Sentencia Penal 419/2023 Audiencia Provincial Penal de Asturias nº 2, Rec. 1009/2022 de 31 de octubre del 2023

PRIMERO.- Contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Oviedo se ha interpuesto recurso de apelación por la representación del condenado en la misma, Romulo, interesando de esta alzada, de una parte, la revocación parcial de dicha resolución a fin de que se le absuelva de los dos delitos leves de lesiones que le han sido atribuídos en la instancia y, de otro lado, la declaración de nulidad parcial de dicha sentencia por calificar como delito menos grave de lesiones del Art. 147.1 CP los hechos imputados a los también acusados y condenados, Teodoro y Sergio, a fin de que se devuelvan las actuaciones al órgano de instancia para que dicte nueva sentencia en la que se califique como delito de lesiones agravadas del Art. 148 CP dichos hechos, condenando a sus autores a que abonen al apelante en la cantidad que éste reclama en concepto de responsabilidad civil.

Pretensiones que el apelante funda en los siguientes motivos impugnativos:

1.- error de valoración probatoria, al no apreciarse que la agresión dirigida contra él por Teodoro fue con una navaja;

2.- infracción de normas del ordenamiento jurídico por las siguientes razones: a) ser calificables los hechos imputados a Teodoro (agresión con navaja) y a Sergio (agresión con vara) conforme al Art. 148 CP, por empleo en la agresión de instrumentos peligrosos; b) por no haberse apreciado que por tal circunstancia la conducta del apelante lo fue en legítima defensa, sin que se haya apreciado aquella circunstancia modificativa en ninguna de sus formas, negando el recurrente que la pelea entre dichos hombres se tratara de una riña mutuamente aceptada, como sí se ha considerado probado en la instancia; c) por haberse hecho indebida aplicación, por todo lo expuesto, de la figura de la compensación prevista en el Art. 114 CP en materia de responsabilidad civil.

Por el Ministerio Fiscal y por la representación de Teodoro y Sergio se ha impugnado el recurso, interesando su desestimación y la confirmación de la sentencia apelada por entenderla ajustada a derecho.

SEGUNDO.- Previo a la resolución de los motivos impugnatorios invocados, debe recordarse que la consagración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, proclamado en el Art. 24.2 de la CE, implica que nadie pueda ser condenado, sin una debida actividad probatoria, que constate tanto la existencia de delito como la participación en el mismo de la persona a la que se le atribuye. Prueba ésta que por tanto habrá de cumplir con inexcusables parámetros para poder sustentar un pronunciamiento condenatorio, y que de conformidad con lo reiteradamente declarado por el Tribunal Supremo y Tribunal Constitucional (por todas, la STS de 25 de febrero de 2020, EDJ 513258) deberá satisfacer insoslayables exigencias, como son: a) que se trate de una prueba en sentido material de modo que se haya practicado en el juicio prueba personal o real de las que son admitidas en el proceso penal; b)que se desprenda de la misma un verdadero contenido incriminatorio, lo que supone que manifieste una vinculación entre el hecho delictivo y el acusado, no pudiendo ser neutral en cuanto a la culpabilidad del sometido al proceso; c) que se trate de una prueba constitucionalmente obtenida, habiendo accedido lícitamente al juicio oral pues, pues de haber sido recabada con vulneración de normas constitucionales perdería su presupuesto de validez; d) que haya sido practicada con regularidad procesal de modo que su práctica en el juicio oral haya tenido lugar de conformidad con las normas que regulan el plenario, de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios de contradicción, inmediación, publicidad e igualdad; e) que se presente como prueba suficiente para enervar la presunción de inocencia, manifestando un grado adecuado de certeza sobre los elementos esenciales del delito y el sujeto a los que se imputa; f) que haya sido racionalmente valorada por el juzgador o tribunal sentenciador, con exposición razonada y coherente del proceso valorativo-decisorio, resultando rechazable cualquier valoración arbitraria, ilógica y también la realizada sin motivación alguna, pues la apreciación en conciencia no implica que el silogismo lógico-deductivo llevado a cabo por el juzgador deba resultar hermético u oculto, debiendo revelarse y hacerse patente en la resolución decisoria las concretas directrices de rango objetivo que presidieron dicho iter razonador; g) que la prueba incriminatoria venga referida al sustrato fáctico de todos los elementos del tipo delictivo, tanto objetivos como subjetivos pues la presunción de inocencia no consiente en ningún caso que alguno de los elementos constitutivos del delito se presuma en contra del acusado según estableció la STC 92/2006, de 27 de marzo, rec. 4492/2003.

