Sentencia Penal 4/2023 Audiencia Provincial Penal de Badajoz nº 1, Rec. 1/2023 de 10 de enero del 2023

PRIMERO - Contra la sentencia dictada por la juez "a quo" que condena al acusado como autor de un delito de estafa; se alza la representación procesal por entender que la Juzgadora incurre en error al apreciar las pruebas practicadas invocando el principio de intervención mínima y el carácter civil de la controversia.

Además, el apelante denuncia la infracción de normas del ordenamiento jurídico y, con carácter previo, por quebrantamiento de forma, al no haber sido admitida la prueba documental que propuso en el debate preliminar, como cuestión previa.

Empero, dichos medios instrumentales no fueron propuestos en el momento procesal oportuno, al formular el escrito de defensa , por lo que fueron correctamente inadmitidos por la Juzgadora de Instancia.

Del mismo modo, tampoco el apelante ha interesado la celebración de vista para la práctica de la prueba documental que, al parecer, solicita en la alzada con lo cual no es posible para este Tribunal admitir en la segunda instancia dicha prueba.

SEGUNDO.- Como se refiere en la STS 1.316/2.002, de 10 de julio el derecho a la presunción de inocencia implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Su alegación en el proceso penal obliga al Tribunal a comprobar que el de instancia ha tenido en cuenta prueba de cargo, de contenido suficientemente incriminatorio, obtenida e incorporada al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica, de manera que se pueda considerar acreditada la realidad de unos hechos concretos, con sus circunstancias agravatorias relevantes jurídico-penalmente, y la participación o intervención del acusado en los mismos.

Es cierto que también debe el Tribunal verificar que la valoración realizada no se aparta de las reglas de la lógica y no es, por lo tanto, irracional o arbitraria, pero las posibilidades de realizar esta revisión no suponen una autorización ilimitada para invadir el campo de la valoración de la prueba, que en principio corresponde al Tribunal de instancia por la posición privilegiada que ha tenido al haberse practicado en su presencia, y que puede por ello realizar un análisis conjunto y completo de la misma.

La valoración conjunta de la prueba practicada, es una potestad exclusiva del órgano judicial de la instancia. El órgano de apelación, privado de la inmediación imprescindible para una adecuada valoración de las pruebas personales, carece de fundamento objetivo para alterar la fuerza de convicción que han merecido al Juzgador de instancia unas declaraciones que sólo él, ha podido "ver con sus ojos y oír con sus oídos", en expresión de las sentencias del Tribunal Supremo de 30 de enero y 2 de febrero de 1989. Por ello, cuando la valoración de la prueba esté fundada en la inmediación debe prevalecer salvo que se aprecie un evidente error; pues sólo el órgano de primera instancia ha dispuesto de una percepción sensorial, completa y directa, de todos los factores concomitantes que condicionan la fuerza de convicción de una declaración, incluido el comportamiento mismo de quien la presta, respecto a su firmeza, titubeos, expresión facial, gestos, etcétera ( Ss.TS. 5 de junio de 1993 o de 21 de julio y 18 de octubre de 1994).

Es preciso analizar pues, si se ha practicado en este procedimiento prueba de cargo suficiente para servir de apoyo a la convicción judicial sobre la responsabilidad del recurrente en el hecho que se le imputa.

La juez "a quo" para formar su convicción, ha tenido en cuenta no sólo las manifestaciones del testigo-víctima, sino también del propio acusado y su cuñado, Leopoldo, los veterinarios que han depuesto en el plenario así como el agente del SEPRONA NUM000. Como indica la propia Magistrada -Juez "a quo" en razonamiento que esta Sala acepta por su corrección deductiva en relación a la declaración del testigo Sr. Leopoldo:

"2) Leopoldo , indica en el Acto del Plenario que su cuñado le pidió el favor de que le realizara el anuncio en internet, y así lo hizo, pero carecía de capacidad de decisión respecto de las operaciones. Solo ponía en contacto a los interesados con Florentino, y no recibía ninguna remuneración por ello.

Que cuando el 13 de Junio se le comunica que el perro está enfermo, se lo trasmite a Florentino, y la respuesta (según consta en el watsap obrante en el Expediente Judicial), es que la compra de los perros se realiza con documentación sellada y firmada por veterinario, y que el vendedor no puede confirmar si tiene puesta o no la vacunación, porque no estaba presente el día de la misma.

Y que respecto a la edad del animal, se está de acuerdo por la parte vendedora que a simple vista parece que no concuerda la edad del animal, con la que figura en el pasaporte.

En el pasaporte del animal, NUM001, procedente de Eslovaquia, figura como fecha de nacimiento el día NUM002 de 2020, siendo de imposible comprensión los restantes datos, que figuran en eslovaco, a salvo conocimiento del idioma, cual no es el caso del ahora acusado.

Leopoldo afirma haber emitido la respuesta de que en realidad ve demasiado pequeño al animal, pero a título de profano, sin conocimiento sobre la materia.

