Sentencia Penal 227/2024 Audiencia Provincial Penal de Asturias nº 2, Rec. 46/2022 de 03 de junio del 2024

PRIMERO.-Los hechos que han sido declarados probados son constitutivos de un delito de apropiación indebida tipificado en el artículo 253 del Código Penal, en la redacción dada por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, en el que se castiga a quienes, en perjuicio de otro, se apropiaren para sí o para un tercero, de dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble, que hubieran recibido en depósito, comisión, o custodia, o que les hubieran sido confiados en virtud de cualquier otro título que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido.

Reiterada jurisprudencia (así, las sentencias del Tribunal Supremo 163/2016, de 2 de marzo y 18/2016, de 26 de enero) recuerda que "la admisión de la apropiación indebida de dinero siempre ha suscitado problemas doctrinales y jurisprudenciales, por su naturaleza fungible, pero sin entrar ahora en debates más complejos es necesario constatar que el Legislador ha zanjado la cuestión en la reforma operada por la LO 1/2015, de 30 de marzo, al mantener específicamente el dinero como objeto susceptible de apropiación indebida en el nuevo art 253 Código Penal" y que lo que se exige para apreciar el delito de apropiación indebida de dinero "es que se haya superado lo que se denomina el "punto sin retorno", es decir que se constate que se ha alcanzado un momento en que se aprecie una voluntad definitiva de no entregarlo o devolverlo o la imposibilidad de entrega o devolución ( STS 513/2007 de 19 de junio, STS 938/98, de 8 de julio , STS 374/2008, de 24 de junio, STS 228/2012, de 28 de marzo)". Y añade esta jurisprudencia que "la reforma excluye del ámbito de la apropiación indebida la administración desleal por distracción de dinero, pero mantiene en el ámbito del tipo de apropiación indebida la apropiación de dinero en los supuestos en que el acusado se apropiare para sí o para otros del dinero que hubiera recibido en depósito, comisión, o custodia, o que le hubiere sido confiado en virtud de cualquier otro título que produzca la obligación de entregarlo o devolverlo, o negare haberlos recibido. La reforma, por lo tanto, es coherente con la más reciente doctrina jurisprudencial que establece como criterio diferenciador entre el delito de apropiación indebida y el de administración desleal la disposición de los bienes con carácter definitivo en perjuicio de su titular (caso de la apropiación indebida) y el mero hecho abusivo de aquellos bienes, sin pérdida definitiva de los mismos (caso de la administración desleal). En consecuencia en la reciente reforma legal, el nuevo artículo 252 recoge el tipo de delito societario de administración desleal del artículo 295 derogado, extendiéndolo a todos los casos de administración desleal de patrimonios en perjuicio de su titular, cualquiera que sea el origen de las facultades administradoras, y la apropiación indebida acoge los supuestos en los que el perjuicio ocasionado al patrimonio de la víctima consiste en la definitiva expropiación de sus bienes, incluido el dinero, conducta que antes se sancionaba en el artículo 252 y ahora en el artículo 253".

Así ocurre en el presente caso, una vez ha quedado acreditado que la acusada hizo suyo un dinero que pertenecía a las empresas DIRECCION000., Construcciones Perri Astur S.L. y Construcciones Alcoperri S.L., y del que podía disponer, en su condición de empleada de la Asesoría Greolán S.L., mediante el empleo de cheques y pagarés que el administrador de esas sociedades dejaba firmados en blanco para pagos a proveedores.

SEGUNDO.-Así ha quedado acreditado en el acto del plenario tras el pleno reconocimiento de hechos efectuado por Paula, que ninguna duda de veracidad ofrece a este Tribunal al haber sido realizado de forma libre y voluntaria, con arreglo a las formalidades legales, y concordar plenamente con el conjunto probatorio existente.