Premisas que habrán de ser consideradas por el tribunal de apelación, si bien recordando que su función valorativa respecto a la actividad probatoria llevada a cabo por el juzgador de instancia, habrá de procurar no afectar aquellos aspectos comprometidos por la inmediación, dadas las ventajas que la misma comporta para aquél, en cuanto es quien presencia y tiene la capacidad de intervenir en dicha práctica probatoria, estando en condiciones reales de "percibir" todo el espectro de información que en dicho momento está siendo suministrado, no sólo mediante los mecanismos propios de la comunicación verbal, sino también a través de todas aquellas otras vías de comunicación que pudieran facilitar datos o información a considerar, como es el lenguaje corporal, gestual y físico, silencios, seguridades, vacilaciones, etc...Razones por las cuales es criterio rector en la materia que el órgano de apelación "preserve" la valoración realizada por el órgano de instancia, especialmente de medios probatorios subjetivos o personales, siempre que la misma sea conforme con los estándares y parámetros propios de lógica, máximas de experiencias y conocimientos científicos ( SSTC 17 diciembre 1985, 23 junio 1986, 13 mayo 1987, y 2 julio 1990, entre otras)".

TERCERO.- Examinadas las actuaciones, revisado el cuadro probatorio y visionado el soporte en el que obra documentada la grabación del acto plenario, esta Sala entiende que el recurso debe ser estimado sólo parcialmente en los términos que seguidamente expondremos.

El recurrente pretende, de una parte, que esta Sala le absuelva de los dos delitos leves de lesiones que le han sido atribuídos en la instancia, alegando que su conducta lo fue en legítima defensa al tener que protegerse de la agresión con navaja que ejecutó contra él Teodoro y de la posterior agresión con una vara que protagonizó contra él Sergio.

Pretensión que esta Sala desestima por las mismas razones que expone la sentencia apelada y que también comparte el Ministerio Fiscal en su escrito de impugnación del recurso; pues, ciertamente, de las propias declaraciones vertidas por los acusados en sede plenaria y de las lesiones que todos ellos sufrieron -según resulta de los informes médico forenses emitidos- se puede concluir, de forma razonable y más allá de toda duda, que el enfrentamiento ocurrido el día de los hechos entre el apelante y los otros dos contendientes, fue en mayor o menor medida propiciado por el recurrente y voluntariamente aceptado por todos ellos al haber contribuído los tres implicados con su conducta en que se produjeran las dos reyertas acaecidas, y con ello la causación de los distintos daños, personales y materiales, que han sido acreditados.

Extremo fáctico correctamente calificado en la instancia como riña mutuamente aceptada, que constituye razón justificada para no apreciar la eximente de legítima defensa en ninguna de sus formas, al venir así establecido por la doctrina; pues cualquier acto de provocación inicial excluye tal posibilidad, y en este caso la sentencia apelada explicita de forma detallada cómo el propio apelante reconoció que detuvo su vehículo al ver a su primo Teodoro, con el que se halla enemistado, entablándose una discusión entre ambos en la que, según expresa el juzgador a quo de forma certera, "de las palabras pasaron a agarrarse mutuamente golpeándose", tal como constatarían también las lesiones sufridas por ambos, según describen los informes forenses obrantes en la causa; resultando acreditado también que esta misma aceptación de pelea estuvo presente en la reyerta que el apelante sostuvo también, y al poco de la primera, con el padre de Teodoro, Sergio, que también resultó lesionado.

En definitiva, la mecánica comisiva y la enemistad entre las partes que describe el relato de hechos probados, y que el recurrente no desvirtúa con prueba alguna, justifica la calificación de los hechos realizada en la instancia y la no apreciación de la legítima defensa que éste reclama; más aún cuando el apelante, más que cuestionar el hecho de que la riña fuera mutuamente aceptada, se limita a negar sin más tal circunstancia probada y a solicitar la exención o atenuación de su responsabilidad sobre la única base o argumento de que sus dos contendientes usaron elementos potencialmente lesivos al agredirle; lo que hace inviable su pretensión en tanto no se ha acreditado en debida forma, ni en modo suficiente por su parte que él fuera víctima de "dos agresiones ilegítimas, actuales o inminentes, previas a su actuación defensiva, que hicieran racionalmente necesario el medio por él empleado para impedir o repeler aquéllas, y todo ello sin que existiera provocación suficiente de su parte."