Lo cierto es que estas respuestas de watsap, ya que él no posee ningún papel en estas operaciones comerciales de Florentino,hay que entender son emitidas por el propio Florentino, y Leopoldo las transcribe. Ya que esa tarea, meramente doméstica es la que dice haber asumido en todo momento.

La realidad es que el acusado Florentino, concierta la venta de un perro, sin poner de manifiesto su procedencia , su edad , y que aunque el animal viaja con pasaporte esloveno, certificado por veterinario de dicho país, él no está en condiciones de asegurar , cuando hace entrega del animal que lo que consta en el pasaporte esloveno, cumple con todas las garantías especificadas en el contrato, esencialmente en cuanto a la vacunación, lógicamente relacionada con la edad. Y todo ello, a pesar de que el acusado tenía absoluto y pleno conocimiento de que los perros procedentes de Eslovaquia venían dando problemas en cuanto a los datos consignados en el pasaporte emitido en el país de origen.

Y ese conocimiento no lo había adquirido por oídas o malas reseñas en Internet (que las había), sino del veterinario que atendía a los animales de su establecimiento, Jesús María , como él mismo manifiesta en el Acto de la Vista Oral, que en el año 2020 habló con Jesús María sobre los problemas que presentaban estos animales; que Jesús María era perfecto conocedor de esos riesgos y si existen dudas, lo indicado es comenzar desde el principio con el Protocolo (desparasitación y vacunación).

Explica, el Veterinario, que siempre indican a las tiendas, la necesidad de iniciar desde cero, aunque vengan sellados por los compañeros desde el extranjero, ya que no cuadran las informaciones; y en este caso, su empresa no inició protocolo con este animal. Lo cual significa que Florentino no siguió los consejos del profesional, y sin conocer exactamente las condiciones sanitarias del animal, lo envió al comprador , que ya había cumplido con su obligación cual era el pago del precio, siendo que el vendedor aceptaba no poder cumplir con lo que le correspondía a él.

El propio veterinario de parte indica que a los cuatro meses es raro que un perro tenga dientes de leche (como sucedió con el perro de autos), coincidente con el veterinario, Alejo , quien manifiesta en el Acto del Plenario que cuando realizaron el primer examen al animal, les llamó la atención que la dentición del cachorro no era acorde con la fecha del pasaporte; y que entonces era bastante menor que la fijada como fecha de nacimiento.

Asimismo, manifiesta que tenía dudas de la vacunación, ya que no se debe empezar hasta las 7 - 8 semanas. Pero toda la dentición era de leche , y con seis meses eso no es posible. A partir de los cuatros meses, empieza a parecer dentición permanente que elimina la de leche, con carácter general.

Indica el veterinario que el documento que acompañaba al cachorro, en donde se determinaba la vacunación no cumplía con el Protocolo normal , y el animal no tenía la edad que indicaba el documento. Que el animal estaba excesivamente retrasado en relación a la fecha de nacimiento que se consignaba. Carecía de dientes definitivos, solo tenía dientes de leche, siendo que a partir de los cuatro meses empiezan a salir los dientes definitivos.

Explica el perito, y ahí indica el problema que ponía de manifiesto el Veterinario Jesús María, a su cliente, que al tratarse de vacunas de otros países , pueden no ser análogas a las del país de destino. Máxime que en este caso, venía redactado el pasaporte en idioma eslovaco , ni traducido al inglés, con lo cual no se podía conocer exactamente qué tipo de vacunas se le habían puesto al animal, y a qué edad . De ahí que su propio veterinario aconsejase al acusado iniciar en el país de destino (España), el protocolo de vacunación, lo que, en consecuencia permitiría entregar el animal en buenas condiciones sanitarias. Y el acusado conocía de estos problemas, y nunca se informó a través de su veterinario, pese a la advertencia de este, si este perro en concreto , se encontraba en condiciones óptimas de salud.

Lo cual corrobora la tesis del perjudicado, Justiniano, quien manifiesta en el Acto del Plenario, que ve el anuncio en la página web. Contacta con el número de teléfono que se indica, correspondiente a Leopoldo. Le dice que no disponen de cachorros en ese momento, pero esperan en siete días una camada .

Que llegan a un acuerdo en el precio del cachorro, y que lo enviarían por Agencia. Firmó el contrato, lo escanea y lo devuelve firmado. Que en el anuncio de internet se hacía constar que los animales tenían todas las garantías legales . Él hizo la transferencia, y recibió un cachorro más pequeño que la edad que constaba.

Manifiesta el testigo-perjudicado que él creía que todo era legal , y que estaba adquiriendo un perro con todas las garantías. En el anuncio de internet no constaba el origen del animal.

En este sentido, Benigno , indica en el Acto del Plenario, que daban por hecho que el animal procedía de un criadero en España.

Indica que no solicitaron que fuera de un origen determinado, y es cierto, pero la letra del contrato es muy clara, y consta que "sería entregado con la primera vacuna y desparasitado según su edad". Y para que ello se cumpla, la edad que figura en el pasaporte ha de ser la real. Si este dato inicial no es correcto, y el vendedor no lo verificó con un veterinario español, a pesar de conocer el riesgo, la vacunación no es la adecuada, no se produce la inmunidad del perro, y al contagiarse de cualquier enfermedad, puede fallecer, como así sucedió.

