Sentencia Penal Audiencia Provincial de Asturias, Sección 8, Rec 37/2009 de 24 de Mayo de 2010

Encabezamiento

SECCIÓN 8ª - AUDIENCIA PROVINCIAL DE ASTURIAS - GIJÓN

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Rollo núm.: 37/2009

Órgano de procedencia: Juzgado de Instrucción nº 3 de Gijón

Procedimiento de origen: Procedimiento Abreviado nº 154/2008

SENTENCIA Nº _________________ /2010

Presidente: ILMO. SR. D. BERNARDO DONAPETRY CAMACHO

Magistrados: ILMA. SRA. Dª. ALICIA MARTÍNEZ SERRANO

ILMO. SR. D. JOSÉ FRANCISCO PALLICER MERCADAL

En Gijón, a veinticuatro de mayo de dos mil diez

VISTOS en juicio oral y público por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Asturias, integrada por los Ilmos. Sres. que constan al margen, los autos de la causa Procedimiento Abreviado nº 154 de 2008, del Juzgado de Instrucción nº 3 de Gijón, que dieron lugar al Rollo de esta Sala nº 37 de 2009 , sobre ESTAFA CONTINUADA, contra Camilo , nacido en Oviedo el día 18 de octubre de 1979, hijo de Manuel y de María de la Luz, de estado civil no consta, de profesión industrial, vecino de La Piñera-Morcín, con Documento Nacional de Identidad número NUM000 , sin antecedentes penales, en libertad por esta causa, durante la que estuvo privado de libertad ningún día, cuya solvencia no consta, representado por la Procuradora Dª. Ana-Isabel Sánchez Pardías, y defendido por la Letrada Dª. Carmen Herrero González, en los que han sido partes el MINISTERIO FISCAL , y como acusación particular MURART S.L. representada por la Procuradora Dª. Isabel Beramendi Marturet, y dirigida por el Letrado D. Ignacio Felgueroso Villaverde, siendo PONENTE el ILMO. SR. D. BERNARDO DONAPETRY CAMACHO , y fundados en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO .- Resultan probados, y así se declara expresamente, los siguientes hechos:

1.- Camilo , nacido el 18 de octubre de 1979 y sin antecedentes penales, Técnico en Desarrollo y Aplicación de Proyectos de Construcción, empezó a trabajar el 13 de diciembre de 2004 como encargado de obras para MURART S.L., en virtud de un contrato de trabajo en prácticas con fecha prevista de finalización el 12-12-2005, pero el 11 de abril de 2005 firmó, en sustitución del anterior, con el administrador único y representante de MURART S.L., Marcelino , un contrato mercantil de "colaboración profesional", con duración prevista de un año prorrogable por meses, en virtud del cual Camilo realizaría los siguientes servicios: "Elaboración de presupuestos y coordinación, supervisión y gestión de obras en construcción, en especial las de interiorismo y todo tipo de reformas en las viviendas, tanto unifamiliares como en bloque, locales comerciales, naves industriales, edificios públicos, etc., que sean acordadas con MURART S.L., incluyendo las labores necesarias para el desarrollo de los trabajos propios de su profesión" , pactándose también que las cantidades que Camilo facturase a MURART por sus servicios "no serán completadas con importe alguno en concepto de dietas, gastos de desplazamiento... etc.". Camilo realizó desde entonces su labor para la sección de MURART llamada Creación y Gestión de Empresas (Crear), que tiene por objeto la reforma de viviendas, bajos comerciales, portales de comunidades, etc., y la venta de mobiliario de cocina, baños, y electrodomésticos.

2.- Por esa época, Camilo tuvo la idea de construir un hotel rural sobre las casas abandonadas del pueblo de Corujedo, en el concejo de Riosa. A tal fin encargó el proyecto al arquitecto que hacía los proyectos de MURART, obtuvo dos subvenciones del Programa de Desarrollo Proder II, firmando al efecto un contrato de ayuda el 24-10-2005 y otro el 18-1-2006, y consiguió posteriormente varios préstamos bancarios y de particulares.

3.- Camilo , en diferentes ocasiones entre abril de 2005 y agosto de 2006 - último mes que prestó sus servicios para MURART S.L.-, aprovechándose de su condición de encargado de obras de MURART y para ahorrarse gastos y beneficiarse económicamente, adquirió para sí electrodomésticos y muebles y utilizó para su hotel rural materiales y mano de obra que, imputando las facturas a obras de dicha empresa, cargó a MURART y se quedó con el dinero que un cliente le pagó en mano por obras que en su piso había hecho MURART, realizando en concreto los siguientes hechos:

A) en mayo y junio de 2006 encargó copias de los planos de su hotel rural a reproducciones MORÉS, cargando su importe, 16'54 euros, a MURART.

