Sentencia Penal 95/2023 Audiencia Provincial Penal de Asturias nº 2, Rec. 13/2022 de 27 de febrero del 2023

PRIMERO.- Los hechos que se han declarados probados en esta resolución, son constitutivos de un delito continuado de estafa previsto y penado en los artículos 248 y 249 en relación con el art. 74 todos ellos del Código Penal.

La STS nº 305/2019, de 11 de junio de 2019, recuerda en relación con el delito de estafa, como ha señalado de forma reiterada que "se integra de los siguientes elementos: 1°) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno; 2°) Dicho engaño ha de ser bastante, es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias; 3°) Producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial; 4°) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, sea producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño; 5°) Ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del Código Penal, entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia; 6°) Nexo causal entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria ( STS 755/2016, de 13 de octubre, entre otras muchas.)"

Como señalan, entre otras las sentencias del Tribunal Supremo 42/2014 de 10 de febrero, 867/2013 de 28 de noviembre y 539/2013 de 27 de junio, el delito de estafa requiere como elemento esencial la concurrencia del engaño que debe ser suficiente, además de precedente o concurrente con el acto de disposición de la víctima que constituye la consecuencia o efecto de la actuación engañosa, sin la cual no se habría producido el traspaso patrimonial, acto de disposición que realiza el propio perjudicado bajo la influencia del engaño que mueve su voluntad ( SSTS. 1479/2000 de 22.9, 577/2002 de 8.3 y 267/2003 de 29.2), que puede consistir en cualquier acción del engañado que causa un perjuicio patrimonial propio o de tercero, entendiéndose por tal, tanto la entrega de una cosa como la prestación de un servicio por el que no se obtiene la contraprestación. El engaño ha sido ampliamente analizado por la doctrina de dicha Sala, que lo ha identificado como cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación, mendacidad, fabulación o artificio del agente determinante del aprovechamiento patrimonial en perjuicio del otro y así ha entendido extensivo el concepto legal a "cualquier falta de verdad o simulación", cualquiera que sea su modalidad, apariencia de verdad que le determina a realizar una entrega de cosa, dinero o prestación, que de otra manera no hubiese realizado ( STS. 27.1.2000), hacer creer a otro algo que no es verdad ( STS. 4.2.2001). Por ello, el engaño puede concebirse a través de las más diversas actuaciones, dado lo ilimitado del ingenio humano y "la ilimitada variedad de supuestos que la vida real ofrece", y puede consistir en toda una operación de "puesta en escena" fingida que no responda a la verdad y, por consiguiente constituye un dolo antecedente ( SSTS. 17.1.98, 2.3.2000, 26.7.2000). El concepto calificativo de "bastante" que se predica en el precepto del engaño ha sido objeto tradicionalmente de gran discusión doctrinal. La STS. 1508/2005 de 13 de diciembre insiste en que la doctrina científica y la jurisprudencia coinciden en afirmar la dificultad para calificar de bastante una conducta engañosa. Suele afirmarse que la calidad del engaño ha de ser examinado conforme a un baremo objetivo y otro subjetivo. El baremo objetivo va referido a un hombre medio y a ciertas exigencias de seriedad y entidad suficiente para afirmarlo. El criterio subjetivo tiene presente las concretas circunstancias del sujeto pasivo. En otras palabras, la cualificación del engaño como bastante pasa por un doble examen, el primero desde la perspectiva de un tercero ajeno a la relación creada y, el segundo, desde la óptica del sujeto pasivo, sus concretas circunstancias y situaciones, con observancia siempre, de la necesaria exigencia de autodefensa, de manera que se exigirá en el examen del criterio subjetivo una cierta objetivación de la que resulta una seriedad y entidad de la conducta engañosa. Por ello en la STS. 918/2008 de 31.12 se indica que se tiende a admitir la utilización de cierto contenido de "subjetividad" en la valoración objetiva del comportamiento con la idea de que no es posible extraer el significado objetivo del comportamiento sin conocer la representación de quien actúa. En el tipo de la estafa esos conocimientos del autor tienen un papel fundamental, así si el sujeto activo conoce la debilidad de la víctima y su escaso nivel de instrucción, engaños que en términos de normalidad social aparecen como objetivamente inidóneos, sin embargo, en atención a la situación del caso particular, aprovechada por el autor, el tipo de la estafa no puede ser excluido. Por ello ha terminado por imponerse lo que se ha llamado módulo objetivo-subjetivo que en realidad es preponderantemente subjetivo. Ahora bien debe también señalarse ( SSTS. 1195/2005 de 9.10, 45/2008 de 10.12), que el concepto de engaño bastante, no puede servir para desplazar en el sujeto pasivo del delito todas las circunstancias concurrentes desplegadas por el ardid del autor del delito, de manera que termine siendo responsable de la maquinación precisamente quien es su víctima, que es la persona protegida por la norma penal ante la puesta en marcha desplegada por el estafador. Quiere esto decir que únicamente el burdo engaño, esto es, aquel que puede apreciar cualquiera, impide la concurrencia del delito de estafa, porque, en ese caso, el engaño no es «bastante». Dicho de otra manera: el engaño no puede quedar neutralizado por una diligente actividad de la víctima ( Sentencia 1036/2003, de 2 de septiembre), porque el engaño se mide en función de la actividad engañosa activada por el sujeto activo, no por la perspicacia de la víctima.