Pues debe recordarse que nuestra doctrina tiene establecido que la prueba de una circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal es carga de quien la alega; así, el ATS, Sala 2ª, de 16.12.2021, rec. 1165/2021, establece que "las causas de inimputablidad como excluyentes de la culpabilidad deben estar tan probadas como el hecho mismo y la carga de la prueba compete a quien la alega, como circunstancias obstativa u obstaculizadora de la pretensión penal acusatoria; los déficits probatorios no deben resolverse a favor del reo, sino en favor de la plena responsabilidad penal ( STS 1477/2003, de 29 de diciembre). En definitiva, para las eximentes o atenuantes no rige la presunción de inocencia ni el principio in dubio pro reo. La deficiencia de datos para valorar si hubo o no la eximente o atenuante pretendida no determina su apreciación. Los hechos constitutivos de una eximente o atenuante han de quedar tan acreditados como el hecho principal ( STS 645/2018, de 13 de diciembre)".

Y todo ello sin obviar que, además, la supuesta navaja que el apelante dice que empleó su primo Teodoro al agredirle en el brazo no fue hallada, por lo que su empleo en la agresión no consta como hecho probado; sin que tampoco quepa inferir el empleo de dicha arma blanca a partir de la naturaleza y entidad de las lesiones constatadas, pues según resulta del Informe Forense emitido el 28 de enero de 2021 -acontecimiento 65- "No se visualizan cicatrices en antebrazo derecho" del apelante. Y en cuanto a la vara, que sí se ha acreditado que empleó Sergio para agredir al recurrente, baste decir que según expresa el relato de hechos probados de la sentencia impugnada, era de "características desconocidas", no habiendo desvirtuado el apelante tampoco tal aserto, por lo que se ignora la potencialidad lesiva que presentaba este concreto instrumento a los efectos de valorar la aplicación del Art. 148 CP.

En consecuencia, debe desestimarse la primera pretensión impugnatoria planteada, pues no ha lugar a absolver al recurrente de los dos delitos leves de lesiones que se le atribuyen, en tanto éste no ha acreditado que actuara en legítima defensa y sin provocación previa durante las dos contiendas que sostuvo con los otros dos acusados; pues la prueba practicada ha acreditado que el recurrente propició el inicio de la pelea, cuando menos con su primo, contribuyendo con su conducta también, de forma decisiva al resultado producido con las dos reyertas en las que éste intervino; debiendo confirmarse así la calificación de los hechos como riña mutuamente aceptada, tal como apreció el juzgador de instancia, y con ello la imposibilidad de considerar la circunstancia modificativa interesada.

Pues tal como establece la STS 35/2023, de 4 de enero, de la que es ponente el Excmo. Sr. Julián A. Sánchez Melgar "Los requisitos para apreciar la circunstancia de legítima defensa son, en primer lugar, la existencia de una agresión ilegítima, actual o inminente, previa a la actuación defensiva que se enjuicia; en segundo lugar, la necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler esa agresión, que se integra en el exclusivo ánimo de defensa que rige la conducta del agente; y, en tercer lugar, la falta de provocación suficiente por parte del propio defensor" ( SSTS 111/2019, 5 de marzo; 250/2017, de 21 de junio)".

Estableciendo, en igual sentido, la STS 4688/2022, de 21 de diciembre, de la que es ponente el Excmo. Sr. Don Javier Hernández, que "(...) el fundamento constitucional de la legítima defensa debe situarse en la necesidad de proteger tanto bienes jurídicos individuales como, también, la prevalencia del Derecho (...) Dicho fundamento social y constitucional de la legítima defensa, comporta la fijación de un rígido programa de condiciones. La primera, que actúa, a su vez, como presupuesto, reclama la existencia de una situación de agresión ilegítima por parte de un tercero que el defensor no haya, además, co-configurado de manera activa o relevante (...) La inexistencia de agresión ilegítima normativamente relevante impide no solo el rechazo de la eximente sino también de cualquier fórmula de exención incompleta o analógica. Como se destaca con claridad en la doctrina de esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, la justificación completa o incompleta de la defensa reclama como "prius" indisponible la identificación de una agresión ilegítima que satisfaga las exigencias normativas. Sin esta no puede activarse ninguna fórmula subsidiaria de atenuación -vid. SSTS 97/2022, de 9 de febrero, 111/2019, de 5 de marzo, 738/2016, de 5 de octubre-."