B) con ocasión de las obras realizadas por MURART S.L. en el edificio de la CALLE000 , número NUM001 , de Candás: a) imputó a estas obras y cargó a MURART una factura de 30-9- 2005 por importe de 1.269,32 euros por mano de obra de la empresa Construcciones Joaquín Castaño Alonso, pese a que tal empresa no hizo trabajo alguno en estas obras de Candás. b) adquirió para sí electrodomésticos y muebles por un valor total de 8.437,38 euros, cuyas facturas de compra imputó a estas obras y cargó a MURART. c) compró para su hotel rural el 10-4-2006 un depósito de 500 litros a CEMAT, cuya factura de 108 euros imputó a estas obras y cargó a MURART. d) adquirió a TEAIS, el 28-6-2006, para las obras de su hotel rural una sustancia llamada "Explois", cuya factura de 258,68 euros imputó a estas obras, y cargó a MURART, pese a que tal sustancia no se empleó en Candás. e) cobró en "dinero B" a Alexander , propietario del piso NUM002 de dicho edificio, por los aumentos de obra realizados por MURART en su piso 3.000 euros el 12-2-2006 y 2.000 euros el 7-6-2006, cantidades con las que se quedó y cuya percepción ocultó a MURART.

4.- En septiembre de 2006, al concluir la relación entre Camilo y MURART y a requerimiento de Marcelino , Camilo presentó un resumen de los pagos efectuados y pendientes, tanto en concepto "A + IVA" como en "B", por los aumentos de obra realizados en los distintos pisos del edificio citado en Candás, omitiendo toda referencia al piso NUM002 y a los 5.000 euros pagados por Alexander , y entregó al contable de MURART, Rafael , un sobre con 5.004 euros, ocultando que el total de la cantidad por él debida a MURART -en total 15.079,06 euros- era superior a la que entregaba.

5.- Con motivo de las obras realizadas por MURART en el piso NUM003 del edificio nº NUM004 de la AVENIDA000 de Gijón, obras en las que intervino como encargado de obra Camilo , se produjeron una serie de retrasos y defectos en la ejecución, por lo que el cliente Celso reclamó 4.720 euros de daños y perjuicios a MURART S.L., que se los abonó descontándole esa cantidad de la factura final.

SEGUNDO .- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa de los artículos 248 , 249 y 74 del Código Penal , siendo autor el acusado, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, y solicitó se impusiera al acusado la pena de tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y costas, y como responsabilidad civil que indemnizara a MURART S.L. en 90.000 euros o en su caso en la cantidad en que se acrediten la totalidad de los perjuicios causados.

TERCERO.- La acusación particular, en sus definitivas, calificó los hechos igual que el Fiscal, pero añadiendo el artículo 250-7º del Código Penal , y pidió las mismas penas e indemnización que el Fiscal, pero añadiendo que en las costas se incluyesen las de la acusación particular.

CUARTO.- La defensa, en sus definitivas, interesó la libre absolución de su patrocinado y costas de oficio.

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos relatados son constitutivos de un delito continuado de estafa previsto y penado en los artículos 248 , 249 y 74 del Código Penal .

Delito continuado porque aunque el acusado realizó los hechos en diferentes ocasiones a lo largo de 2005 y 2006, todos esos hechos infringen el mismo precepto penal -el artículo 248 del Código Penal , como se explicará-, tenían una misma finalidad -beneficiarse el acusado- y fueron realizados aprovechando la misma oportunidad -la que le daba al acusado su condición de encargado de obras de MURART S.L.- y de forma, en su mayor parte, idéntica -imputando los bienes y la mano de obra que el acusado adquiría o utilizaba para sí y en su particular provecho a obras de MURART y cargando a ésta las facturas-.

Estafa porque hubo un doble o triple engaño, primero, al imputar el acusado falsamente las facturas de lo que se quedó o utilizó para sí a obras de MURART, después, al ocultar a MURART que había cobrado 5.000 euros de uno de los clientes de la obra de Candás, y finalmente, al ocultar a MURART, al pagarle 5.004 euros de liquidación final, que lo por él debido a la empresa excedía de dicha cantidad, exceso que por su importancia -10.075,06 euros- no puede reputarse un error de cálculo o una omisión de detalle.