En definitiva, en la determinación de la suficiencia del engaño hemos de partir de una regla general que sólo debe quebrar en situaciones excepcionales y muy concretas. Regla general que enuncia la STS. 1243/2000 de 11.7 del siguiente modo: "el engaño ha de entenderse bastante cuando haya producido sus efectos defraudadores, logrando el engañador, mediante el engaño, engrosar su patrimonio de manera ilícita, o lo que es lo mismo, es difícil considerar que el engaño no es bastante cuando se ha consumado la estafa. Por otro lado el acto de disposición debe venir motivado por el error; el perjuicio propio o de tercero derivado del acto de disposición; el ánimo de lucro, como elemento subjetivo del injusto, y que consiste en la intención de obtener un enriquecimiento de índole patrimonial, y la relación de imputación que debe mediar entre estos elementos es decir que exista relación de causalidad entre el engaño de una parte, y el acto dispositivo y perjuicio de otra, nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado que es esencial, ofreciéndose el perjuicio como resultancia del engaño, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el "dolo subsequens", es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate.

La acusación particular interesó la aplicación del subtipo agravado tipificado en el actual ordinal 6º del art. 250.1 CP, consistente en cometer el delito aprovechando las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, debido a la relación de noviazgo que les unía, que habría sido aprovechada por el acusado para perpetrar los hechos.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo en reiteradas resoluciones, por todas STS 132/2021 de 15 de febrero, ha incidido en la necesidad de ponderar cuidadosamente la aplicación de esta agravación, en la medida en que en la mayor parte de los casos, tanto el quebrantamiento de confianza que es propio de la apropiación indebida como el engaño que define el delito de estafa, presentan significativos puntos de coincidencia con la descripción del tipo agravado ( SSTS 634/2007, de 2 de julio y 370/2010, de 29 de abril): "la aplicación del subtipo agravado por el abuso de relaciones personales queda reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente; en definitiva, un plus que hace mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario tal quebrantamiento se encuentra ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa" ( SSTS 890/2003, de 19 de junio, 383/2004, de 24 de marzo, 785/2005, de 14 de junio, 610/2006, de 29 de mayo, 934/2006, de 29 de septiembre, 132/2007, de 16 de febrero, 328/2007, de 4 de abril, 368/2007, de 9 de mayo, y 813/2009 de 7 de julio).

Como declara la STS 1218/2001, de 20 de junio, estas agravantes aparecen caracterizadas "por la especial naturaleza de la fuente que provoca la confianza", lo que supone que la aplicación de la agravación debe derivarse de una relación distinta de la que por sí misma representa la relación jurídica que integra la conducta engañosa. Es decir, el presupuesto de la agravación responde a una confianza anterior y distinta de la que se crea con la conducta típica del delito de apropiación o estafa (también SSTS 1753/2000, de 8 de noviembre, 64/2009, de 29 de enero, 559/2012, de 3 de julio y 658/2014, de 16 de octubre).

En definitiva, como afirman las SSTS 813/2009, de 7 de julio, y 370/2010, de 29 de abril, "la confianza de la que se abusa y la lealtad que se quebranta deben estar meridianamente acreditadas, pudiendo corresponder a especiales relaciones profesionales, familiares, de amistad, compañerismo y equivalentes, pero han de ser objeto de interpretación restrictiva, reservándose su apreciación para casos en los que, verificada esa especial relación entre agente y víctima, se aprecie manifiestamente un atropello a la fidelidad con la que se contaba, es decir, ha de existir alguna situación, anterior y ajena a los actos defraudatorios en sí mismos considerados, de la que abuse o se aproveche el sujeto activo para la comisión de tal delito", pues, en caso contrario, tal quebrantamiento se encuentra ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa. Así, la aplicación de la agravación debe derivarse de una relación distinta de la que por sí misma representa la relación jurídica que integra la conducta engañosa; es decir, el presupuesto de la agravación responde a una confianza o credibilidad distinta de la que se crea con la conducta típica con el delito de estafa.

En el presente caso, fue la relación de noviazgo que mantenían los implicados la que motivó que la perjudicada creyera las afirmaciones del acusado, y tratara de solventar las acuciantes necesidades que falsamente le relataba, por el afecto y cariño que le profesaba y por la confianza que tenía depositada en él. Esa relación de confianza constituyó un elemento necesario para el engaño efectuado por el acusado, sin la cual no habría tenido igual credibilidad, para conseguir que Gregoria y sus padres le entregaran el dinero, por lo que no se habría consumado la estafa. Dicho plus no concurre en este supuesto, por cuanto el acusado si bien se prevalió de la confianza de la víctima derivada de su relación de noviazgo y del afecto que ella le profesaba, lo que motivó la reiterada entrega de sumas de dinero para atender falsos infortunios, problemas y enfermedades que le relataba, dicho abuso se estima forma parte de la mecánica operativa del tipo delictivo objeto de imputación, constituyendo el ardid y engaño del que se valió el acusado para conseguir el desplazamiento patrimonial, no excediendo el quebrantamiento de confianza del que se encuentra ordinariamente inserto en el comportamiento delictivo calificable como estafa ( SSTS. 997/2002 de 28.5, 925/2006 de 6.10). En consecuencia, no procede contemplar dos veces el mismo elemento, pues otorgar nuevamente relevancia a la referida relación sentimental conllevaría sancionar dos veces un mismo comportamiento. Por tanto, no consideramos aplicable la agravación que nos ocupa.

