Sentencia Penal 161/2024 Audiencia Provincial Penal de Asturias nº 2, Rec. 297/2024 de 08 de abril del 2024

PRIMERO.- Contra la sentencia dictada en el Juicio Oral nº 130/2023 por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Oviedo, la representación de Jose Luis y la de Jose Augusto interponen sendos recursos de apelación.

En el recurso formulado por el primero se alega quebrantamiento de normas y garantías procesales por vulneración de los artículos 120.3 y 122.2 de la Constitución Española con indefensión por falta de motivación de la sentencia y por infracción de lo dispuesto en el artículo 24 de la Constitución Española, error en la valoración de la prueba, aplicación indebida de los artículos 298, 234, 242, 244, 248 y 249 del Código Penal y 118 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, aplicación indebida de la agravante de reincidencia del artículo 22.8ª del Código Penal desatendiendo lo previsto en los artículos 9.3 y 120.3 de la Constitución Española, infracción por inaplicación de la atenuante del artículo 21.1ª y 2ª, en relación con el artículo 20.2ª y 66 del Código Penal, e infracción por aplicación indebida de los artículos 109, 110, 113, 115 y 116 del Código Penal, y se solicita se absuelva al apelante con todos los pronunciamientos favorables de los delitos por los que viene siendo condenado, sin expresa imposición de costas.

En el recurso que interpone el segundo se alega, con carácter principal, error en la valoración de la prueba, vulneración de los artículos 24 y 120.3 de la Constitución Española e infracción de precepto legal por aplicación indebida de los artículos 244, 298, 242 y 248 del Código Penal y, con carácter subsidiario, error en la valoración de la prueba con infracción de precepto legal por indebida inaplicación del artículo 20.2ª o subsidiariamente del artículo 21.1ª, en relación al 20.2ª, o subsidiariamente, del artículo 21.2ª, todos ellos del Código Penal, infracción del artículo 72 del Código Penal y de los artículos 14, 24 y 120.3 de la Constitución por indebida motivación e individualización de la pena de los cinco años de prisión impuesta por el delito de robo con intimidación e infracción del artículo 50.5 del Código Penal y del artículo 120.3 de la Constitución Española en relación al importe de la multa impuesta por los delitos de lesiones y de estafa en grado de tentativa, y se solicita que se revoque dicha resolución y se dicte otra por la que se absuelva al apelante con todos los pronunciamientos favorables o, subsidiariamente, se le imponga la pena mínima para cada una de la condenas que sean mantenidas en la segunda instancia.

SEGUNDO.- Recurso interpuesto por Jose Luis.

1) El primer motivo del extenso recurso que formula este acusado, bajo el encabezado "Impugnación de hechos probados. Quebrantamiento de normas y garantías procesales, por vulneración del artículo 120.3 y 122.2 de la Constitución Española con indefensión por falta de motivación de la sentencia, y por infracción de lo dispuesto en el artículo 24 de la Constitución Española, en el que se recoge el derecho a la tutela judicial efectiva y a no sufrir indefensión y el derecho fundamental a la presunción de inocencia, de conformidad con el artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal", se denuncia el supuesto incumplimiento del deber de motivación de la sentencia. Dice el apelante que la Juzgadora se limita a fundar su decisión en la mera afirmación de haber valorado la prueba testifical sin explicitar en qué ha consistido el resultado de tal prueba en relación a la participación del acusado en los hechos que se juzgan.

Basta con la lectura de la sentencia para comprobar que no hay ningún déficit de motivación que pueda dar lugar a su revocación. Bien al contrario, la Juzgadora analiza detalladamente la prueba practicada en el plenario y explica ampliamente las razones que fundamentan tanto la decisión de declarar acreditada una parte de los hechos por los que se formuló acusación como la de estimarla insuficiente para tener por probados otros. Valoró la totalidad del material probatorio y expuso así las razones que fundamentan la decisión de condenar al apelante.

Cuestión distinta es que el recurrente discrepe de esta motivación y estime que del resultado de la prueba practicada no puede extraerse la conclusión que alcanza la sentencia, cuestión esta que por otra parte, y como seguidamente se verá, parece incompatible con el expreso reconocimiento que hizo en el plenario de la autoría de la mayor parte de los delitos que se le imputaban. En cualquier caso, ello nos remite al análisis relativo a la corrección de la valoración probatoria.