Hubo evidente ánimo de lucro y lucro efectivo por parte del acusado, que se benefició ahorrándose el pago de bienes y servicios que adquirió o utilizó para su exclusivo provecho y quedándose un dinero cuyo pago ocultó a MURART, y hubo un correlativo perjuicio para MURART, que, engañada, pagó cosas y servicios que no se utilizaron en sus obras y pagó unas obras, las del piso NUM002 de Candás, sin obtener la retribución correspondiente.

No concurre la circunstancia agravatoria específica 7ª del apartado 1 del artículo 250 del Código Penal , postulada por la acusación particular, porque no consta que entre la víctima, MURART o su representante legal Marcelino , y el acusado existiesen unas especiales relaciones personales más allá de una relación laboral, luego mercantil, entre una empresa y un trabajador o prestador de servicios, porque poca "credibilidad empresarial" puede atribuirse al acusado en la época de los hechos cuando entonces (luego ya tuvo el hotel rural, pero eso fue después de los hechos enjuiciados) no tenía ninguna "empresa", sociedad, establecimiento mercantil u organización, entonces su "empresa" era su sola persona, y porque tampoco puede decirse que el acusado se aprovechase para cometer los hechos de su "credibilidad profesional", pues una cosa es que aprovechase su trabajo en MURART y otra, que no se da, que ese trabajo -que no era el de gerente o administrador de la empresa, ni siquiera el de contable- le fuera atribuido por apreciarle una especial reputación profesional, difícil de apreciar en una persona con una titulación media, que fue contratado en prácticas en diciembre de 2004 y que cuando cometió los hechos llevaba sólo meses trabajando para MURART, a quien estuvo ligado menos de dos años en total.

SEGUNDO.- Lo que resulta muy difícil, por no decir imposible, es demostrar que las cantidades defraudadas por el acusado sean todas y tantas como dicen las acusaciones debido al déficit probatorio de éstas.

Para empezar, habría sido necesario aportar los presupuestos, detallados y firmados por el cliente, de todas las obras en que se cometieron supuestamente las defraudaciones, para poder hacer una comparación entre lo previsto y lo realmente ejecutado, pero no hay presupuesto alguno de la obra en AVENIDA000 nº NUM004 , piso NUM003 , cliente Celso -en el folio 160 hay un cuadro en que se compara, en lo relativo a mano de obra, el "presupuesto" con los "gastos de mano de obra" facturados por Luis Pedro , pero es un resumen unilateralmente confeccionado por el denunciante, que no se corresponde con ningún presupuesto, fechado y firmado por el cliente, que obre en autos-, no hay presupuesto alguno de la obra en CALLE001 , números NUM003 y NUM005 , de Gijón, de la obra en AVENIDA001 , NUM006 , portal NUM005 , piso NUM007 , cliente Inocencio , hay en los folios 197 a 207 fotocopia (defecto de la mayor parte de la documental aportada por el denunciante) de un presupuesto sorprendente, porque la suma total de todas las partidas o presupuesto general total no coincide, es mucho más, que la suma real de las partidas que figuran, lo que evidencia, y así lo corroboró la testigo Begoña , que faltan muchas partidas, y sólo de la obra en CALLE000 , número NUM001 , de Candás se aportan, en fotocopia simple una vez más, el presupuesto general de la obra en el edificio, folios 234 a 244, y los presupuestos particulares de los aumentos de obra solicitados por los titulares de distintos pisos, folios 269 a 327, pero curiosamente falta el presupuesto particular del piso NUM002 , cliente Alexander , para quien también se hizo un aumento de obra.

En segundo lugar, debería haberse aportado o practicado una pericial técnica, hecha por Arquitecto, Aparejador o Ingeniero Industrial, que, partiendo de los presupuestos cuando los hay y de las facturas obrantes en autos y previa inspección de las obras litigiosas, del piso propiedad del acusado y de su hotel rural, determinase si los electrodomésticos y muebles que por su número de serie o por sus especiales características pueden ser identificados se encuentran en las obras litigiosas o en poder del acusado, y si los materiales y mano de obra presupuestados o/y facturados se utilizaron en las obras litigiosas o no y en este último caso se utilizaron en el hotel rural del acusado.