La sentencia del Tribunal Supremo 1328/2011, de 12 de diciembre, con cita de la sentencia 1105/2007, de 21 de diciembre, establece respecto del valor de la confesión que "es doctrina reiterada y constante la de que obtenida con las debidas garantías legales, constituye prueba idónea y suficiente para estimar enervada la presunción de inocencia". Cita esta resolución, asimismo, la sentencia del Tribunal Constitucional 86/95, que "también en relación a la prueba de confesión del imputado, declaró la aptitud de tal declaración una vez verificado que se prestó con respecto a las garantías de todo imputado, declarando que la validez de tal confesión y su aptitud como prueba de cargo capaz de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia no puede hacerse depender de los motivos internos del confesante, sino de las condiciones externas objetivas en las que se obtuvo". En el mismo sentido, la sentencia del Tribunal Supremo 1240/2000, de 11 septiembre, señala que "cuando la declaración incriminatoria se produce en el propio acto del juicio oral con plenas garantías de contradicción, oralidad y publicidad, compete al Tribunal sentenciador la valoración de su credibilidad y poder de convicción conforme a los principios de inmediación y de valoración en conciencia de la prueba que rigen nuestro proceso penal".

En este caso la confesión voluntaria y autoincriminatoria de la acusada se produjo en el mismo acto del plenario, con satisfacción del derecho de defensa al encontrarse debidamente asistida de letrado, y con plena garantía de contradicción. Admitió así la autoría de los hechos objeto de acusación, mostrando asimismo su defensor plena conformidad con la calificación de los mismos y las penas interesadas por el Ministerio Fiscal y la acusación particular. Este reconocimiento de hechos es además concorde con el que había efectuado, previamente a la incoación del procedimiento, en escritura notarial de 10 de julio de 2019, en documento privado fechado el 10 de septiembre de 2019 y en la grabación incorporada al DVD aportado con la querella que dio lugar a la formación de la presente causa (singularmente a partir del minuto 5.45), y se vio asimismo corroborado por las testificales de Bayron, administrador único de las sociedades perjudicadas, y Dylan, empleado del Banco Herrero, y por abundante prueba documental (los cheques y pagarés cobrados en ventanilla con cargo a las cuentas abiertas en el Banco Sabadell por DIRECCION000., Construcciones Perri Astur S.L. y Construcciones Alcoperri S.L., las matrices de los talonarios aportadas por las querellantes, los extractos de las referidas cuentas bancarias y las conversaciones de WhatsApp adjuntadas a la querella) que contribuye a corroborar su veracidad.

En consecuencia, de lo dicho se desprende la procedencia de la sentencia condenatoria para Paula en los términos interesados, como responsable del delito por el que se ha formulado acusación.

TERCERO.-Es de aplicación el subtipo agravado previsto en el artículo 250.2 del Código Penal, al superar el valor de la defraudación los 250.000 euros. No lo es, por el contrario, la modalidad agravada del nº 6 del artículo 250.1, justamente porque la raíz del delito de apropiación indebida se encuentra en el abuso de confianza de que se vale el sujeto activo. En efecto, recuerda la sentencia del Tribunal Supremo 295/2013, de 1 de marzo, que "es de esencia de todo delito de apropiación indebida el quebrantamiento de unos deberes de lealtad y de la confianza previamente depositada en el autor. Convertirlo en administrador, arrendatario, mandatario... o en definitiva en poseedor de bienes cuya titularidad corresponde al futuro perjudicado supone por definición depositar en él, además de los bienes, una confianza. Es consustancial al delito del art. 252 quebrar la lealtad que se debe por esa previa confianza", razón por la que, para encajar los hechos en este subtipo agravado, "será necesario un plus, una confianza anterior y distinta a la que se crea con la relación que sirve de presupuesto a la apropiación indebida". Y añade esta misma sentencia, con cita de la 37/2013, de 30 de enero, que "[el] quebrantamiento de vínculos de confianza o relaciones personales es elemento ínsito en toda apropiación indebida y la graduación entre una mayor o menor confianza defraudada es escala poco nítida para sentar fronteras claras entre el tipo básico y el agravado con el nada desdeñable incremento de pena que comporta la diferenciación. Será necesario señalar dos focos de confianza defraudados (en este caso el propio de la relación profesional de administrador y el de amistad), y un superior deber de lealtad violado al habitual; y que una de esas fuentes generadoras de confianza tenga su base en relaciones de tipo personal (las profesionales dan lugar a otro subtipo incluido en el mismo número) que además sean previas a la relación jurídica presupuesto de la apropiación indebida (depósito, comisión, administración...)".