Igualmente estima esta Sala no procede aplicar la circunstancia específica de agravación prevista en el núm. 4 del punto primero del referido art. 250, interesada por la acusación por cuanto si bien no puede negarse que la conducta del acusado causó un claro perjuicio a las víctimas, a Gregoria, a sus padres y a su abuela, es lo cierto que no consta que tras la conducta cometida por el acusado éstos quedaran en una precaria situación económica, desconociéndose pues ninguna prueba se practicó al respecto, su patrimonio por lo que no puede afirmarse que su conducta revistió especial gravedad, atendida la situación económica en que los dejó, máxime si s tiene presente que la totalidad de la suma que se dice fue entregada bajo falsos ardides al acusado a saber 40.000 euros, lo fue en relación a cuatro víctimas, a pesar de todos los perjudicados lo fueran de una misma unidad familiar.

Finalmente señalar que se trata además de un delito continuado, que nace de una pluralidad de acciones que, individualmente contempladas, son susceptibles de ser calificadas como delitos independientes, pero que, desde una perspectiva de antijurídica material, se presentan como una infracción unitaria. Son requisitos según constante jurisprudencia ( SSTS. 600/2007 de 11 septiembre, 8/2008 de 24 enero, 89/2010 de 10 febrero):

a) Un elemento fáctico consistente en la pluralidad de acciones u omisiones de "hechos típicos diferenciados que no precisan ser singularizados ni identificados en su exacta dimensión".

b) Una cierta "conexidad temporal" dentro de esa pluralidad, no debiendo transcurrir un lapso de tiempo excesivo, pues una gran diferencia temporal debilitaría o haría desaparecer la idea del plan que como elemento ineludible de la figura delictiva examinaremos a continuación.

c) El requisito subjetivo de que el sujeto activo de las diversas acciones las realice "en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión". Es el elemento más importante que realmente provoca la unidad delictiva en que consiste la continuidad, aunque deba distinguirse entre lo que supone el plan preconcebido y el aprovechamiento de una igual ocasión. Lo primero hace referencia al dolo conjunto o unitario que debe apreciarse en el sujeto al iniciarse las diversas acciones, y que se trata de "una especie de culpabilidad homogénea, una trama preparada con carácter previo programada para la realización de varios actos muy parecidos"; lo segundo se da, no cuando la intencionalidad plural de delinquir surja previamente, sino cuando el dolo se produce ante una situación idéntica a la anterior que hace "caer" al delincuente en la comisión delictiva, repitiéndola.

d) Homogeneidad del "modus operandi" en las diversas acciones, utilizando métodos, medios o técnicas de carácter análogo o parecido.

e) El elemento normativo de que sean iguales o semejantes los preceptos penales conculcados, tengan como substrato la misma norma y que ésta tutele el mismo bien jurídico, (homogeneidad normativa).

f) Que el sujeto activo sea el mismo en las diversas acciones fraccionadas", aunque la moderna doctrina jurisprudencial admite la participación adhesiva, por lo que cabría la variación de sujeto activo.

Dichos requisitos evidentemente concurren en el presente, pues en ejecución de un plan previamente concebido, el acusado aprovechándose de la confianza de la víctima logró apoderarse de reiteradas sumas de dinero, pluralidad de hechos, materialmente diferenciables, que se han ejecutado en función de una unidad de designio, resolución y propósito.

SEGUNDO.- Del referido delito es responsable criminalmente en concepto de autor el acusado, por haber ejecutado directa material y voluntariamente los hechos que lo integran ( Art. 27 y 28 del C.Penal) según resulta de la prueba practicada, en el acto de la vista oral, en especial de las declaraciones claras precisas y sin contradicciones prestadas por la testigo Gregoria, víctima de la conducta urdida por el acusado y que ninguna duda de veracidad han ofrecido a esta Sala, declaraciones además que vienen reforzadas por las testificales de sus padres Marta y Bernardino y de su abuela, declaración este última prestada ante el Instructor y que fue leída en el plenario, al haber fallecido en la actualidad así como por la documental obrante en la causa.

Como se dice en la Sentencia de 27 de abril de 2017 "la declaración de la víctima, cuando es la única prueba de cargo, exige una cuidada y prudente valoración por el Tribunal sentenciador, ponderando su credibilidad en relación con todos los factores subjetivos y objetivos que concurren en la causa". El testimonio de la víctima debe reunir, para tener plena credibilidad como prueba de cargo, según reiterada doctrina del Tribunal Supremo, las siguientes notas: A) Ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las previas relaciones acusado-víctima que pongan de relieve un posible móvil espurio, de resentimiento, venganza o enemistad, que puede enturbiar la sinceridad del testimonio, generando un estado de incertidumbre incompatible con la formación de una convicción inculpatoria asentada sobre bases firmes. B) Verosimilitud del testimonio que ha de estar rodeado de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; lo que supone que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación de la víctima y C) Persistencia en la incriminación, que debe ser prolongada en el tiempo, reiteradamente expresada, y expuesta sin ambigüedades ni contradicciones.

Pues bien, todas estas circunstancias concurren en el testimonio que la víctima ha prestado en el Juicio Oral, con todas las garantías procesales y con las ventajas que para su apreciación representan los principios de oralidad, inmediación y contradicción.