2) En el segundo motivo se invoca simultáneamente error en la valoración de la prueba e indebida aplicación de los artículos 298, 234, 242, 244, 248 y 249 del Código Penal y 118 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y se alega que en la apreciación de las pruebas ha existido un error resultante de la valoración de la declaración de Jose Luis, las testificales y la documental obrante en autos.

El desarrollo de este motivo apenas guarda relación con el resultado de la prueba practicada en el plenario, puesto que, como se ha anticipado, Jose Luis reconoció expresamente haber cometido los hechos constitutivos de los delitos de hurto de uso de vehículo de motor, robo con violencia e intimidación, leve de lesiones, contra la seguridad vial por conducción sin permiso y leves de estafa. No nos encontramos ante un genérico reconocimiento de hechos, sino que aportó detalles y dio explicaciones que solo el autor de los mismos estaba en disposición de aportar. A ello se suma que no se alega en el recurso nada que pueda hacer pensar que esa admisión de hechos estaba viciada o, por cualquier otro motivo, no respondía a la realidad y que cuanto reconoció se encuentra corroborado por las testificales practicadas en el plenario y la documental unida a la causa. Jose Luis únicamente negó la comisión del delito de robo con fuerza en el convento de las Carmelitas Descalzas cometido entre las 23 horas del 21 de agosto de 2022 y las 6 horas del día siguiente, hechos por los que resulta absuelto, y del delito leve de estafa en tentativa por el que también se le acusaba, y que se habría cometido a las 21.10 horas del 22 de agosto de 2022, al intentar extraer 50 euros del cajero de Liberbank-Unicaja situado en la calle Carreño Miranda nº 46 de Mieres utilizando la tarjeta de crédito de Caixabank nº NUM005 que previamente había sustraído a Juliana.

Son estériles por ello las referencias al valor de los reconocimientos fotográficos practicados en la fase de instrucción, a las supuestas contradicciones en que habrían incurrido los perjudicados Jesús Manuel, Juliana y Primitivo en sus testificales o a la insuficiencia de la documentación aportada por Orange para identificar al autor de la contratación fraudulenta del pack de fibra y telefonía, al igual que las genéricas consideraciones que se hacen acerca de los criterios de racionalidad y las normas de la lógica y máximas de experiencia que han de presidir la valoración de la prueba.

Nuestro análisis se ha de centrar, por consiguiente, en los hechos constitutivos del delito de receptación por el que formuló acusación el Ministerio Fiscal, con carácter subsidiario a la del referido delito de robo con fuerza, por la venta de los efectos sustraídos del convento, y en los del delito leve de estafa en tentativa.

2.a) Por lo que hace al primero, alega el recurrente que el delito del artículo 298.1 requiere que la actuación recaiga sobre efectos de un delito contra el patrimonio o el orden socioeconómico y que, en el supuesto enjuiciado, no ha quedado probado que los objetos vendidos por los acusados en el establecimiento Real Cash el 22 de agosto de 2022 tuvieran tal condición, que lo que manifestó la testigo Salome fue que la llave de acceso al garaje donde estaban los efectos sustraídos no estaba en un lugar visible y solo era conocido por las religiosas del convento y el hortelano y, finalmente, que el legal representante de Real Cash no compareció en el plenario para identificar a los autores de la venta y detallar los efectos vendidos. Esto último reviste nula trascendencia, puesto que Jose Luis reconoció haber llevado a Real Cash los efectos de constante mención y lo que alegó es que previamente los había adquirido a su vez a un tercero a través de milanuncios, negando así tanto haber sido el autor de la sustracción como tener conocimiento de su origen ilícito.