De la misma forma, la sentencia del Tribunal Supremo 274/2017, de 19 de abril, insiste en que "la jurisprudencia de esta Sala tiene establecido que el subtipo agravado de abuso de relaciones personales [...], si bien contempla el grado de especial vinculación entre autor y víctima, debe ser apreciado desde una consideración restrictiva pues, en la mayor parte de las ocasiones, tanto el engaño que define el delito de estafa, como fundamentalmente el quebrantamiento de confianza que es propio de la apropiación indebida ( STS 368/2007, de 9 de mayo o 37/2013, de 30 de enero), presentan puntos de coincidencia con la descripción del tipo agravado ( STS 634/2007, 2 de julio). Por ello, la aplicación del subtipo agravado queda reservada a aquellos supuestos en los que, además de quebrantar una confianza genérica que es inherente a todo hecho típico de esta naturaleza, concurra un plus que haga de mayor gravedad su quebrantamiento (STSS 1753/2000, de 8 de noviembre; 2549/2001, de 4 de enero; 626/2002, de 11 de abril; 890/2003; 383/2004, de 24 de marzo o 813/2009, de 7 de julio, entre muchas otras) porque se aprecie manifiestamente un atropello a la fidelidad con la que se contaba ( STS 371/2008, de 19 de junio), al concurrir alguna situación, anterior y ajena a los actos defraudatorios en sí mismos considerados, de la que abuse o se aproveche el sujeto activo para la comisión de tal delito ( SSTS 1169/2006, de 30 de noviembre; 785/2005, de 14 de junio; y 9/2008, de 18 de enero)".

Nada de ello puede predicarse del presente supuesto, en el que el relato de hechos contenido en la conclusión primera del escrito del Ministerio Fiscal se limita a mencionar "la relación que se había ido generando a lo largo de los años" y el de la acusación particular, de modo análogo, habla de "la relación de confianza cliente/asesoría forjada durante más de treinta años de vinculación profesional". Siendo esa la relación preexistente, no cabe extraer el "alius" a que hace referencia el Tribunal Supremo para dotar de contenido singular al subtipo agravado y rellenar ese plus que exige.

CUARTO.-Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 250.2 del Código Penal, procede imponer a la acusada penas de prisión de cuatro a ocho años y multa de doce a veinticuatro meses. Partiendo de esta base, y dado que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad, las penas a que ha de ser condenada Paula deberán ser las solicitadas por el Ministerio Fiscal y la acusación particular, a la luz del Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2006, a tenor del cual el tribunal sentenciador no puede imponer pena más grave de las pedidas en concreto por las acusaciones.

QUINTO.-El artículo 116.1 del Código Penal señala que toda persona criminalmente responsable de un delito lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios. Procede condenar por ello a Paula a indemnizar a DIRECCION000, Construcciones Perri Astur S.L. y Construcciones Alcoperri S.L. en el importe del que se apropió, que la propia acusada reconoce ascendió a 374.000 euros, cantidad que ha de minorarse en los 20.000 euros que consta ha satisfecho ya.

SEXTO.-De conformidad con lo dispuesto en los artículos 120.4º y 117 del Código Penal debe declararse asimismo la responsabilidad civil subsidiaria de Asesoría Greolán S.L., en su condición de empleadora de la acusada, y la responsabilidad civil directa de Mapfre España Compañía de Seguros y Reaseguros S.A., en virtud del seguro de responsabilidad civil profesional que tenía suscrita con Asesoría Greolán S.L., si bien la aseguradora únicamente deberá responder de 150.253 euros, por ser este el límite máximo fijado en la póliza, y descontándose asimismo la franquicia de 150,25 euros pactada, de la que solo responderán la acusada y Asesoría Greolán S.L., por ser oponible a terceros según la jurisprudencia ( sentencia del Tribunal Supremo 694/2019, de 14 de mayo de 2020, con cita de las sentencias 1050/2017, de 25 de septiembre, 417/2013, de 27 de junio, y 727/2013, de 12 de noviembre).

Por lo que hace a la asesoría, no es obstáculo para esta declaración de responsabilidad civil el hecho de que el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Oviedo hubiera acordado la extinción de la sociedad por auto de 31 de mayo de 2022, simultáneamente a declararla en concurso voluntario y a acordar la conclusión del mismo por insuficiencia de la masa activa. La Sala Primera del Tribunal Supremo tiene declarado, en la sentencia del Pleno 324/2017, de 24 de mayo, reiterada en la sentencia 1536/2023, de 8 de noviembre, que "una sociedad de capital, ya disuelta y liquidada, cuya escritura de extinción ha sido inscrita en el Registro Mercantil, sigue teniendo legitimación pasiva frente a una reclamación de indemnización de daños y perjuicios" y que "aunque formalmente la cancelación de los asientos registrales relativos a la sociedad conlleva su extinción, no podemos negarle cierta personalidad jurídica respecto de reclamaciones derivadas de pasivos sobrevenidos [...]. Dicho de otro modo, a estos meros efectos de completar las operaciones de liquidación, está latente la personalidad de la sociedad".