En tercer lugar, y realizada la anterior pericial, sería necesaria una pericial económica o contable que determinase la cuantía de las partidas presupuestadas o/y facturadas que no están o no se utilizaron, o exceden de las que se utilizaron, en las obras litigiosas.

Y malamente se pueden sustituir las anteriores periciales por la pomposamente llamada "auditoría" aportada por la acusación particular, que es un conjunto de hojas sin firma, fecha ni sello alguno -concretamente los folios 144, 159, 169-170, 191-192, 228-229, 331, 338, 344, 350, 360 y 374-, elaboradas por Begoña siguiendo indicaciones del denunciante Marcelino -ninguno de los cuales consta que tenga titulación que le capacite para hacer un informe pericial de este tipo-, en el que ni siquiera intervino el contable de MURART Rafael -así lo reconoció en el juicio oral: "No participó en la auditoría"-, y en las que se hacen valoraciones y comentarios sobre las fotocopias de facturas que siguen, unos sin base conocida o cierta alguna -como el ya aludido cuadro del folio 160-, otros claramente erróneos -como en seguida explicaremos-, y la mayoría más o menos lógicos o creíbles pero no respaldados por prueba alguna.

No ayuda mucho tampoco la progresivamente cambiante actitud del denunciante Marcelino , que en septiembre de 2006 acepta 5.004 euros de Camilo en lo que parece ser una liquidación de cuentas, pero el 9-11-2006 le reclama por burofax (folios 93 a 100) la cantidad de 11.124,13 euros (que es el resultado de restar de los cálculos hechos unilateralmente por Marcelino al folio 95 los 5.004 euros entregados por Camilo ), y en sus conclusiones ya le pide 80.326,71 euros que redondea por perjuicios en 90.000 euros (folios 415 a 418), ni que el Ministerio Fiscal en sus conclusiones (folios 409 y 410) impute al acusado defraudaciones por un total de 114.700,08 euros, mucho más que la acusación particular.

No obstante todo lo anterior, un paciente examen de la documental aportada, contrastada con las declaraciones del acusado -que ha reconocido varios hechos- y de varios testigos - especialmente Begoña por haber trabajado como administrativa en MURART a las órdenes directas del acusado, por aparecer su letra en varios de los documentos, por la claridad y seguridad de sus respuestas, y por no trabajar ya para MURART, y en parte de Felicisimo , que fue, con su empresa, IVRO, el principal y único según él contratista de la obra de Candás (aunque impreciso en los detalles como veremos y sospechoso de enemistad con el acusado, por haber hecho para éste el presupuesto del hotel rural pero luego no haber intervenido en su realización)-, permiten llegar a algunas conclusiones seguras.

El primer hecho cierto , y del que hay que partir (amén del contrato del acusado con MURART de 11-4-2005 y de las funciones del trabajo que aquél hizo para ésta, que no se discuten), es que en septiembre de 2006 Camilo , a requerimiento de Marcelino , a) le hizo un cuadro de las cantidades cobradas y pendientes de pago por los aumentos de obra de Candás, y b) entregó al contable de MURART un sobre conteniendo 5.004 euros: a/ es el cuadro obrante al folio 373, lo aportó el denunciante, quien dice en su "auditoría" del folio 369 que se lo entregó Camilo , y éste aludió durante el juicio reiteradamente al mismo para demostrar que MURART cobraba mucho dinero en "dinero B", y b/ lo dijo el acusado, lo reconoce el denunciante implícitamente en sus escritos de los folios 93, 94 y 100 y expresamente en su "auditoría" de los folios 350 y 369, y lo corroboró en el juicio oral el contable de MURART Rafael ; pues bien, Camilo en el cuadro del apartado a) no incluyó el pago de 5.000 euros que le hizo -como veremos- el titular del piso NUM002 , lo que evidencia que algo omitió u ocultó, y el pago del apartado b) supone, implícita pero evidentemente, el reconocimiento por Camilo de que algo, y no poco, debía a MURART por su actuación mientras trabajó para dicha empresa, aunque también supone, implícita pero evidentemente, que MURART aceptó ese pago, y como no consta especificado a qué conceptos o partidas correspondía ese pago, habrá que imputarlo -al no constar lo contrario, en la duda a favor del reo- a lo que pudiera deber por unos u otros conceptos Camilo a MURART, de modo, en conclusión, que sólo podrá reputarse defraudado por Camilo a MURART lo que exceda de esos 5.004 euros.