La referida testigo, de forma amplia, y a lo largo del interrogatorio al que fue sometida, tanto del Ministerio Fiscal y acusación particular como de la defensa, expuso que había conocido al acusado a finales del 2015, iniciando la relación de noviazgo en enero de 2016 relación que finalizó en 22 de diciembre de 2017; también expuso que el acusado se integró muy bien en la familia, que traía la ropa para que se la lavaran, que comía con ellos, por cuanto afirmaba que tenía que estudiar pues preparaba las oposiciones para Guardia Civil; precisó que al poco de iniciarse la relación, concretamente en el mes de febrero Candido le cuenta que debía someterse a un tratamiento muy caro como consecuencia de un accidente sufrido dándole ella y sus padres 3.000 euros; que a los 15 días les pide 5.000 euros para pagar una reforma en la casa a una exnovia que había tenido para que se fuera, cantidad que de nuevo le fue entregada con el compromiso de reintegrarlo cuando percibiera la indemnización del accidente; que a los días le pide 600 euros de nuevo para la exnovia, a los diez días 2500 euros para pagar una multa; en la Semana Santa 2.700 euros tras recibir una llamada de su padre en la que él dijo que les habían robado y necesitaban poner una alarma, dándole posteriormente y sin el conocimiento de su madre 15.000 euros para comprar un coche, 9.300 euros para el abono de una indemnización a que había sido condenado, dinero que le pidió a su abuela así como 1500 euros para pagar una multa de tráfico y otros 800 euros para pagar una prueba médica en relación con una rodilla; en total una suma cercana los 40.000 accediendo a todas las entregas del dinero pues tenía en él plena confianza; pensaba casarse con él y mantenían -dijo- un proyecto serio de vida en común y afectividad.

La doctrina de la Sala Segunda del Supremo de forma reiterada y pacífica señala, que la declaración incriminatoria de la víctima del hecho ilícito constituye prueba de cargo suficiente para fundar una sentencia condenatoria. Ello no obstante, ha declarado también en numerosos precedentes jurisprudenciales, que cuando ese testimonio constituye la única prueba de cargo sobre la realidad del hecho y la participación en el mismo del acusado, el Tribunal sentenciador debe extremar la cautela y la prudencia al valorar la declaración inculpatoria a fin de evitar el riesgo de condenar a un inocente.

Efectivamente la entrega del dinero por parte de la perjudicada y por el importe reclamado es un hecho que esta Sala estima fuera de toda duda, vistas las declaraciones efectuadas por la perjudicada en el acto de la vista oral, manifestaciones que viene corroboradas por las testificales de sus padres y abuela, declaración leída en el plenario al haber fallecido la testigo, y por la documental aportada, a saber, los mensajes telefónicos conteniendo las conversaciones telefónicas, que obran a los folios 160 y ss de las actuaciones. Es cierto que el acusado ha negado en todo momento la entrega de suma alguna, alegando no carecía de recursos económicos, tratando de justificar la denuncia formulada como represalias al haber puesto fin a la relación tras haberle sido infiel, indicando que nunca había tenido problemas con Gregoria ni con su familia con anterioridad, más del contenido de dichas conversaciones y vistos los reproches que efectúa la perjudicada interesándole de forma reiterada por la devolución del dinero, haciendo referencia al cambio de actitud hacia sus padres, así se indica "pero pagaré todo", "no sé si aquí o allí pero no dejare deuda y tu esta semana darás el dinero y se acabó lo que se daba y por mi parte no verán nada más" "Yo no pedí nada, tendrá un sobre con 4.000 euros y que se olvide de un euro más" "pero te repito yo no pedí nada a ninguno de ellos" " esta semana se acabó" no quiero saber nada más" indicándole la Gregoria "que él sí lo había pedido" , "Tu madre por mi parte ya no verá un duro más" "y tú abuela cuando termine verá otros 4.000 euros pero cuando termine todo, antes tampoco y si se ponen con muchas no verán nada de nada de mi boca no salió", "Eso sí prisa no me daré como con tu madre ni de coña" "no verán nada", y si bien es cierto que el acusado ha tratado de justificar que no se apropió del dinero percibido, negando la entrega de suma alguna es lo cierto que la prueba practicada evidencia que ello no responde a la realidad, siendo altamente significativo el hecho de que el acusado de forma reiterada e insistente compeliera a la denunciante a que borrara los mensajes (folio 161).

La actividad probatoria practicada en el plenario se estima suficiente no sólo para acreditar la existencia del hecho punible, sino también la participación y responsabilidad penal que en los mismos tuvo el acusado, al apuntar todos los indicios y la prueba en la misma dirección, convirtiéndose de este modo en prueba inequívoca de cargo en la medida que su conjunto coherente, elimina toda duda razonable sobre la autoría de los hechos, permitiendo alcanzar la convicción de su culpabilidad a pesar de su contumaz negativa, mediante un juicio de inferencia o deducción que lejos de una simple sospecha tiene como aquí acontece una base cierta y un significativo alcance inculpatorio, indicios que junto a la declaración firme de la perjudicada ponen de manifiesto la concurrencia de todos los requisitos característicos del delito de estafa imputado.

Es evidente que la cuestión controvertida en el presente caso, se centra en determinar si concurre o no la existencia del engaño característico del tipo delictivo de la estafa por el que se formuló acusación, engaño, que las acusaciones estiman deriva del hecho, de que el acusado se ha aprovechado de la relación de afectividad con la víctima para conseguir las disposiciones patrimoniales que tuvo por conveniente, y que disimulaba bajo la falsa alegación de cruciales necesidades valiéndose en definitiva de la situación en que se encontraba, y que le impedía darse cuenta del propósito final que perseguía que no era otro que el apropiarse del dinero.