SÉPTIMO.-Es común a la responsable civil subsidiaria y a la responsable civil directa cuestionar el importe de la indemnización, aunque sin proponer una cantidad alternativa. Ya hemos dicho que la propia acusada reconoce que las cantidades de que se apropió suman 374.000 euros, sin que se adviertan razones para cuestionar que tal reconocimiento responda a la realidad. Hemos de empezar por considerar que no es irrelevante para ella admitir que el importe total defraudado se elevó a tan importante suma, puesto que al superar los 250.000 euros es de aplicación la hiperagravación prevista en el artículo 250.2 del Código Penal. Por consiguiente, las penas, que en el tipo básico de la estafa oscilan entre seis meses y tres años de prisión y, en el tipo agravado del artículo 250.1, entre uno y seis años de prisión y seis y doce meses de multa, se elevan a prisión de cuatro a ocho años de prisión y multa de doce a veinticuatro meses. Por sí solo ello refuerza la verosimilitud de este reconocimiento, vistas las perjudiciales consecuencias que tiene para la acusada.

Por otra parte, el resultado de las periciales de Leonidas y Aidan, propuestas por la acusación particular, corroboran que la cantidad de que se apropió Paula en ningún caso es inferior a la reconocida por ella. El primero, tras examinar la contabilidad de las sociedades querellantes entre los ejercicios 2003 y 2019, los extractos bancarios remitidos por el Banco Sabadell y las matrices de los cheques y pagarés, llega a la conclusión de que a partir de 2009 se duplicaron los pagos a proveedores, de manera que hay facturas que constan pagadas en más de una ocasión, facturas que se contabilizaron por duplicado y salidas de dinero por cheque que no se correspondían con ninguna factura y que se contabilizan como ingresos en caja. El perito ratificó en el plenario que comprobó, examinando los extractos bancarios, que había cantidades que se repetían sin que se correspondieran con pagos recurrentes, y que cuando se miraba en el Libro Diario se veía que coincidían con una sola factura de la que había dos o tres pagos, de los que uno iba al proveedor y el resto a la caja. También puso de manifiesto que, si bien lo habitual es que las facturas a proveedores se paguen por transferencia o por cheque o pagaré nominativos, en este caso había muchos cheques y pagarés al portador que salían por ventanilla y que siempre se hacían coincidir con el importe de una factura. Resumidamente, el perito declaró que su informe se basó en analizar los extractos bancarios, ver las cantidades que se repetían, comprobar si venían de un proveedor que tuviera un pago recurrente y, en caso contrario, sumarlas, lo que arrojó la cantidad que hizo constar en su informe y que es incluso superior a la reconocida por la querellada.

A su vez, el segundo perito, que también puso de manifiesto lo inhabitual del pago a proveedores mediante cheques al portador, compara en su informe los importes que el primer perito calculaba que sumaban los pagos por caja que no se correspondían con deudas reales (84.193,16 euros en el caso de DIRECCION000, 172.070,90 euros en el de Construcciones Alcoperri y 318.018,16 euros en el de Construcciones Perriastur) con los importes resultantes de la relación de cheques aportados por el Banco Sabadell y que constan como pagados por caja (83.248,48 euros, 176.215,30 euros y 376.379,20 euros respectivamente), lo que permite constatar el paralelismo entre unos y otros, especialmente en el caso de las dos primeras sociedades.