Veamos a continuación con detalle cuáles de las distintas operaciones que las acusaciones imputan a Camilo como estafas están o no probadas, cuáles son las pruebas de ello, y cuál -una de ellas- pese a estar probada no puede considerarse estafa o defraudación:

- Gastos de desplazamiento indebidos por no realizados o excesivos: "auditoría" del folio 144; fue el acusado, según reconoció, quien formuló las notas de gastos que figuran a los folios 145 a 157, pero a) no hay prueba alguna de que se le pagaran aparte de sus facturas mensuales por sus servicios obrantes a los folios 485 a 499 bis mediante los ingresos en su cuenta de CAJASTUR que constan a los folios 508 a 512, b) el único que dice lo contrario, Marcelino , de un lado, contradice lo pactado en la cláusula tercera del contrato de 11-4-2005 (folio 9), conforme a la cual lo lógico es que esos gastos de desplazamiento no den lugar a un pago aparte y estén incluidos en las facturas mensuales de Camilo , y de otro lado, al tratarse el pago de un hecho positivo, extintivo, y en este caso un elemento de los hechos objeto de acusación, tiene que ser probado por quien lo afirma y además acusa, y su sola palabra interesada, sin más ( Begoña no dice nada sobre esto) y sin respaldo alguno, no es prueba suficiente, c) la obra de Jose Enrique , que Marcelino primero negó diciendo que sólo fue un presupuesto (folio 5), está probado, como dice el acusado (folio 120), que se hizo y que no sólo fue un presupuesto, como acabó por admitir Marcelino (folios 128 y 144), y d) está probado por declaración de varios testigos en el juicio oral, dueños de los pisos del edificio nº NUM001 de la CALLE000 de Candás, que, en contra de lo que dijo el testigo Felicisimo (primero dijo -folio 140- que Camilo "no visitaba la obra, que lo hacía todo por teléfono", luego -ídem- que "no iría más de 6 veces" y que la mayoría "le llevó el declarante en su coche", para en el juicio oral decir que " Camilo en un año no iría 20 veces a la obra"), " Camilo iba por la obra y le atendió muy bien" ( Landelino ), " Camilo iba con frecuencia a la obra" ( Casilda ), " Camilo iba por la obra todos los días" ( Martin ), " Camilo iba mucho por allí" ( Delfina ), " Camilo iba por la obra" ( Paulino ).

- Copias de los planos del hotel rural hechas por MORÉS : al folio 79 obra copia de dos albanares de MORÉS en los que consta "Copia plano", "Ref.: hotel rural" y "Ref.: rehabilitación", y "Encargado por Tino", no habiendo negado el acusado esta partida, y refiriéndose la testigo Begoña a los planos del hotel rural diciendo que los hizo el arquitecto de MURART y que se los enseñó Tino en su despacho de "CREAR" (folio 142 y juicio oral).

- Obra en AVENIDA000 nº NUM004 , piso NUM003 , cliente Celso :

a) 3.261 euros de gastos de mano de obra injustificados según la "auditoría" del folio 159: ya se ha dicho que el cuadro del folio 160 ha sido confeccionado unilateralmente por el denunciante sin soporte en presupuesto alguno fechado y firmado por el cliente, pese a que según éste lo hubo ( Celso en el juicio oral: "Firmó un presupuesto"; ¿dónde está?), por lo que los gastos que se imputan a esta obra en las facturas de los folios 161 a 165 (otra vez simples fotocopias, no adveradas por nadie, pues ni a Camilo ni a quien parece expedirlas, Luis Pedro , se les preguntó en detalle por las mismas ni en el juicio oral ni antes, salvo la del folio 26-27 coincidente con el folio 165, por la que se preguntó a Luis Pedro en el juicio oral y la reconoció como suya y cobrada, pero que se refiere a varias obras y sólo en un importe de 280 euros a esta obra de la AVENIDA000 ) no se sabe si son excesivos o injustificados (según Luis Pedro no).

b) 4.720 euros que se descontaron de la factura final al cliente al reclamar éste esa cantidad de daños y perjuicios por retraso y mala ejecución de la obra: la carta de queja del cliente obra a los folios 166 y 167, el abono o descuento de los 4.720 euros por MURART consta en las facturas obrantes a los folios 140, 141 y 142 del Rollo de Sala, y todo ello ha sido corroborado no sólo por Marcelino sino también por Celso en el juicio oral. Pero esta cantidad no es una defraudación o estafa imputable al acusado, pues no es consecuencia de ningún engaño del mismo y sí a lo más de una negligencia suya, al menos en parte, por no supervisar la correcta ejecución de la obra, que era una de sus funciones para MURART, lo que podrá dar lugar a una responsabilidad civil extracontractual ex artículo 1902 del Código Civil a exigir en la vía civil, pero no a una condena penal.