La realidad del robo, por otra parte, está suficientemente acreditada por lo que declaró la religiosa del convento, sin que se acierte a comprender en qué puede afectar a esa conclusión lo que la misma declaró acerca del lugar en el que se guardaba la llave del garaje. Generosamente la Juzgadora estimó que, a pesar de que la sustracción había tenido lugar en la noche del 21 al 22 de agosto de 2022, el hecho de que el mismo día 22 Jose Luis tuviera en su poder dos de los efectos robados no era bastante para declarar probado que hubiera tenido participación en el robo, pero ninguna duda hay de que cuando menos debía ser conocedor de su origen ilícito. En efecto, y siguiendo la sentencia en este punto, concurren indicios que así permiten colegirlo, por cuando a la inmediatez entre el robo y la tenencia de los efectos por el acusado se suma el hecho de que al venderlos en Real Cash se hubiera facilitado el DNI de un tercero (DNI que procedía a su vez de otro ilícito penal, la sustracción de un vehículo), lo que revela la intención del vendedor de permanecer en el anonimato o, cuando menos, dificultar su identificación y ello conduce, a su vez, a inferir que conocía la procedencia ilícita de los bienes que procedía a enajenar.

Ha de recordarse que, si bien es necesario que el receptador conozca la procedencia ilícita de los efectos más allá de la mera sospecha, ese conocimiento de la ilicitud no exige saber la naturaleza, requisitos o demás matizaciones concernientes al previo delito contra el patrimonio o el orden socioeconómico; y que, además de los casos de dolo directo, podrá admitirse la existencia del delito cuando el receptador realiza sus actos a pesar de haberse representado como probable, porque no tenga la certeza, que los efectos tienen su origen en un delito contra el patrimonio o el orden socioeconómico. También se considera que existe conocimiento del origen ilícito cuando el encausado desconocía de forma clara y directa la procedencia ilícita de los bienes pero pudo perfectamente imaginar la posibilidad de ello, o cuando el origen de los bienes receptados aparezca con alto grado de probabilidad, dadas las circunstancias concurrentes. Y aun cuando la prueba de este elemento, como hecho psicológico, por lo general es difícil de acreditar como prueba directa, puede inferirse a través de una serie de indicios, como son los que se acaban de referir y de los que, como única conclusión lógica, se deduce que el acusado, de no haber sido el autor del robo, no pudo dejar de representarse el origen ilícito de los efectos. A ello se suma que la versión exculpatoria, además de escasamente verosímil (dado que entre la sustracción y la posesión de los bienes sustraídos apenas transcurrieron unas horas), esta huérfana de toda prueba, por cuanto ningún esfuerzo se ha desplegado para intentar acreditar la supuesta compra a través de milanuncios.

Todavía en relación al delito de receptación, procede analizar si la condena del acusado es compatible con las exigencias derivadas del principio acusatorio y de la proscripción de la indefensión, por cuanto se alega también en el recurso que el relato del Ministerio Fiscal se ceñía a unos hechos calificables como delito de robo con fuerza en las cosas en casa habitada y, al modificar sus conclusiones e introducir como alternativa el delito de receptación, estos hechos se mantuvieron inalterados. Ciertamente, se ha de partir de la base de que la conducta que en el apartado C del escrito de conclusiones provisionales se imputaba a los acusados (la entrada en el convento de las Carmelitas Descalzas saltando el muro perimetral que rodea el recinto y el acceso al garaje, utilizando una llave que estaba colgada de un árbol cercano, para apropiarse de efectos que había en su interior) era subsumible en el tipo del robo con fuerza. Pero no puede obviarse que la acusación formulada frente a ellos también abarcaba la posterior venta en el establecimiento Real Cash, el 22 de agosto de 2022, de dos de los efectos sustraídos en el convento, base fáctica que sí puede ser subsumida en el delito de receptación y frente a la que han podido alegar cuanto estimaron conveniente. Pero es que, en cualquier caso, la defensa del hoy recurrente, como puede comprobarse con el examen de la grabación en que quedó registrada la vista oral, no se opuso en modo alguno a la modificación de las conclusiones efectuadas por el Ministerio Fiscal. No alegó la vulneración del principio acusatorio ni la indefensión que ahora se invocan, no formuló protesta alguna y no hizo uso de la facultad prevista en el artículo 788.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que le habría permitido solicitar el aplazamiento de la sesión hasta el límite de diez días a fin de preparar adecuadamente sus alegaciones y, en su caso, aportar los elementos probatorios y de descargo que estime convenientes. La defensa del apelante no solo dejó pasar ese trámite sino que, llegado el momento de formular su informe, rechazó que por los hechos del 22 de agosto su cliente pudiera ser condenado por delito de robo o hurto pero aceptó que pudieran ser constitutivos de receptación. No cabe invocar ahora, por consiguiente, vulneración del principio acusatorio o del derecho de defensa.