Existió pues por parte del acusado una hábil preparación de un sistema defraudatorio, engaño que surtió efecto en la denunciante de quien el acusado obtuvo un desplazamiento patrimonial, valiéndose del afecto y buenos sentimientos que ella y su familia le profesaban preocupándose en todo momento de su estado y bienestar realizando varios desplazamientos patrimoniales en su perjuicio, produciéndose de este modo el aprovechamiento patrimonial típico del delito de estafa, todo ello fruto del engaño del autor, consumándose el delito. Candido engañó a Gregoria y consumó la estafa. La eficacia del engaño depende de las características de la víctima, que forman parte y se incorporan a la estrategia falaz. Las acciones y el comportamiento de Candido no serían idóneas para engañar a otras personas, pero lo fueron para engañar a Gregoria y a su familia. El recurrente era consciente de su personalidad introvertida, de que Gregoria estaba enamorada de él y deseaba mantener una relación estable y casarse. Aprovechándose de esa situación y circunstancias el acusado inventó necesidades económicas, algunas acuciantes, sabedor de que Gregoria, incapaz de protegerse, le iba a dar o prestar dinero para solventarlas. De lo expuesto se sigue que concurren todos los requisitos del delito de estafa definido en el artículo 248 del Código Penal: el engaño, el error, los actos de disposición patrimonial y la relación causal entre ellos, y ello porque la Sala ha llegado al convencimiento de que su propósito inicial era obtener un lucro con la relación que mantuvo con la denunciante, apuntando todos los indicios a que aquél utilizó a la denunciante y a su familia con la exclusiva finalidad de obtener un lucro, por cuanto y cuando dejaron de entregarles sumas de dinero, la relación se quebró.

Estima esta Sala que la perjudicada desarrolló un claro sentimiento de enamoramiento y cariño hacia el acusado que éste no correspondía, sentimiento del que el acusado era consciente, como lo era de que su novia y su familia tenían una cierta solvencia económica de la que él carecía en absoluto, no acreditando en modo alguno la percepción de haberes figurando en el certificado de su vida laboral obrante al folio 242, que en enero de 2016 percibía prestación por desempleo, que se extinguió el 20 de julio de 2016, y si bien figura dado de alta posteriormente al 20 de septiembre de 2016 en Lopez Escartin Martin y 19 de julio de 2017 en Honos Abogados, no consta el importe de sus ingresos. La simulación de dificultades económicas por parte del acusado, alegando numerosos infortunios y necesidades que no eran reales, para conseguir que Gregoria le prestase o diese dinero está probada mediante la declaración de la perjudicada, corroborada por la declaración de sus padres así como por el contenido de los mensajes intercambiados, como lo está, según resulta de la diligencia de identificación de titulares, obrante al folio 16 del atestado, la titularidad de un vehículo BMW adquirido justamente el 12 de abril de 2016 cuando la denunciante en todas sus declaraciones afirma le entregó la suma de 15.000 euros importe de un plan de ahorro de estudios suscrito por su padre durante su minoría de edad. Es cierto que el acusado ha negado en todo momento la existencia del engaño en el curso de esa relación y su influencia causal en las disposiciones patrimoniales realizadas a su favor, más la prueba practicada lleva a la Sala a estimar acreditado que dichas disposiciones no responden sino al engaño de que fue víctima y si bien no se cuenta con documental bancaria que ampare las mismas no puede desconocerse que los mensajes de las conversaciones mantenidas entre ambos y cuya realidad es incuestionable corroboran su realidad. La cuantía de las disposiciones pecuniarias se considera acreditada por la declaración de los perjudicados. Gregoria entregó al acusado la suma de 15.000 euros, todos los recursos de los que podía disponer, solicitando a sus padres posteriores entregas hasta que cuando la madre sin duda por la experiencia propia de la edad, al parecerle extraño tantas peticiones no permitiéndole acudir con él al médico ni a los abogados a los efectos de ver la situación y estado del juicio por el accidente que decía tenía pendiente -según indicó en el plenario- se negó a darle más dinero, aquella a escondidas de la misma, se lo solicitó a su abuela, actuación coherente con la relación que mantenía con el acusado y cariño que le profesaba, tratando de atender todas sus peticiones y sufragar los supuestos gastos del mismo.

Concurren por ello los requisitos del delito de estafa previsto en el artículo 248 del código Penal. En especial la concurrencia del engaño, del error y de su relación de causalidad con los actos de disposición patrimonial. La estafa supone una maniobra torticera y falaz por medio de la cual el agente, ocultando la realidad, juega dentro de la apariencia para ganar la voluntad del perjudicado, haciéndole creer y aceptar lo que no es verdadero ( STS 1427/ 97 de 17 de noviembre ; 503/2000 de 28 de marzo). Es una relación interactiva montada sobre la simulación de circunstancias que no existen o la disimulación de las realmente existentes, como medio para mover la voluntad de quien es titular de bienes o derechos o puede disponer de los mismos en términos que no se habrían dado de resultar conocida la real naturaleza de la operación ( STS 395/2005 de 23 de marzo; 628/2005 de 13 de mayo ; 26/2007 de 26 de enero).

En el caso que examinamos el acusado, hizo manifestaciones que, en las circunstancias que él conocía, sabía que iban a provocar la disposición patrimonial. Sabía que Gregoria y su familia estaban dispuestos a ayudarlo, sin duda en el afán de que llegase a existir entre ambos una relación sentimental, de pareja, reforzando en principio con su actuar y forma de comportarse el anclaje emocional de Gregoria quien reforzaban su vinculación con el acusado, aunque éste no le dijese nunca ni insinuase la posibilidad de un enamoramiento o relación de pareja acusado que en su declaración ante el Instructor, habla de "relación sentimental sin convivencia y en la que únicamente se veían algunos fines de semana". Son actos que en el contexto de la relación configuran el engaño. El acusado los realizaba para obtener dinero sabedor de que ella confiaba plenamente en él, y de que sus patrañas iban a ser creídas y de que la perjudicada la iba a entregar el dinero.