- Obra en CALLE001 , portales NUM003 y NUM005 , de Gijón:

a) 2.039,86 euros de martillos eléctricos y de una motosierra no utilizados según la "auditoría" del folio 169: fotocopias de facturas en folios 182 a 185, facturas contabilizadas en folios 89 a 92 y "hojas de recogida" originales en folios 131 a 139 del Rollo de Sala; parece muy lógico lo que se dice, pero sin una pericial técnica no sabemos si es cierto, y además a) no hay prueba testifical de que en las fechas que se dicen no se trabajara, y b) parece lógico que en dicha obra -fotografías en los folios 469 a 471- sí se utilizasen martillos eléctricos.

b) 13.733 euros injustificados de mano de obra según la "auditoría" de los folios 169 y 170: copias de facturas en folios 186 a 189; Luis Pedro puede ser sospechoso por haber trabajado en el hotel rural del acusado, pero esas fotocopias no coinciden ninguna con las facturas contabilizadas obrantes a los folios 26 a 34, éstas sí reconocidas como suyas y cobradas de MURART por Luis Pedro , y en todo caso sin una pericial técnica no sabemos si es cierto esto que dice el denunciante.

- Obra de AVENIDA001 NUM006 , portal NUM005 , piso NUM007 , de Gijón, cliente Inocencio : obra a los folios 193 a 196 el contrato y a los folios 197 a 207 el impresentable presupuesto del que ya hablamos antes; hubo 11.224,05 euros de gastos de mano de obra injustificados y de materiales no utilizados en esta obra según la "auditoría" de los folios 191 y 192: a) es erróneo lo que se dice en el párrafo quinto del folio 191 a la vista de las licencias de obra de los folios 222 a 226, pues si la primera licencia es de 23-11-2005 es lógico que en ese mes, incluso antes de concederse la licencia, ya se hubiesen comenzado las obras, al menos las preparatorias, y si la última licencia es de 23-3-2006 y tiene duración de un mes, es lógico que en abril de 2006 todavía se estuviese trabajando, y concordes con ello las facturas de los folios 209 a 221 son de noviembre de 2005 a abril de 2006, b) es imposible comprobarlo todo al ser incompleto, como ya se dijo, el presupuesto, c) el cuadro del folio 208 no coincide con el presupuesto a primera vista, d) es imposible saber si es cierto lo que dice el denunciante sin una pericial técnica, y e) en el juicio oral ni el acusado ni los testigos (entre los que no estaba el cliente de esta obra) aclararon nada sobre esta obra.

- Obra en CALLE000 número NUM001 de Candás: Se defraudaron en la misma 48.105,10 euros según la "auditoría" del folio 128 por diversos conceptos:

a) facturas por aparatos y materiales no utilizados:

- Sustancia " Explois ": factura de TEAIS de 28-6-2006 en folios 54 y 363 por importe de 258,68 euros: es una sustancia para destruir rocas que según el testigo Felicisimo no se utilizó en esta obra (folio 140 y juicio oral) y según Begoña en el juicio oral "El explosivo lo pidió ella para Tino", que no lo negó.

- Muebles y electrodomésticos comprados por Camilo , imputados a esta obra y no pagados a MURART, por importe de 8.437,38 euros : el acusado reconoció a los folios 119 y 120 que "los electrodomésticos de su piso los sacó por Murart porque le resultaba más económico", que "la lavadora, secadora y combi del piso del dicente los sacó por Murart a primeros del año 2006 y... eso está imputado a alguna obra, no está como que el dicente lo compró", "los electrodomésticos también los imputaron a la obra de Candás" (juicio oral), añadiendo al folio 385 bis que "las anotaciones en los documentos 58 (1.312,25 euros) y 62 (7.125,13 euros) se refieren a cosas que el declarante había comprado y tenía que pagar él", corroborando la testigo Begoña al folio 141 y en el juicio oral "que le consta ( Camilo ) hacía compras de material para él mismo y lo imputaba a obras de la empresa", y aunque el acusado dijo también que eso que compró para él "se lo pagó en B y por eso no tiene factura" (folio 119), que "se los pagó a Murart" (folio 120), Marcelino niega que se lo pagara (folio 127) y Begoña dice que Camilo "los pagos los hacía en contabilidad directamente y no a la declarante, sin que le conste que los pagara" (folio 141), que "Nunca le pagó a ella las compras que Tino había hecho para él" (juicio oral), mientras que el contable de Murart, Celedonio, declara no haber recibido más pago o entrega de dinero de Tino que un sobre con 5.000 euros que le dejó en septiembre de 2006, siendo claro que el pago, como hecho positivo y extintivo de obligaciones y en este caso además excluyente de una imputación delictiva, debe probarse por quien lo afirma, en este caso el acusado, que no lo ha hecho.