2.b) Por lo que hace al delito leve de estafa en tentativa, hemos de partir del expreso reconocimiento por parte del acusado de que fue uno de los autores de la sustracción del bolso de Juliana, empleada de la gasolinera Galp de Las Mazas-Oviedo, quien en el juicio oral ratificó que en él llevaba, entre otras cosas, sus tarjetas de crédito. Jose Luis negó, por el contrario, que hubiera intentado utilizar una de estas tarjetas en un cajero de Liberbank-Unicaja de Mieres para hacer una disposición de cincuenta euros. Alega el recurrente que, dado que no se cuenta con las grabaciones de las cámaras de seguridad de la entidad bancaria, no hay prueba directa de este hecho y que el razonamiento desplegado en la sentencia es débil e incompatible con el juicio de certeza que pueda fundamentar la convicción precisa para dictar una sentencia condenatoria.

Mas lo cierto es que la inferencia alcanzada por la Juzgadora se ajusta a las reglas de la lógica y las máximas de la experiencia, sin que la ausencia de grabaciones u otra prueba directa sea obstáculo para declarar probado, por medio de la prueba de indicios, el intento de utilización de la tarjeta de crédito. Tal y como destaca la Magistrado de lo Penal, las contradictorias declaraciones de Jose Luis y el coacusado Jose Augusto revela la mendacidad de su versión, por cuanto así como el primero dijo que tiró las tarjetas que Juliana llevaba en el bolso inmediatamente después de la sustracción, el segundo afirmó que las tiraron a la basura cuando estaban ya en el domicilio que ocupaban; por otra parte, este domicilio se sitúa en la misma localidad de Mieres en la que se ubica el cajero automático y el intento de utilización de la tarjeta tuvo lugar apenas una hora después de la sustracción del bolso.

En definitiva, la valoración que del conjunto probatorio efectuó el órgano de enjuiciamiento se estima correcta. No hay razón para apartarse de esa valoración, ni se aprecia en esta alzada motivo alguno para concluir la existencia del error que se denuncia.

3) El desarrollo del tercer motivo, por aplicación indebida de la agravante de reincidencia del artículo 22.8 del Código Penal, y en el que de nuevo se invocan rutinariamente los artículos 9.3 y 120.3 de la Constitución Española, dice literalmente lo siguiente: "Todo ello en relación a la ausencia de acreditación de la autoría de Jose Luis, en los hechos objeto de enjuiciamiento".

Así planteado el motivo, su desestimación es obligada. La lectura de la sentencia pone de manifiesto que en sus hechos probados se recogen los datos fácticos indispensables para la apreciación de la agravante en los delitos de hurto de vehículo de motor, robo con violencia y contra la seguridad vial (fecha de firmeza de las sentencias condenatorias, delitos por los que se dictaron y penas impuestas). No se incluyen, como hubiera sido aconsejable, las fechas en que las penas quedaron extinguidas, más lo cierto es que, precisamente porque no se cuestiona por el recurrente que estos antecedentes penales estuvieran cancelados o debieran serlo, sino la falta de prueba de la autoría de los hechos aquí enjuiciados, y que el examen de la hoja histórico-penal unida a la causa permite constatar que ninguna de estas condenas era cancelable en la fecha de comisión de tales hechos, el motivo ha de ser desestimado.

4) Se denuncia también infracción del artículo 21.1ª y 2ª, en relación con el artículo 20.2ª, todos ellos del Código Penal, por inaplicación de la circunstancia atenuante que se solicitaba por la defensa en atención a que Jose Luis es desde hace muchos años dependiente a las sustancias toxicas, está sometido a tratamiento médico y su diagnóstico principal es de drogodependencia con alcoholismos, trastorno de personalidad y drogodependiente de múltiples drogas.