Y, finalmente, en nada se oponen a todo lo anterior las periciales propuestas por Asesoría Greolán S.L. y la aseguradora Mapfre. Es común a ambas el contradecir las conclusiones de los otros dos peritos, estimando que no es posible que de las sociedades analizadas pudieran salir cantidades tan elevadas sin que la tesorería se resintiera, pero en ninguna de ellas se calcula, siquiera sea aproximadamente, el importe a que habría ascendido el fraude en el parecer de los peritos. El de Asesoría Greolán S.L., Ismael, insistentemente reiteró la supuesta imposibilidad de que las cantidades que salieron de las cuentas de las sociedades querellantes hubieran ido destinadas a fines distintos de pagos reales de salarios, proveedores y demás gastos corrientes, pero ello no solo se opone al hecho mismo del fraude reconocido por la acusada, sino que parte de un presupuesto inadmisible, como es que la contabilidad de DIRECCION000, Construcciones Alcoperri y Construcciones PerriAstur arroja una imagen fiel, omitiendo el hecho de que fuera la propia querellada la encargada de su elaboración, en la que es claro no plasmó el resultado de su ilícita actividad.

Análogas consideraciones cabe hacer de la pericial de Ander, emitida a la vista de los Libros Diarios, balances trimestrales y registros de facturas de que dispuso, y en la que se cuestiona la existencia de una duplicidad generalizada de contabilización de facturas. Por lo que hace a esto último, el perito de Mapfre alcanza esta conclusión a la vista de que no se observan más facturas duplicadas que las dos (una de Comercial Sariego por importe de 3.286,35 euros y otra de DIRECCION002 por 3.218,83 euros) que Leonidas menciona en su informe, lo que solo representaría el 0,30% de la cifra total de gastos. Pero obvia que estas son solo las dos facturas que este último perito consigna a modo de ejemplo al analizar la contabilidad de una de las sociedades (PerriAstur S.L.) y que respecto de las otras dos deja constancia, también a título ejemplificativo, de que en el caso de DIRECCION000. consta que en 2010 se emitieron cinco cheques por importe de 495,04 euros, correspondientes a una misma factura de un proveedor, y que análogamente, respecto de Alcoperri S.L., en 2011 se emitieron seis cheques por importe de 931,08 euros, correspondientes a una sola factura de proveedores, y otros cuatro cheques por importe de 1.616,36 euros, que igualmente solo tienen reflejo en una factura de proveedores.

En definitiva, ninguna de las objeciones que plantean ambas responsables civiles puede tener favorable acogida, por lo que el importe de la indemnización ha de fijarse en 374.000 euros.

OCTAVO.-Por otra parte, ninguno de los óbices opuestos por ambas entidades puede prosperar.

Así, Asesoría Greolán S.L. alega que entre los servicios que prestaba no se encontraban los pagos a proveedores por cuenta de sus clientes y que el hecho de que la acusada hubiera cobrado cheques al portador en una cuenta bancaria de las sociedades que en este procedimiento ejercen la acusación particular es una labor totalmente ajena a sus labores en la empresa, a la que por ello no se podría declarar civilmente responsable por estos hechos. A tal efecto han declarado como testigos dos de sus antiguos clientes, Simón y Ramiro, que manifestaron que los únicos servicios que recibían eran los de asesoría laboral, contable y fiscal, pero en ningún caso de gestiones de cobro de talones o pagarés en bancos. A su vez, el administrador Alexis niega que su empleada, la hoy acusada, tuviera más funciones que las de contabilización de facturas y presentación telemática de impuestos, en ningún caso las de cobro de talones para pago de proveedores, que dice no entraban en los servicios de la asesoría. Mas lo cierto es que, como puso de manifiesto el Ministerio Fiscal, en este punto se advierte una importante contradicción con lo que el propio Alexis dijo ante el Juzgado de Instrucción ("a Paula en alguna ocasión el cliente le dejaba expresamente a ella algún pagaré para pagar a sus proveedores"), contradicción que le fue expuesta con arreglo a lo previsto en el artículo 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y a la que no dio más explicación que la de que esa declaración no se ajusta a la realidad y que "igual era un tema puntual".