- Depósito de 500 litros : factura y albarán de CEMAT, por importe de 108 euros, en los folios 80 y 81, imputado a la obra de Candás; el acusado reconoció al folio 119 y nuevamente en el juicio oral que adquirió un depósito o bidón de 500 litros para sí mismo y lo imputó a Candás, y aunque añade que se lo pagó al contado a Rafael , éste lo niega en el juicio oral (Tino "no le pagó un bidón"), y ninguna prueba hay de tal supuesto pago.

- Otras compras por importe de 1.604,82 euros que se imputan al acusado y se dice que no pagó en la "auditoría" de los folios 344 y350; las facturas de los folios 345 a 349 y 352 y siguientes que se aportan para acreditarlo a) son simples fotocopias, no adveradas por quienes dicen emitirlas, b) no han sido reconocidas por Tino específicamente, c) algunas de las partidas a que se refieren ("Explois", planos de Morés) ya han sido analizadas y reconocidas como debidas por el acusado, y d) puede que estén comprendidas en las cantidades de los folios 58 y 62 reconocidas como debidas por Tino (y según él pagadas, sin probarlo, en B) ya aludidas anteriormente o/y en los 5.004 euros pagados por Tino en septiembre de 2006, por lo que, en la duda, no se pueden sumar en contra del reo.

b) Facturas de Luis Pedro por mano de obra no empleada según la "auditoría" del folio 331: Las facturas de los folios 332 a 335 con que se intenta acreditar esta partida se refieren a varias obras de MURART y no sólo a la de Candás (véanse facturas, estas originales, de los folios 26 a 34, aportadas con la denuncia, no tachadas de falsas o indebidas por el denunciado salvo las de Candás, y reconocidas como suyas y cobradas de MURART por Luis Pedro en el juicio oral, lo que parece demostrar que este señor y su empresa BRIME sí trabajaron para MURART en otras obras), y los mayores importes corresponden a otras obras, y por eso el testigo Felicisimo puede no haber visto a Luis Pedro por las obras de Candás, y en la duda, no aclarada por una inexistente pericial técnica, debemos estar a favor del reo.

c) Factura de Nazario por mano de obra no empleada según la "auditoría" de los folios 331 y 336: no sabemos quién es este señor, que no declaró como testigo, su factura se refiere a tres obras y no sólo a la de Candás, y sin una pericial técnica es imposible saber si este señor pudo trabajar o no en Candás para Murart.

d) Factura de Construcciones Joaquín Castaño Alonso, por importe de 1.269,32 euros, por mano de obra no empleada en Candás según la "auditoría" del folio 331 y la factura del folio 337: está probado que este empresario no trabajó en Candás 1/ por el contundente testimonio de Felicisimo en el juicio oral en tal sentido, 2/ por las respuestas huidizas ("No recuerda en qué calles eran dichas obras", "no recuerda exactamente las fechas", del depósito que figura al folio 81 que él recogió "No sabe nada, no recuerda") cuando no contradictorias de este individuo tanto al folio 345 bis como en el juicio oral (en el que dijo que "No había facturas", que "se cobraba en efectivo" pese a lo que obra al folio 337, dice que "Ellos fueron a rematar, al final, a Pepe de La Mata" cuando la factura es de 30-9-2005 y la obra de Candás se terminó en 2006), y 3/ por el testimonio claro y contundente de Begoña , según la cual al folio 142 Luis Pablo reconoció a Marcelino que había facturado a Murart obras realizadas en el hotel de Camilo , lo que ratificó en el juicio oral, aclarando que " Camilo reconoció a Marcelino que había facturado a Murart las obras del pueblo. Esta conversación se hizo en el despacho de Marcelino ".