Hemos de recordar que la carga de la prueba de estos extremos recae en el acusado, porque el derecho a la presunción de inocencia no implica que a la acusación le corresponda acreditar la inexistencia de las circunstancias eximentes o atenuantes de la responsabilidad criminal. Es constante la doctrina fijada en este sentido por el Tribunal Supremo, en el sentido de que la carga de la prueba obliga a cada parte a probar aquello que expresamente alegue, por lo que, así como sobre la acusación recae el onus de probar el hecho ilícito imputado y la participación en él del acusado, éste viene obligado, una vez admitida o se estime como probada la alegación de la acusación, a probar aquellos hechos impeditivos de la responsabilidad que para él se deriven de lo imputado y probado, hechos impeditivos que no basta con invocar, sino que debe acreditar probatoriamente el que los alegue, pues no están cubiertos por la presunción de inocencia, ya que de otro modo se impondría a las acusaciones la carga indebida, y hasta imposible, de tener que probar además de los hechos positivos integrantes del tipo penal imputado, y de la participación del acusado, los hechos negativos de la no concurrencia de las distintas causas de exención de responsabilidad incluidas en el catálogo legal de las mismas. Como recuerda el auto del Tribunal Supremo de 29 de octubre de 2020, "las circunstancias modificativas de la responsabilidad deben estar tan acreditadas como el hecho delictivo mismo ( SSTS. 138/2002, de 8 de febrero y 467/2015, de 9 de julio, entre otras muchas)".

En concreto, y en cuanto a la circunstancia alegada, también establece el Tribunal Supremo: "Es doctrina reiterada de esta Sala (120/2014 de 26 de febrero; 856/2014 de 26 de diciembre; 866/2015 de 30 de diciembre; 133/2016 de 24 de febrero o 133/2017 de 4 de marzo, entre otras) que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación. No se puede, pues, acceder a la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden, para que proceda la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de la responsabilidad de los toxicómanos ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea, de la evidencia de la repercusión de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto. La aplicación con base en una toxicomanía de la eximente completa del artículo 20.1 CP solo será posible cuando se haya acreditado que el sujeto padece una anomalía o alteración psíquica que le impida comprender la ilicitud de su conducta o actuar conforme a esa comprensión, lo que reconduce a supuestos excepcionales, en los que esté constatado un consumo muy prolongado y muy intenso de sustancias que hayan producido graves efectos en el psiquismo del agente. Por su parte, en el artículo 20.2 CP se contemplan los supuestos en los que esos efectos anulatorios de las funciones cognoscitivas y volitivas del sujeto se producen en el momento del hecho como consecuencia de una intoxicación plena por consumo de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos, o bien por encontrarse el sujeto bajo un síndrome de abstinencia severo a causa de su dependencia de tales sustancias" ( sentencia del Tribunal Supremo 269/2024, de 19 de marzo). Y concluye esta sentencia que el consumo de sustancias estupefacientes, "aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación. El simple hábito de consumo de drogas no modifica la responsabilidad criminal, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes. Los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves, no constituyen atenuación ya que la adicción grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia a las drogas, como se deduce de la expresión literal de la propia norma legal".

Pues bien, examinadas las actuaciones se comparten en esta alzada las razones expuestas por la Juzgadora para rechazar la concurrencia de la circunstancia atenuante invocada. No contamos con más prueba que la documental consistente en el informe forense unido a las actuaciones, prueba insuficiente a estos efectos porque, como señala la sentencia apelada, el Forense no concluye que Jose Luis presente limitación o anulación de sus facultades intelectivas o volitivas derivadas de un consumo prolongado en el tiempo, ni sintomatología psiquiátrica activa, y se limita a exponer las consecuencias generales que el consumo de cocaína tiene en el sujeto, consumos que en este caso no solo no constan acreditados en la fecha de comisión de los hechos, sino que parece excluir el hecho de que ninguno de los testigos que tuvieron contacto directo con el acusado en esas fechas refirió haber apreciado un comportamiento extraño que pudiera vincularse a la previa ingesta de sustancias.

5) Finalmente, cuestiona el recurrente el importe de la responsabilidad civil. Tras una genérica e infundada alegación relativa a la ausencia de explicación de las bases en que debe asentarse la cuantía indemnizatoria, para cuya desestimación basta con la lectura de la sentencia, el apelante centra su impugnación en la indemnización de 850 euros fijada por el delito de robo cometido en la gasolinera de Las Mazas, cuantía que entiende no acreditada por las contradicciones supuestamente existentes entre lo que al efecto declararon la empleada Juliana y el propietario Primitivo.