Candido engañó a Gregoria con afirmaciones falaces sobre sus numerosas necesidades económicas y los muchos infortunios que las provocaban. Al contarle estas necesidades falsas sabía que por su relación de afectividad le iba a dar o prestar el dinero que le solicitaba, dinero que nunca devolvía. Esas necesidades no eran ciertas y en esta falsedad radica la esencia del engaño, por lo que y estimando que existe prueba de cargo bastante y suficiente para desvirtuar el principio de presunción de la inocencia, procede dictar sentencia condenatoria.

TERCERO.- No concurren en el acusado circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

En lo referente a la excusa absolutoria alegada por su defensa ha de señalarse que el TS, entre otras, en sentencias de 22-5-2013, nº 412/2013, 618/2010, 23 de junio, 91/2006 de 30 enero y 334/2003, 5 de marzo, ha recordado que "la razón de ser de la excusa absolutoria de los delitos contra la propiedad que no impliquen violencia ni intimidación entre los parientes incluidos en la excusa absolutoria del art. 268 del vigente CP, se encuentra en una razón de política criminal que exige no criminalizar actos efectuados en el seno de grupos familiares unidos por fuertes lazos de sangre en los términos descritos en el art. 268 porque ello, sobre provocar una irrupción del sistema per se dentro del grupo familiar poco recomendable que perjudicaría la posible reconciliación familiar, estaría en contra de la filosofía que debe inspirar la actuación penal de mínima intervención y última ratio, siendo preferible desviar el tema a la jurisdicción civil que supone una intervención menos traumática y más proporcionada a la exclusiva afectación de intereses económicos como los únicos cuestionados, de ahí que se excluya los apoderamientos violentos o intimidatorios en los que quedan afectados valores superiores a los meramente económicos como son la vida, integridad física o psíquica, la libertad y seguridad".

Las diversas modificaciones del Código penal han venido equiparando la situación legal matrimonial a la de aquellas personas ligadas por análoga relación de afectividad. Así, los artículos 23, 57, 173.2, 424, 443, 444 y 454. Concretamente, este último también establece una excusa absolutoria para los encubridores, y cita especialmente este tipo de relación análoga a la matrimonial. En estos términos: "están exentos de las penas impuestas a los encubridores los que lo sean de su cónyuge o de persona a quien se hallen ligados de forma estable por análoga relación de afectividad, de sus ascendientes, descendientes, hermanos, por naturaleza, por adopción,...". El Acuerdo del Pleno de 1 de marzo de 2005, afirma sobre la mencionada interpretación del art. 268 CP para extenderlo a las relaciones estables de pareja, que " Para llegar a esta interpretación se tuvo en cuenta, aparte de la realidad social, en tanto que en este concreto aspecto el Código penal no responde a los parámetros de los modelos familiares actuales, la consideración de un criterio analógico a favor del reo, conforme a la Constitución, que conduce a aceptar la equiparación entre el cónyuge y la persona ligada por una relación análoga de afectividad, a los efectos de aplicar la referida excusa absolutoria. No obstante, se definió como límite de incuestionable concurrencia la existencia de una situación de estabilidad que pudiera equiparar ambas situaciones. Solamente tal estabilidad, puede dar lugar a la equiparación propugnada. De igual modo, tal vínculo ha de subsistir para que pueda darse entrada a este privilegio, del mismo modo que ocurre con las personas unidas en matrimonio, sin que puedan ampararse en el mismo cuando concurre una situación de separación legal o de hecho. El tercer límite lo constituye el que tales acciones típicas se hayan producido entre ellos exclusivamente, sin que puedan entrar en su órbita terceras personas a las que afecte el delito."

La razón de la transferencia de un mismo significado normativo, a los efectos contemplados en el precepto citado, del matrimonio a las relaciones afectivas análogas, reclama que, en estas, aun cuando hayan ya cesado, se identifiquen durante su desarrollo las notas de la continuidad y de la estabilidad. Por continuidad debe entenderse la habitualidad en el modo de vida en común que exterioriza un proyecto compartido. La continuidad es compatible, obviamente, con rupturas más o menos breves que no impidan reconocer la existencia de un proyecto finalístico de vida en común. Por su parte, la estabilidad indica o comporta una idea de permanencia en el tiempo. El problema que surge es cómo determinar si una pareja es estable o no. La ausencia de criterios objetivos de determinación obliga a acudir a la valoración de la voluntad o intención de estabilidad de los vinculados que, como todo elemento o dato subjetivo, ha de acreditarse acudiendo a elementos y circunstancias externas que han de ser tratadas como indicios. Su pluralidad, lógica concomitancia y univocidad en la inferencia que se obtenga es lo que permitirá, a la postre, considerar acreditada la estabilidad (por ejemplo, otorgamiento de contratos comunes de arrendamiento o adquisición de vivienda, otro tipo de negocios comunes, existencia de cargas asumidas por los dos, cambios recientes de residencia, cuentas bancarias compartidas, etc.).

Como elemento que refuerza los dos anteriores cabe hacer referencia a la notoriedad que supone el comportamiento exteriorizado de los sujetos como pareja y, por ende, su consideración como tal por el entorno. Por su parte, la convivencia en un mismo domicilio, si bien no es una nota constitutiva ni decisiva de la equiparación de la relación afectiva con la matrimonial, sí permite apreciar con mayor facilidad las notas definitorias de continuidad y estabilidad exigibles para la transferencia de valor normativo. Es cierto que el legislador ha prescindido de la convivencia como dato definitorio de la relación equiparable al matrimonio pero ello no comporta como consecuencia necesaria que cualquier tipo de relación personal presuponga la posibilidad de equiparación entre dicha relación y la que sirve de elemento comparativo de transferencia de efectos, en este caso el matrimonio.