En cualquier caso, esa supuesta extralimitación de la empleada en el ejercicio de sus funciones no bastaría para excluir la responsabilidad civil subsidiaria de Asesoría Greolán S.L. El artículo 120.4 del Código Penal establece que son responsables civilmente, en defecto de los que sean criminalmente, las personas naturales o jurídicas dedicadas a cualquier género de industria o comercio, por los delitos que hayan cometidos sus empleados o dependientes, representantes o gestores en el desempeño de sus obligaciones o servicios. Una consolidada jurisprudencia (así, sentencia del Tribunal Supremo 918/2022, de 24 de noviembre) establece que "debe descartarse una interpretación estricta del precepto, de tal manera que cualquier extralimitación o desobediencia del empleado pueda considerarse que rompe la conexión con el empresario. Son muy frecuentes las resoluciones jurisprudenciales que contemplan casos en los que la actuación del condenado penal se ha producido excediéndose de los mandatos expresos o tácitos del titular de la empresa acusada como responsable civil subsidiaria. Y esto es así porque el requisito exigido para la aplicación del art. 120.4, nada tiene que ser con el apartamiento o no del obrar del acusado respecto de lo ordenado por su principal. La condición exigida es que el acusado ha de haber actuado con cierta dependencia en relación con la empresa, dependencia que no se rompe con tales extralimitaciones ( STS. 47/2006 de 26.1)".

Y, aun cuando debe descartarse que el empresario deba responder de todos los actos del empleado, basta para que proceda declarar esta responsabilidad "de un lado que el infractor y el presunto responsable civil subsidiario se hallan ligados por una relación jurídica o de hecho o por cualquier otro vinculo, en virtud del cual el primero se halle bajo su dependencia [...]; y de otro lado que el delito que genera la responsabilidad se halle inscrito dentro del ejercicio normal o anormal de las funciones desarrolladas en el seno de la actividad o cometido a tener confiados al infractor, perteneciendo a su esfera o ámbito de aplicación".

Por otro lado, presenta singular relevancia que la misma jurisprudencia haya establecido que, dada su naturaleza jurídico privada, esta responsabilidad civil "admite una interpretación extensiva, que no aparece limitada por los principios "in dubio pro reo" ni por la presunción de inocencia" y, por ello, que están incluidas "las extralimitaciones en el servicio, pues difícilmente se generaría la responsabilidad civil cuando el dependiente cumple escrupulosamente todas sus tareas, siempre que éste no extravase el ámbito o esfera de actuación que constituye la relación entre el responsable penal y el civil subsidiario". Es por ello que la interpretación de aquellos requisitos "debe efectuarse con amplitud, apoyándose la fundamentación de tal responsabilidad civil subsidiaria no solo "en los pilares tradicionales de la culpa in eligiendo y la culpa in vigilando", sino también y sobre todo en la teoría del riesgo, hasta el punto de que se admite incluso la aplicación de esta clase de responsabilidad civil en los casos en que la actividad desarrollada por el delincuente no produce ningún beneficio en su principal.

Por consiguiente, que hubiera existido una extralimitación en el ejercicio de las funciones encomendadas, que es lo que alega Asesoría Greolán S.L., no excluye esta responsabilidad subsidiaria, porque con arreglo a lo que se conoce como doctrina de la apariencia el principal ha de responder por los daños causados a terceros por sus empleados cuando el conjunto de funciones encomendadas a estos les confieren una apariencia externa de legitimidad, de manera que aquellos confían en que el autor del delito está actuando en su condición de empleado o dependiente del principal, aunque en relación a la actividad concreta delictiva el beneficio patrimonial buscado redundase exclusivamente en el responsable penal y no en el principal, como es el caso.

Tampoco puede estimarse la pretensión de que se declare parcialmente prescrita la acción civil. Con notable imprecisión, Asesoría Greolán S.L. sostiene que debe estimarse la prescripción de "gran parte del importe" que se le reclama "por los años 2.009 y siguientes".

Basta para ello con la cita de la sentencia del Tribunal Supremo 151/2023, de 3 de marzo, que al analizar esta cuestión comienza por hacerse eco de las dos posiciones sostenidas por la jurisprudencia, dependiendo de si se considera la acción civil como accesoria a la penal o si se estima que cada una goza de autonomía propia. Para la primera, consecuencia de esa accesoriedad es que mientras no prescriba el delito no prescribe la acción civil dimanante del mismo. La segunda, que es la que ha ido ganando terreno, entiende que como esa responsabilidad no surge de un delito, sino del hecho ilícito que lo soporta, cada responsabilidad ha de quedar sujeta a sus propias reglas y por ello la responsabilidad civil dimanante de delito (fuese cual fuese el delito y su plazo prescriptivo) prescribía a los quince años hasta la ley 42/2015, de 5 de octubre, de reforma de la Ley 1/2000 de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, y a los cinco años a partir de entonces.