Mas lo cierto es que no hay tal contradicción. Primitivo reconoció no saber cuánto dinero había exactamente en la caja del establecimiento de que es propietario, pero dijo que serían aproximadamente 850 euros y, en un alarde de sinceridad que no contribuye sino a hacer más verosímil su testimonio, explicó que normalmente no suele haber más de 300 euros, porque lo habitual es ir metiendo en la caja fuerte el dinero cuando se alcanza cierta cantidad, pero que ese día Juliana se había demorado en hacerlo así y por ello había más de lo normal. A su vez, Juliana, que tampoco sabía este extremo con precisión, manifestó en su declaración sumarial que los autores del hecho se llevaron unos 800 euros en efectivo de la caja y, en el plenario, que se lo llevaron "todo" y que la cantidad sería cercana a 1000 euros. A la vista de todo ello, no se aprecian en esta alzada motivos para concluir que la decisión de la Juzgadora de fijar la indemnización en 850 euros no responda a una correcta valoración de la prueba, por lo que también este motivo ha de ser desestimado.

TERCERO.- Recurso interpuesto por Jose Augusto.

1) Aun cuando en el primer motivo se invocan simultáneamente error en la valoración de la prueba, vulneración de los artículos 24 y 120.3 de la Constitución Española e infracción de precepto legal por aplicación indebida de los artículos 244, 298, 242 y 248 del Código Penal, su lectura revela que todo él gira en torno a la suficiencia de la prueba de cargo practicada para enervar su derecho a la presunción de inocencia y declarar, sin margen de duda razonable, su coautoría respecto de tres de los hechos por los que resulta condenado.

1.a) Así, por lo que hace a los hechos constitutivos del delito de hurto de uso de vehículo a motor, alega que no hay una prueba concluyente que acredite el necesario concierto de voluntades con el otro condenado, Jose Luis, que eleve a la categoría de coautoría su mera presencia en el automóvil sustraído. Recuerda el recurrente que la intención del sujeto activo del delito es, a salvo los supuestos en que se disponga de una confesión, un elemento que no puede acreditarse normalmente a través de prueba directa, sino mediante un juicio de inferencia.

Pero en el supuesto que nos ocupa ese juicio de inferencia se revela acertado, por cuanto, como acertadamente señala la Juzgadora a quo, la testifical del propietario del vehículo, Jesús Manuel, acredita que fue precisamente Jose Augusto quien desde el asiento trasero, y cuando Jesús Manuel se disponía a bajarse del automóvil después de que Jose Luis hubiera llevado a cabo lo que pensaba era una conducción de prueba, le propinó un empujón que precipitó su salida, facilitando así la huida al arrancar seguidamente el turismo a gran velocidad y sin tan siquiera cerrar la puerta. Sin necesidad de mayores consideraciones, de ello se deduce, sin lugar a dudas, la participación de Jose Augusto a título de coautor.

1.b) De forma análoga, el apelante cuestiona, respecto del delito de receptación, que el mero hecho de que hubiera acompañado a Jose Luis al establecimiento Real Cash suponga que fuera conocedor de la procedencia ilícita de lo que era objeto de la transacción.

Pero en este punto hemos de reproducir sustancialmente lo que ya se dijo al resolver el recurso interpuesto por Jose Luis. No solo estamos ante un palmario supuesto de actuación conjunta, sino que la circunstancia de que se hubiera utilizado el DNI de un tercero como medio de identificación excluye por sí solo la posibilidad de que Jose Augusto actuara en la errónea creencia de que los efectos que se vendían pertenecían a Jose Luis, por cuanto a la vista de ello no pudo dejar de representarse, con un alto grado de probabilidad, su ilícita procedencia.

1.c) En lo que hace al delito de robo con intimidación, alega el apelante que la víctima, la empleada de la gasolinera, no reconoció en ningún momento en el plenario a los autores del hecho, y se cita la conocida jurisprudencia sobre la validez de los reconocimientos fotográficos como medio de identificación. Pero todo ello resulta superfluo, por cuanto Jose Augusto reconoció expresamente haber entrado con Jose Luis en el establecimiento, a preguntas del Ministerio Fiscal dijo que los hechos tuvieron lugar en la forma en que los describió Jose Luis y lo único que negó fue que cualquiera de los dos hubiera llegado a tener contacto físico con la empleada o que hubiera sido un golpe propinado por él con una llave lo que causó la rotura de la mampara de metacrilato del mostrador, rotura que dijo causó Jose Luis con la barra de uña que portaba. Por consiguiente, su presencia en el lugar de los hechos y su participación en los mismos no admite discusión.