e) Cobro por el acusado a Alexander , del piso NUM002 de Candás, de una cantidad por las obras realizadas en su casa, que luego no entregó a MURART: está probado que el acusado cobró a dicho señor 5.000 euros y ocultó dicho cobro a MURART 1/ por la documental de los folios 82 a 87, 2/ porque el acusado reconoció que "pasó dinero por sus manos en 4 casos", y aunque dice que era en B, no aparece ese pago en B ni el piso NUM002 en su resumen de pagos (en A+Iva y en B) de Candás del folio 373, 3/ por el testimonio de Alexander al folio 344 bis, que se leyó en el juicio oral, y 4/ porque aunque el acusado dice que ese dinero lo entregó a Begoña , ésta lo niega (folio 141: "Que los pagos los hacía -Tino- en contabilidad directamente y no a la declarante") y tampoco el contable Rafael dice haber recibido ese dinero, correspondiendo probar ese pago a quien lo afirma, el acusado, y no lo ha hecho.

f) Otros materiales y mano de obra no utilizados en Candás según la "auditoría" de los folios 228, 229 a 330, 343 y 374 a 387: no ha sido aclarado por testigos y es imposible saber si es cierto sin una pericial técnica, amén de la contradicción no explicada al respecto de la acusación particular, que al folio 228 cifra todos los perjuicios de la obra de Candás en 48.105,10 euros y en su escrito de acusación en 41.203,46 euros (¿dónde han ido a parar 6.901,64 euros de diferencia?).

g) Otras partidas : el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación -no así la acusación particular- imputa además al acusado la defraudación de 10.716,69 euros por trabajos no realizados y 721,33 euros de material no utilizado; tales partidas salen de los conceptos 5º y 5º A de la "auditoría" del folio 228, y su añadido por el Fiscal es un error por duplicar conceptos y partidas ya analizados en los apartados anteriores.

TERCERO.- Del expresado delito continuado de estafa es responsable criminalmente como autor, de acuerdo con los artículos 27 y 28 del Código Penal , Camilo por su realización directa, material y voluntaria.

CUARTO.- No concurren, ni han sido alegadas, circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por lo que, teniendo en cuenta que a los delitos patrimoniales no es aplicable la regla punitiva del apartado 1 del artículo 74 del Código Penal sino la del apartado 2, que el importe total defraudado -una vez descontados los 5.004 euros entregados por el acusado en septiembre de 2006- son 10.075,06 euros (en los que no va incluido el importe del hecho probado 5 por lo que se explica en el fundamento segundo, "Obra en Avda. Constitución", apartado b), y conforme a lo previsto en el artículo 249 del Código Penal , procede imponer al acusado la pena de un año y seis meses de prisión, algo menos de la mitad de la prevista legalmente por no ser la cantidad defraudada de especial importancia (y mucho menos de lo postulado por las acusaciones) y por no existir una especial vinculación personal, como se explicó, entre el acusado y la víctima, pero no en su extensión mínima al tratarse de un delito continuado y haberse aprovechado el acusado para cometerlo de su relación laboral-comercial con la entidad perjudicada.

QUINTO.- Toda persona responsable criminalmente de un delito debe responder también civilmente, conforme a los artículos 116 , 109 y siguientes del Código Penal , de las consecuencias dañosas y perjudiciales de su conducta, lo que en el presente caso se traduce en la obligación del acusado de indemnizar a MURART S.L. en 10.075,06 euros.

SEXTO.- Las costas deben imponerse al acusado en virtud de su condena, de acuerdo con los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , incluyendo las de la acusación particular, pero sólo en su mitad porque sus pretensiones penal y civil sólo se han estimado en parte (en concreto la penal en su mitad y la civil en mucho menos de la mitad).

VISTOS los artículos 56 y 79 del Código Penal y 741 , 742 y 789 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y demás preceptos de general aplicación.

Fallo

QUE, DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Camilo , como autor de un delito continuado de estafa ya definido sin circunstancias modificativas, a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, a que indemnice a MURART S.L. en 10.075,06 EUROS, y al pago de las costas, incluidas la mitad de las de la acusación particular.

Notifíquese a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer Recurso de Casación ante este Tribunal en el plazo de cinco días a contar desde la última de las notificaciones.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- La anterior sentencia fue leída y publicada por el Ilmo. Magistrado Ponente, en audiencia pública y a mi presencia, de lo que doy fe. En Gijón, a veinticuatro de mayo de dos mil diez.