En cualquier caso, en presencia de un único delito de estafa, que generó perjuicios durante todos los años que perduró la defraudación, los plazos de prescripción han de computarse desde el día que se realizó la última disposición dineraria. Como recuerda la sentencia citada, de seguirse la tesis de Asesoría Greolán S.L. se desconocería esta realidad jurídica, a costa de disgregar por periodos esas distintas acciones que conforman un único y mismo delito, que es el que ha dado lugar a la condena, "por lo que, si, de conformidad con lo dispuesto en el art. 116.1 CP, "toda persona criminalmente responsable de un delito lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios", y esta responsabilidad se ha de traducir en una reparación de esos daños y perjuicios que ocasione ese delito ( arts. 109 y 110 CP) , ello ha de llevar aparejado que la indemnización ascienda a la totalidad del perjuicio ocasionado en los distintos momentos en que se haya ido ejecutando, y no solo a una parte de él, que es lo que se acaba pretendiendo por la recurrente". De ahí que no quepa apreciar la prescripción parcial de la acción civil postulada por Asesoría Greolán S.L.

NOVENO.-A su vez, Mapfre alega que el aseguramiento contratado excluye la cobertura de los hechos que aquí se enjuician, por cuanto el desvío de fondos de las cuentas bancarias de las sociedades querellantes se materializó en el ejercicio de una actividad, el pago a proveedores, que la acusada desarrolló al margen de la asesoría contratada, así como la prescripción de la acción civil. A ambas cuestiones hemos dado ya respuesta en el anterior Fundamentos Jurídico, al que por ello nos remitimos.

Opone asimismo la existencia de una cláusula ("Exclusiones comunes a todas las coberturas") a tenor de la cual la póliza no cubre, entre otros, los actos intencionados o realizados con mala fe por el asegurado o persona por la que deba responder, o bien derivados de la infracción o incumplimiento deliberado de las normas legales, ni las reclamaciones derivadas de daños ocasionados por haberse desviado a sabiendas de la ley o por cualquier infracción del deber profesional hecha a sabiendas.

Sin embargo, no es óbice a la responsabilidad de la aseguradora que la conducta de la acusada, que es de la que se deriva tal responsabilidad, sea delictiva, como es pacífico en la jurisprudencia. Así, la sentencia del Tribunal Supremo 874/2023, de 24 de noviembre, con cita de las sentencias 874/2021, de 15 de noviembre, 1007/2013, de 3 de enero de 2014, y 322/2009, de 23 de marzo, recuerda que de la interpretación de los artículos 76 de la Ley de Contrato de Seguro y 117 del Código Penal resulta que lo que está prohibido "es que el agente asegure su patrimonio contra las consecuencias negativas que se le pueden derivar de sus propios comportamientos dolosos, pero no que se establezca un sistema obligatorio de protección a las víctimas de una determinada fuente de riesgo que garantice a las mismas un nivel básico de cobertura frente a los daños sufridos, con independencia de que el origen del daño sea un ilícito civil o penal, doloso o culposo. La diferencia no afecta a la víctima, pero sí al autor: si el comportamiento causante del daño fue culposo, el seguro ampara a la víctima sin posibilidad de repetición es decir que también exonera al causante del daño de su responsabilidad civil. Si el acto es doloso, el seguro ampara igualmente a la víctima, pero se puede repetir contra el causante del daño pues al ser doloso el acto la responsabilidad del causante no se elimina con el pago del seguro, sino que se le exige por el asegurador". Y añade esta jurisprudencia que la aseguradora "al concertar el seguro de responsabilidad civil y por ministerio de la ley ( art. 76 LCS) asume frente a la víctima (que no es parte del contrato) la obligación de indemnizar todos los casos de responsabilidad civil surgidos de la conducta asegurada, aunque se deriven de una actuación dolosa. En las relaciones internas y contractuales con el asegurado no juega esa universalidad: la responsabilidad civil nacida de un hecho intencionado ha de repercutir finalmente en el asegurado. Pero el riesgo de insolvencia de éste la ley quiere hacerlo recaer sobre la aseguradora y no sobre la víctima. La acción directa otorga a la víctima un derecho propio que no deriva solo del contrato sino también de la ley. Por tanto, no se ve afectado por las exclusiones de cobertura. Al asegurador sólo le queda la vía del regreso. Que el regreso fracase por insolvencia del asegurado es parte de su riesgo como empresa".