1.d) Finalmente, y en lo que respecta al delito leve de estafa intentado, los argumentos del recurrente son sustancialmente idénticos a los que empleó el otro recurrente, por lo que hemos de reiterar, dando por reproducidos los razonamientos expuestos en el anterior Fundamento Jurídico, que la falta de una grabación de los hechos por una cámara de seguridad no impide concluir, con el alto grado de probabilidad rayano en la certeza que exige la presunción de inocencia, y a la vista del resultado de la prueba practicada, la participación del acusado en el intento de utilización de la tarjeta de crédito.

2) Con carácter subsidiario, alega el apelante error en la valoración de la prueba e infracción de precepto legal en lo que hace a la toxicomanía invocada como circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, al negar la sentencia de instancia la condición de drogadicto a Jose Augusto y la posible incidencia de su adicción en los hechos por los que ha sido condenado.

Sin necesidad de reproducir la jurisprudencia sobre el particular, expuesta al resolver el análogo motivo de impugnación del otro apelante, hemos de reiterar que la carga de la prueba de los hechos en los que se funda la circunstancia modificativa invocada recae sobre el acusado, de quien, tal y como señala la resolución recurrida, no hay constancia tenga la condición de drogodependiente. El informe de 23 de septiembre de 2023 de los servicios médicos del centro penitenciario de Teixeiro, en los que se encontraba interno Jose Augusto, señala que ni en la fecha de su ingreso en el centro penitenciario de Asturias, el 5 de septiembre de 2022, ni en el de su ingreso en Teixeiro el acusado había referido antecedentes de consumos de drogas, únicamente de tabaco, y que hacía vida normal en el módulo 14 sin ningún tipo de tratamiento. Tampoco en este caso, como asimismo pone de manifiesto la Juzgadora, los testigos que fueron víctimas de su obrar delictivo refirieron en su actuar ningún comportamiento extraño que pudiera vincularse al previo consumo de sustancia alguna.

El motivo, por ello, se desestima.

3) Mejor suerte ha de correr el tercero, en el que denuncia la indebida motivación e individualización de la pena de cinco años de prisión impuesta por el delito de robo con violencia e intimidación.

La jurisprudencia señala reiteradamente que es al sentenciador a quien corresponde la función final de individualización de la pena y que por vía de recurso lo único que procederá controlar es si el órgano de instancia ha realizado esta función dentro de los parámetros legales y sobre la base de una motivación razonable (por todas, sentencia del Tribunal Supremo 140/2021, de 17 de febrero). Por lo que hace a lo primero, ninguna duda hay de que la pena se encuentra dentro del marco legal previsto en el artículo 242.1, 2 y 3 del Código Penal, por cuanto son de aplicación las modalidades agravadas del delito de robo con violencia e intimidación consistentes en que los hechos se cometan en local abierto al público y de que el delincuente hiciere uso de armas u otros medios igualmente peligrosos. Por consiguiente, la pena aplicable oscila entre cuatro años, tres meses y un día y cinco años.

Pero, por lo que respecta a lo segundo, tiene razón el apelante cuando señala que no parece debidamente justificada la imposición de esta pena en su extensión máxima. La Juzgadora opta por hacerlo así en un único razonamiento, común para ambos acusados y para todos los delitos por los que resultan condenados, que engloba las notas de "la trayectoria delictiva desarrolladas por los acusados en escaso margen temporal" y "la violencia ejercida en el delito de robo en establecimiento abierto al público", así como el hecho de que "los mismos delinquen en situación de busca y captura, es decir fugados de la justicia, lo que confiere mayor desvalor a su proceder". Esto es, la sentencia no individualiza las concretas circunstancias, personales y del hecho, a la hora de fijar las penas para cada acusado y por cada delito, lo que parece tanto más necesario en un supuesto como el que analizamos, en el que en uno de ellos concurre la agravante de reincidencia en todas las infracciones por las que resulta condenado, en tanto que en el otro no es de aplicación ni esta ni ninguna otra circunstancia modificativa.