Por tanto, se desestima este primer motivo de recurso.

CUARTO.- En cuanto al segundo motivo de impugnación, consistente en la declaración de nulidad parcial de la sentencia de instancia por razón de la calificación jurídica de los hechos imputados a Sergio y a Teodoro, a fin de que se devuelvan las actuaciones al órgano de procedencia para que se dicte nueva sentencia que contenga calificación jurídica más grave que la apreciada, esta Sala entiende que no ha lugar a su estimación; y ello en cuanto consideramos que los hechos acreditados, que se imputan a los antecitados acusados, han sido correctamente subsumidos en el Art. 147.1 CP, al causar cada uno de aquéllos al apelante lesiones que requirieron para su sanidad de tratamiento médico según documental médica y forense, sin que fuera probado que en la causación de las mismas se emplearan "instrumentos peligros"; pues la navaja, como ya dijimos antes, no se encontró, sin que la versión del apelante sobre tal extremo haya sido corroborada por ninguna otra prueba, directa ni periférica; y respecto de la vara empleada se desconocen sus características, de modo que no ha podido probarse qué potencial lesivo tenía la que fue específicamente empleada por Sergio para agredir al recurrente, lo que no es cuestión baladí si atendemos a la doctrina existente en materia de "instrumentos peligrosos". Y ello, unido a la naturaleza y entidad de las lesiones sufridas por el apelante, según describe el Informe Forense antes citado (que no cuestiona el apelante), lleva a confirmar la correcta calificación jurídica de tales hechos.

A mayor abundamiento, baste citar, entre otras, las SSTS 132/2015, de 12 de marzo y 604/2019, de 5 de diciembre, conforme a las cuales "el fundamento de la agravación contemplada en el Art. 148 CP reside en el aumento de la capacidad agresiva del autor y en el mayor riesgo de causación de lesiones de gravedad, lo que se traduce en un mayor desvalor de la acción; configurándose dicho subtipo agravado como un delito de peligro concreto en el que la peligrosidad del elemento utilizado para perpetrar la agresión viene determinada por un doble sustrato: una manifestación objetiva que deriva de la naturaleza, forma y composición del instrumento del que se vale el agresor, y un componente subjetivo que se construye a partir del aprovechamiento de las características lesivas y, por tanto, a partir de la utilización del instrumento, considerando para ello la intensidad, la intencionalidad o la dirección dada a los golpes propinados por la víctima; debiendo tenerse en cuenta dos requisitos para conceptuarse un objeto como peligroso: a) su capacidad abstracta para lesionar el bien jurídico de la integridad o vida de la víctima y b) que objetivamente pueda ser tenido como peligroso en su concreta utilización."

Extremos que en la medida en que no han sido acreditados de forma suficiente en este caso, impiden apreciar error alguno en la calificación de los hechos realizada por el juzgador de instancia, desestimándose tal motivo impugnativo.

QUINTO.- En cuanto al tercer motivo de recurso, debe prosperar parcialmente, pues si bien es cierto que, a juicio de esta Sala, el juzgador de instancia ha justificado adecuadamente la procedencia de aplicar la facultad de compensación indemnizatoria que le otorga el Art. 114 CP, al haber contribuído el apelante con su conducta, de forma decisiva, al resultado lesivo sufrido, en cambio, consideramos que lo ajustado en este caso hubiera sido efectuar una compensación parcial de dicha indemnización, y no la que de forma total se ha realizado en la sentencia apelada, pues debe considerarse que los días que el apelante tardó en sanar no son de igual naturaleza ni entidad impeditiva que los que han invertido en curar los otros dos acusados, y ello además de que sólo hayan quedado secuelas al recurrente, y no a los otros dos acusados.

Diferencias cualitativas éstas que se constatan con los propios informes forenses aportados a las actuaciones, al corroborar el Informe de sanidad Forense, de fecha 28 de enero de 2021, que el recurrente sufrió "lesiones de las que tardó 14 días en curar o estabilizarse, siendo 7 de ellos de perjuicio básico y 7 de perjuicio moderado, requiriendo tras la primera asistencia médica puntos de sutura en región frontal y antebrazo derecho, quedando con secuelas consistentes en perjuicio estético y, en concreto, con cicatriz frontal media visible estéticamente de 1.5 cms de longitud, a la que el Forense, por su situación y visibilidad, le otorga 4 puntos."

Frente a ello, el Informe Médico Forense de sanidad emitido respecto de Teodoro en fecha de 21 de enero de 2021 constata que dicho acusado sufrió lesiones para cuya sanidad invirtió 5 días, todos ellos de perjuicio básico, habiendo requerido sólo de una primera asistencia médica, sin secuelas estructurales ni funcionales.

Constatando el Informe Médico Forense de sanidad del acusado, Sergio, de 25 de enero de 2021, que el mismo sufrió lesiones de las que tardó en curar 15 días, todos ellos de perjuicio básico, precisando para ello una primera asistencia médica, sin quedarle secuelas estructurales ni funcionales.

Por tanto, habiendo sido el apelante el único de los tres acusados que requirió de tratamiento médico y al que constan secuelas, y habiendo tenido éste una intervención decisiva en la pelea de la que resultó tal detrimento, entendemos que la solución equitativa es compensar totalmente sólo las indemnizaciones que corresponderían por los días tardados en sanar de las lesiones, debiendo indemnizarse al apelante, en cambio, en el 50% del importe de la secuela sufrida. Así, de conformidad con la entidad y visibilidad de dicho perjuicio estético, de acuerdo con lo solicitado por el Ministerio Fiscal por tal concepto, y siguiendo, a modo meramente orientativo, el baremo de accidentes de tráfico correspondiente al año 2021 (por ser el año en que el recurrente alcanzó la sanidad/estabilización lesional), entendemos ajustado a derecho fijar el valor de dicha secuela en un total de 3.300 euros, por lo que el apelante habrá de ser indemnizado en el 50% de dicha suma, esto es, en 1.650 euros, con los intereses del Art. 576 LEC hasta su completo pago; condenando a los acusados, Sergio y Teodoro, como responsables civiles, al abono de dicha suma, de forma conjunta y solidaria, pues sin perjuicio de que el empleo de la vara se atribuya sólo a Sergio, el relato de hechos probados constata la clara intervención que Teodoro tuvo también en la agresión al apelante de la que resultaron tanto las lesiones como la citada secuela.

Solución ésta que entendemos acorde con los criterios doctrinales que rigen en la materia, pues si bien la posición clásica jurisprudencial entendía que la potestad compensatoria del juzgador prevista en el art. 114 CP debía regir en aquellos supuestos en los que -en el ámbito de los delitos imprudentes- la conducta del perjudicado, no había sido causal ni penalmente relevante, pero sí había contribuído o facilitado el resultado dañoso (entre otras, SSTS 98/2009, de 10 de febrero; 522/2017, de 6 de julio, y 623/2022, de 22 de junio), ahora, nuestra doctrina más reciente ha ampliado el espectro de aplicación del Art. 114 CP al mostrarse favorable a que también pueda aplicarse en supuestos en los que la víctima de una infracción penal dolosa sea, a su vez y al propio tiempo, responsable de otra infracción cuya víctima sea la misma persona autora de la primera, como sucede en los supuestos de agresiones recíprocamente aceptadas, en las que sufren lesiones ambos contendientes, siendo los mismos condenados como autores de sendas infracciones.

Incidiendo otras resoluciones, como la STS 440/2022, de 4 de mayo y la STS 3240/2016, de 29 de marzo en la idea de que "El art. 114 CP faculta a los tribunales para moderar el importe de las reparaciones e indemnizaciones en los casos en que la víctima hubiere contribuído con su conducta a la producción del daño o perjuicio (...)".

Por tanto, se estima parcialmente el recurso, revocando la sentencia impugnada sólo en lo que atañe al pronunciamiento sobre responsabilidad civil, al reconocerse al apelante el derecho a percibir la suma de 1.650 euros en concepto de 50% del importe de la secuela sufrida, más los intereses del Art. 576 LEC hasta su completo pago, condenando en tal concepto y de forma conjunta y solidaria a los acusados, Sergio y Teodoro, a que abonen al apelante dicha suma, confirmando el resto de pronunciamientos de la sentencia apelada en sus mismos términos.

SEXTO.- Habiendo sido estimado parcialmente el recurso interpuesto por el condenado, Romulo, procede declarar de oficio las costas derivadas de esta alzada de conformidad con lo dispuesto en el art. 123 del CP y art. 240 de la LEcrim.

VISTOS los preceptos citados, concordantes y demás aplicables