Como apuntábamos, la relación equiparable debe contener elementos que, en términos sociales y normativos, permitan identificar una misma razón protectora, lo que solo se da si la relación afectiva no matrimonial comporta elementos que la hagan materialmente similar al matrimonio. El noviazgo, como estadio de relación personal, constituye una categoría definidora particularmente abierta y sometida a un alto grado de relatividad en cuanto a sus caracteres definidores. No basta, desde luego, convenir sobre la definición de la relación, para sin otra consideración otorgarle el mismo valor normativo que legalmente se atribuye al matrimonio. Insistimos, la relación personal debe identificar rasgos de particular intensidad y, sobre todo, notas cualificadoras derivadas de la presencia de un proyecto exteriorizado de vida en común, aun cuando no reclame convivencia. Dicho proyecto pasa por la identificación de actos externos destinados a institucionalizar, a estabilizar, dicho proyecto mediante previsiones de convivencia futura -como por ejemplo, alquiler o compra de vivienda, periodos más o menos amplios de convivencia bajo el mismo techo durante el transcurso de la relación de pareja, vinculaciones comunes en obligaciones o proyectos económicos, tiempo especialmente amplio de relación personal, etc.-.

Pues bien, de acuerdo con la referida jurisprudencia, estima esta Sala que no puede apreciarse la excusa absolutoria del art. 268 CP, en el acusado por las siguientes razones: 1) Porque su propósito inicial era el de obtener un lucro con la relación que mantuvo con la denunciante. 2) Porque aunque desde el punto de vista de los sentimientos que tenía la denunciante hacia él, pudiera hablarse de relación sentimental afectiva, lo cierto es que todo apunta a que aquél utilizó a la denunciante con la exclusiva finalidad de obtener un lucro, de lo que se colige que no existió para él relación afectiva alguna. 3) La relación duró dos años aproximadamente, y la primera entrega de dinero se produjo a los escasos dos meses de iniciada la misma. Como quiera que todas las entregas de dinero obedecieron a esa misma idea o plan preconcebido, resulta obvio que en ese momento ni existía relación estable prolongada mínimamente en el tiempo, ni, menos aún, interés en el acusado de construir un futuro común, un proyecto de vida, que es lo que subyace en la protección que a la familia dispensa el art. 268, estimando por el contrario, que el propósito que siempre le guio fue el de obtener dinero haciéndole creer mediante una maquinación insidiosa, que tenía necesidades falsas y que iba a reintegrarle las sumas percibidas, obteniendo de este modo los desembolsos que aquélla realizó en la creencia de que era verdad lo que el acusado le decía, abusando de la buena fe y sentimientos de afecto que le profesaban tanto ella como sus padres quienes le trataban como si fuera uno más de la familia prestándole todo tipo de ayuda, siendo la declaración del acusado en este punto parca en detalles, sin contener ninguna descripción ni individualización de los rasgos y condiciones de desarrollo de dicha relación que permitan identificar las notas de la continuidad y estabilidad similares al matrimonio, tratándose tan solo de una relación de pareja durante escasos dos años, sin convivencia y sin constancia de ningún proyecto de vida en común, aprovechándose desde el principio del sentimiento de afecto que toda la familia le tenía.

CUARTO.- Por lo que se refiere a la determinación de las penas a imponer, se ha de señalar que el delito de estafa del art 248 y 249 se castiga con las penas de prisión de 6 meses a 3 años, siendo obligado al tratarse de un delito continuado contra el patrimonio, conforme previene el art. 74.2 del C.Penal, imponer la pena en la mitad superior, conformada por la horquilla de un año nueve meses y un día a tres años.

Para individualizar la pena por el delito cometido y en aras de ponderar su fijación y concreción, debe estarse a las circunstancias del hecho y del autor, conforme a lo establecido en los arts. 66, art.72 y concordantes del C.Penal. En este sentido, el art. 66, regla primera, del Código Penal, dispone que: «cuando no concurrieren circunstancias atenuantes ni agravantes o cuando concurran unas y otras, los Jueces o Tribunales individualizarán la pena imponiendo la señalada por la Ley en la extensión adecuada a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho, razonándolo en la sentencia».

Esta es la redacción hasta la Ley Orgánica 11/2003, de 29 de septiembre, que retocó dicho artículo 66, convirtiendo la regla primera, para lo que aquí afecta, en regla sexta , y si bien es cierto que desaparece el aserto: «razonándolo en la sentencia», no puede ser interpretado de manera que conduzca a la ausencia de motivación, pues ésta resulta del art. 120.3 de la Constitución Española y el art. 72 del Código penal, modificado por LO 15/2003, de 2.11, aclara ahora que para verificar tal individualización penológica, se razonará en la sentencia el grado y extensión concreta de la pena impuesta.

En concreto, y, en cuanto a la individualización de la pena a imponer deben tenerse en cuenta las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho. En cuanto a las primeras son las que se refieren a los motivos o razones que han llevado a delinquir el acusado, así como aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica y que deben corregirse para evitar su reiteración delictiva.

La gravedad del hecho a que se refiere el precepto no es la gravedad del delito, toda vez que esta "gravedad" habrá sido ya contemplada por el Legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal delito.

Se refiere la Ley a aquellas circunstancias fácticas que el Juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando; estos elementos serán de todo orden, marcando el concreto reproche penal que se estima adecuado imponer.

Por ello, en cuanto a los caracteres del hecho, es decir, a un mayor o menor gravedad, tiene que tenerse en cuenta que el legislador ha puesto de manifiesto en la infracción, su doble consideración de acto personal y de resultado lesivo para el bien jurídico, de modo que para determinar ese mayor o menor gravedad del hecho ha de valorarse el propio hecho en sí, con arreglo a la descripción que se contenga en el relato de hechos, es decir, con arreglo al verdadero hecho real, y así concretar el supuesto culpable, por cuento la gravedad del hecho aumentará o disminuirá en la medida que lo haga la cantidad del injusto (antijuricidad o el grado de culpabilidad del delincuente, la mayor o menor reprochabilidad que merezca).

Sentado lo anterior y a la vista de que no concurren en el acusado circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por lo que de conformidad con lo dispuesto en la regla 1ª del artículo 66 del Código Penal, estimamos adecuado imponer al acusado la pena de DOS AÑOS de prisión, pena muy próxima al mínimo, más sin que se imponga el mínimo legalmente previsto, visto la elevada cuantía de la defraudación, el periodo de tiempo durante el que se desarrolló y el ardid utilizado para aprovecharse de las víctimas.

QUINTO.- Toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente ( artículos 116 y ss. del Código Penal) y debe ser condenada al pago de las costas procesales ( artículos. 123 y 124 del Código Penal y 239 y ss. de la L.E.Cr.) costas entre las que han de incluirse las derivadas de la actuación de la acusación particular, debiendo el acusado en concepto de responsabilidad civil indemnizar a los perjudicados en la suma de 36.000 euros, como a continuación se razonará, más los intereses legales correspondientes hasta su completo pago.

El art. 109 del C.Penal establece, como consecuencia indisociable de la condena por delito, la obligación "ex lege" de reparar el perjuicio causado, obviamente, en los términos de mayor proximidad a la magnitud del realmente producido. En líneas generales se puede afirmar que la cuantía de la responsabilidad civil ha de ser aquella que permita que la víctima quede resarcida, en la medida de lo posible de todos los daños derivados del hecho ilícito, correspondiendo a dicha parte la prueba de su existencia, su extensión e importancia. En el presente caso es cierto no se cuenta con prueba documental que acredite todas y cada una de las disposiciones que se reseñan en los hechos probados y el concreto importe de las mismas, mas ello no impide fijar el importe de la responsabilidad civil por el dinero estafado que asciende a la suma de 40.000 euros correspondiendo 15.000 euros a la suma entregada por Gregoria, por cuanto todos los perjudicados han coincido en afirmar que dicha suma procedía de un fondo de estudios constituido cuando era menor y que ella entregó en su integridad al acusado; no existiendo tampoco duda de los 11.000 euros entregados por la abuela y los 14.000 por los padres, acreditación de la preexistencia del dinero que deviene incuestionable al obtenerse por la declaración de la denunciante y los testigos; testimonio que fue prestado con todas las garantías en el acto del juicio y es digno de crédito, por cuanto no concurren motivos de incredibilidad subjetiva; sus manifestaciones fueron claras, coherentes y persistentes desde el primer momento, pues ya desde el inicio, cuando interpuso la denuncia, se comprueba que estableció con claridad cuál era el importe total del perjuicio desglosando las diversas entregas y los conceptos, sin que de la causa se pongan de manifiesto cualesquiera otros datos o indicios que pudieran sugerir que tal declaración no fuese correcta y obedeciese a un propósito de enriquecimiento u otro espurio. La denunciante proporciona datos precisos sobre el dinero, la cuantía, que coinciden con las manifestaciones de sus padres y que viene corroborada por las conversaciones telefónicas. Como indica la STS, Penal sección 1 del 20 de enero de 2009 (ROJ: STS 276/2009): "La determinación por el Tribunal a quo de la preexistencia de los objetos sustraídos no fue, desde luego, arbitraria. La prueba sobre la preexistencia de la cosa sustraída es indispensable para la afirmación del juicio de tipicidad. El objeto del delito forma parte del tipo y su acreditación es ineludible. Cuestión distinta es la determinación de su valor a efectos de definir la responsabilidad civil asociada el delito cometido. Sea como fuere, tratándose de dinero, no existe precepto alguno en la LECrim que imponga como presupuesto de validez que la determinación de aquella cuantía se verifique documentalmente. De hecho, el art. 364 de la LECrim, al regular la acreditación de la preexistencia de las cosas sustraídas, invita a pensar todo lo contrario. Igual idea está presente en el art. 762.9 de la LECrim, en el ámbito del procedimiento abreviado. En el ámbito jurisprudencial, por lo que respecta a la prueba de preexistencia de los efectos objeto de la acción de robo, ya la sentencia de esta Sala de 30-junio- 1989 puntualizó que no existen razones legales que impidan al Tribunal de instancia admitir a tales fines la propia declaración de la víctima. Y ello surge del propio texto legal, ya que el art. 364 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal no impone límite alguno a las medidas con las que se puede acreditar la posesión de las cosas por las víctimas del hecho. Pero es que además si se excluyera tal posibilidad, en los supuestos de robo o hurto de dinero en efectivo, se establecerían exigencias que prácticamente serían incompatibles (cfr. SSTS 196/1993, 3 de febrero y 80/1995, 27 de enero). También han admitido la suficiencia de testigos para la acreditación de la preexistencia del dinero sustraído, la STS 12-marzo-1991, razones todas ellas que unos llevan a fijar la indemnización en la suma reclamadas por los perjudicados con la salvedad en lo referente a los 14.000 euros que reclaman los padres Marta y Bernardino y ello por cuanto de las conversaciones antes referidas se desprende el acusado hizo un pago parcial de 4.000 euros, pago que debe minorar la suma reclamada.

VISTOS los preceptos citados y demás de pertinente aplicación.