Con reiteración viene declarando el Tribunal Supremo (así, auto 111/2023, de 19 de enero, con cita de numerosa jurisprudencia) que "no se establece la misma exigencia de argumentación cuando se impone el mínimo legalmente previsto - necesaria consecuencia de la afirmación de la existencia del delito sin circunstancias que la modifiquen- que en aquellos otros casos en los que el Tribunal considera procedente una exasperación relevante de la pena: en la medida en que se aleje del mínimo legal se hará más patente la necesidad de explicar fundadamente la razón de la pena que se impone". Y en el presente caso la Sala estima que, dado que en ausencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad ha de estarse a las personales del acusado y las relacionadas con la mayor o menor gravedad del hecho, como ordena la regla 6ª del artículo 66.1 del Código Penal, la pena mínima de cuatro años, tres meses y un día de prisión abarca la total antijuridicidad del hecho y culpabilidad del acusado, sin necesidad de una mayor exasperación.

De ahí que, con estimación del recurso en este punto, haya de revocarse la sentencia en el único extremo de fijar la pena de prisión para este acusado, por el delito de robo con violencia e intimidación, en dicha extensión mínima.

4) Por el contrario, la pretensión de que la cuota de las penas de multa que se le han impuesto se reduzca al mínimo legal ha de ser desestimada, por cuanto ninguna infracción del artículo 50.5 puede entenderse cometida por el hecho de que esta cuota se haya fijado en tres euros. Alega el apelante que es insolvente y es representado y defendido por profesionales del turno de oficio y justicia gratuita, pero ello no es bastante para acceder a lo solicitado.

Ninguna duda hay de que el importe de las cuotas diarias exige estar, exclusivamente, a la situación económica del reo, tal y como ordena el artículo 50.5 del Código Penal. Pero a este respecto, tiene sentado la jurisprudencia (así, sentencia del Tribunal Supremo 320/2012, de 3 de mayo), que "la fijación de una cuota cercana a la cuantía mínima no precisa de una especial motivación" y en particular que una cuota diaria superior incluso a la que aquí se ha impuesto, como es la de diez euros, "mucho más cercana al mínimo posible de dos euros diarios que al máximo, establecido en cuatrocientos euros [...], no precisaría de una motivación especial", máxime cuando no se advierten elementos de hecho que permitan suponer que el acusado "se encuentra en una situación de indigencia o similar que pudiera justificar la imposición del mínimo absoluto previsto en la ley". La sentencia del Tribunal Supremo 162/2019, de 26 de marzo, sintetiza la jurisprudencia sobre la cuestión y recuerda que "la frecuente penuria o insuficiencia de datos sobre la capacidad económica del acusado, en evitación de que resulte inaplicable el precepto, ha ensayado una interpretación flexible del art. 50.5 CP", que la postura de la Sala Segunda "se ha ido decantando hacia el criterio de que la imposición de una cuota en la zona baja, cercana al mínimo legal, no requiere de expreso fundamento", que la insuficiencia de datos "no debe llevar automáticamente y con carácter generalizado a la imposición de la pena de multa con una cuota diaria cifrada en su umbral mínimo absoluto (2 €), a no ser que lo que en realidad se pretenda es vaciar de contenido el sistema de penas establecido por el Poder Legislativo en el Nuevo Código Penal convirtiendo la pena de multa por el sistema legal de días-multa en algo nuclearmente simbólico" y "que el reducido nivel mínimo de la pena de multa en el Código Penal, debe quedar reservado para casos extremos de indigencia o miseria, por lo que en casos ordinarios, en que no concurren circunstancias extremas, resulta adecuada la imposición de una cuota prudencial situada en el tramo inferior, como sucede en el caso actual con la cuota diaria de 10 euros". Y dado que no hay constancia alguna de que el apelante se encuentre en situación de indigencia, la cuota de tres euros que impone la Juzgadora se encuentra justificada.

CUARTO.- La parcial estimación del recurso interpuesto por Jose Augusto conlleva la declaración de oficio de las costas que derivan de su recurso, en tanto que la íntegra desestimación del de Jose Luis conduce a imponerle las que derivan del suyo, conforme a lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal y el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación