dio motivo al desplazamiento patrimonial.

Es por ello que el principal motivo de apelación ha de ser desestimado.

TERCERO.-En segundo lugar se alega la indebida aplicación de la agravante de reincidencia del art. 22.8 del Código Penal, sin ofrecer argumentos en los que sustentar su alegación.

Los hechos enjuiciados tuvieron lugar el día 21 de febrero de 2022 y conforme se dice en el relato de hechos probados " Oliver ha sido condenado, entre otras muchas, en sentencia de 8 de junio de 2017, firme el día de la fecha como autor de un delito de estafa a pena de un año y nueve meses de prisión"

Según establece el apartado 8 del art. 22 del Código Penal: "Hay reincidencia cuando, al delinquir, el culpable haya sido condenado ejecutoriamente por un delito comprendido en el mismo título de este Código, siempre que sea de la misma naturaleza.

A los efectos de este número no se computaran los antecedentes penales cancelados o que debieran serlo. . ."

En este caso el examen de la hoja histórico penal incorporada a las actuaciones pone de manifiesto que dicho antecedente penal no era susceptible de cancelación al no haber transcurrido el plazo de tres años establecido en el art 136 1.c) del Código Penal, pues aún cuando no consta la fecha de extinción de la condena ni tan siquiera si está extinguida, es lo cierto que en caso de que hubiese tenido lugar bien por cumplimiento o por remisión definitiva no había transcurrido el plazo establecido y además el recurrente había vuelto a delinquir con posterioridad antes de transcurrir dicho periodo de tiempo.

CUARTO.-Por último y de forma subsidiaria se alega por el recurrente la infracción de ley por indebida inaplicación del art. 20.2º o subsidiariamente del art 21.1º en relación con el 20.2º o subsidiariamente del art 21.2º todos ellos del Código Penal, dada su condición de drogadicto y la posible incidencia de su adicción y consumo en los hechos, y que tal circunstancia viene avalada por el informe forense que señala que: "presenta un consumo de cocaína vía nasal desde hace más de 10 años por el que ya hizo un intento de deshabituación en Proyecto Hombre en 2014 sin resultado" y que "la cocaína es responsable de una dependencia exclusivamente psicológica y que además en los periodos de intoxicación aguda se produce una distorsión en la percepción de la realidad con potenciación del ego, incremento de la sensación de confianza y autosuficiencia, y desprecio del riesgo y las normas establecidas, con la consiguiente repercusión en la conducta del sujeto"

Al efecto es preciso señalar que como ha declarado el Tribunal Supremo en su Auto de 29 de octubre de 2020: "las circunstancias modificativas de la responsabilidad deben estar tan acreditadas como el hecho delictivo mismo ( SSTS. 138/2002, de 8 de febrero y 467/2015, de 9 de julio, entre otras muchas)".

En concreto y en cuanto a la circunstancia alegada también ha de recordarse que el Tribunal Supremo viene estableciendo que: "Es doctrina reiterada de esta Sala (120/2014 de 26 de febrero; 856/2014 de 26 de diciembre; 866/2015 de 30 de diciembre; 133/2016 de 24 de febrero o 133/2017 de 4 de marzo, entre otras) que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación. No se puede, pues, acceder a la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden, para que proceda la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de la responsabilidad de los toxicómanos ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea, de la evidencia de la repercusión de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto.

La aplicación con base en una toxicomanía de la eximente completa del artículo 20.1 CP solo será posible cuando se haya acreditado que el sujeto padece una anomalía o alteración psíquica que le impida comprender la ilicitud de su conducta o actuar conforme a esa comprensión, lo que reconduce a supuestos excepcionales, en los que esté constatado un consumo muy prolongado y muy intenso de sustancias que hayan producido graves efectos en el psiquismo del agente. Por su parte, en el artículo 20.2 CP se contemplan los supuestos en los que esos efectos anulatorios de las funciones cognoscitivas y volitivas del sujeto se producen en el momento del hecho como consecuencia de una intoxicación plena por consumo de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos, o bien por encontrarse el sujeto bajo un síndrome de abstinencia severo a causa de su dependencia de tales sustancias.

Cuando los efectos de la anomalía, de la intoxicación o del síndrome de abstinencia debidos al consumo de drogas, aun siendo profundos, no sean totales, será de aplicación la eximente incompleta del artículo 21.1 Código Penal.

El Tribunal Supremo ha admitido que la adicción, cuando es prolongada en el tiempo e intensa, o reciente pero muy intensa, a sustancias que causan graves efectos, provoca una disminución profunda de la capacidad del sujeto, aun cuando generalmente no la anule.

Por su parte la circunstancia del artículo 21.2 Código Penal, es una atenuante funcional, es decir aplicable solo cuando el acusado ha actuado "a causa" de su grave adicción, condicionado o acuciado por ella para obtener la sustancia que necesita imperativamente.

"Los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves, no constituyen atenuación ya que la adicción grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia a las drogas, como se deduce de la expresión literal de la propia norma legal" ( STS 429/20, de 28 de julio).

Esta Sala, valorando la documentación incorporada a las actuaciones consistente en el aludido informe emitido por el Médico Forense, considera que no existe base para atenuar la responsabilidad del acusado por no poder apreciarse una dependencia grave en el mismo que la justifique, con independencia de la dependencia a la cocaína que pudiera tener el acusado en ningún momento se desprende que en el momento de comisión de los hechos se encontrase en un periodo de intoxicación aguda con afectación cierta sobre sus capacidades de entender y querer, a la vista del modo como se desarrollaron los hechos, estando su actos ilícitos perfectamente organizados, lo que no resulta compatible con una minoración de la voluntad del sujeto, al no darse la funcionalidad que pudiera existir si se tratase de una actividad de tráfico acuciado por la necesidad de obtención de la sustancia.

En consecuencia de cuanto antecede resulta la desestimación del recurso de apelación interpuesto y la íntegra confirmación de la sentencia dictada imponiendo al recurrente el pago de las costas judiciales causadas.

VISTOSlos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;