Por consiguiente, la aseguradora Mapfre no está obligada en ningún caso a indemnizar a Asesoría Greolán S.L. por los daños causados por la dolosa actuación de su empleada Paula, pero ello no implica que no venga obligada a indemnizar a las sociedades querellantes, a las que no pueden oponerse las cláusulas de exclusión relativas a la inasegurabilidad del dolo. La póliza describe el riesgo asegurado como "R. Civil General, derivada de su actividad como asesoría fiscal y laboral" y en el apartado "Objeto del seguro" dice que se garantiza al asegurado "el pago de las indemnizaciones pecuniarias de las cuales pudiera resultar civilmente responsable por los perjuicios patrimoniales primarios causados a clientes o terceros legitimados, debidos a faltas o errores propios o cometidos por personas de las que deba legalmente responder, en el ejercicio de la actividad profesional descrita en las Condiciones Particulares", como es el caso, sin que esta responsabilidad civil quede excluida por la supuesta extralimitación en el ejercicio de sus funciones por la empleada, por las razones expuestas anteriormente y porque el criterio jurisprudencial es el de "la amplitud del nexo de ocasionalidad con la relación laboral, apuntado en la STS núm. 1212/2003, de 9 de octubre y consolidado expresamente en las SSTS 348/2014, de 1 de abril; 526/2018, de 5 de noviembre; 647/2021, de 19 de julio; 525/2022, de 27 de mayo; 915/2022, de 23 de noviembre; ó 126/2023, de 23 de febrero; de modo que "surge esa obligación del tercero siempre que el hecho punible se haya realizado por el reo en actuaciones desplegadas al servicio de su principal o con ocasión próxima de ellas, según una lógica interpretación flexible del nexo de ocasionalidad" ( sentencia del Tribunal Supremo 348/2023, de 11 de mayo).

DÉCIMO.-Finalmente, de esta cantidad no será responsable Tahiel, al haber retirado la acusación particular la pretensión de condena inicialmente formulada frente a él en calidad de partícipe a título lucrativo y ser de aplicación en este punto el principio dispositivo propio del procedimiento civil. Como consecuencia de lo anterior, han de dejarse sin efecto por medio de la presente resolución las medidas cautelares, tanto personales (libertad provisional) como reales (embargos) acordadas en las piezas de situación personal y de responsabilidades pecuniarias.

UNDÉCIMO.-El importe de la indemnización devengará el interés legal conforme al artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, por lo que respecta a la aseguradora, y conforme al artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro, un interés anual equivalente al interés legal del dinero incrementado en un 50%, que será del 20% a partir de los dos años. Ello por cuanto, por una parte, la simple prestación de fianza, efectuada el 23 de febrero de 2022 tras el dictado del auto de apertura de juicio oral, carece de efectos liberatorios del pago de los intereses moratorios; y, por otra parte, porque no concurre ninguna causa justificada que excluya la mora de la compañía de seguros, dado que, como tiene dicho la jurisprudencia en casos análogos (véase la sentencia del Tribunal Supremo 403/2021, de 12 de mayo), no puede tenerse por tal su discrepancia a la hora de interpretar la cobertura de una póliza expresamente denominada como "de responsabilidad civil", ni su pretensión de excluirla por razón de la naturaleza dolosa de los hechos, por ser clara la doctrina reiterada sobre la inoponibilidad frente al tercero perjudicado de las excepciones personales contra el tomador del seguro, singularmente las relacionadas con que el hecho que obligue a indemnizar sea una conducta dolosa. La fecha de inicio de inicio de devengo de estos intereses será, conforme al apartado sexto del referido artículo 20, el 7 de octubre de 2021, día en que la acusación particular formalizó frente a Mapfre la pretensión de indemnización.

DUODÉCIMO.-Las costas han de imponerse a la acusada, según deriva de lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y entre ellas han de incluirse las de la acusación particular. La jurisprudencia ha prescindido del carácter relevante o no de la actuación de la acusación particular para justificar la imposición al condenado de las costas por ella causada y entiende que rige la procedencia intrínseca de la inclusión en las costas de la acusación particular, salvo cuando ésta haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas de las mantenidas por el Ministerio Fiscal, de las que se separa cualitativamente y que se evidencien como inviables, inútiles o perturbadoras, lo que es manifiesto que no ocurre en el presente caso.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;