Y de hecho, ante la reclamación del perjudicado por el fallecimiento del animal, desapareció el anuncio de la página web, lo que indica que el acusado era conocedor de los problemas existentes con los perros que vendía, y continuaba haciéndolo, hasta que se le comunica que se va a efectuar reclamación. Así constan varios comentarios negativos en las reseñas de la web, de clientes que no han quedado en absoluto satisfechos con la operación comercial realizada con este negocio, "Piensos San Roque". Y llama poderosamente la atención "... por favor no os dejéis engañar". Me vendieron un cachorro que se supone estaba vacunado (quizás lo estuviera pero al venir con un pasaporte con fecha de nacimiento falsa, no te lo puedes creer), y a los cuatro días tenía parvo...". Situación idéntica a la que sufrió el denunciante en el supuesto que ahora nos ocupa. Todo lo cual indica que no nos encontramos ante un hecho aislado, un vicio redhibitorio, que situaría el problema en el ámbito civil, sino ante una operativa comercial ilegal administrativamente y delictiva, en cuanto basada en un engaño.

En la medida en que surgieron dudas al veterinario que trató al animal, se aplicó el Protocolo de vacunación y se comienza desde el principio el calendario de vacunación, que se lleva a cabo el día 5 de Junio de 2020, por el propietario. Pero el acusado no realizó Protocolo de vacunación, antes de entregarlo, aún conociendo la problemática de estos perros.

De acuerdo con el artículo 4 del Decreto de 2 de Septiembre de 2014, a partir de los tres meses de edad debe vacunarse a los perros, con la vacuna antirrábica , no antes, porque interfiere con la inmunidad generada por los anticuerpos de la madre.

Al ser de una edad inferior a la real, esas vacunas que dice el acusado ya venían puestas al animal, por lógica no producirían sus efectos inmunizadores, y estaría expuesto a cualquier enfermedad (no se olvide que el animal viajó desde Drahñou (Eslovenia) en una partida compuesta por 28 perros).

De ahí que sea de capital importancia el dato de la edad del animal, ya que influye decisivamente en el cumplimiento del contrato por parte del vendedor, que tiene obligación de conocer que el animal vendido se encuentra en perfectas condiciones sanitarias.

De nada serviría una vacunación posterior, cuando el animal ha viajado desde Eslovenia y ha permanecido en el local del acusado ; respecto del cual, la Inspección Veterinaria de la Junta de Extremadura, realizada en el local comercial del acusado, Núcleo Zoológico 0151 BA 10014, según Actas obrantes en el expediente Judicial, observó varias e importantes irregularidades. Así manifiesta, el Veterinario de la Junta de Extremadura, Daniel , en el acto del Plenario, que acompañaron a la Guardia Civil, en relación a una denuncia interpuesta por un animal fallecido y detectaron:

a ) Irregularidades administrativas , en cuanto únicamente constaba autorización administrativa para vender pájaros . Así, la Junta de Extremadura, en contestación a la solicitud realizada por el Juzgado Instructor remite oficio de fecha 21/07/2020 indicando que "En el registro de Núcleos Zoológicos de Extremadura figura inscrito un establecimiento para la venta de animales de compañía denominado "Piensos San Roque", cuyo titular es Florentino, inscrito en el Registro de Núcleos Zoológicos de Extremadura en fecha 22 de Noviembre de 2000 a nombre de Florentino, con instalaciones para alojamiento de canarios , periquitos y especies afines, como pico de coral y diamante mandarín, de acuerdo con la Memoria presentada en la Junta de Extremadura en donde se describen las especies a vender y las instalaciones. A fecha 22 de Octubre de 2003, se produjo la inscripción en dicho Registro, de un cambio de titularidad a favor de Florentino, sin que conste ningún trámite de ampliación de actividad para el alojamiento y venta en el establecimiento de perros, hasta la fecha. Resolución de fecha 22 de Octubre de 2003, obrante en el expediente Judicial.

2) Por tanto, a fecha de los hechos (año 2000), el acusado no estaba autorizado para la venta de perros, cuyo alojamiento requiere instalaciones muy diferentes a los pájaros, precisamente en evitación del hacinamiento, y contacto de animales sanos, con aquellos que sufran alguna enfermedad, tal como indica el propio veterinario deponente. Existían animales en el suelo , sobre tiras de papeles de periódico, que orinan, defecan y están expuestos a los virus y bacterias que pueden portar la gente en sus zapatos .

El animal de autos no lo ven, ya que a fecha de la Inspección ya había fallecido; pero no cabe duda que sí antes de ser entregado al comprador, permaneció ocho días en el local del vendedor, en las condiciones indicadas tanto por el veterinario deponente, como por Estrella , también veterinaria de la Junta de Extremadura, que participó en la inspección del local, este animal estuvo expuesto a todo tipo de enfermedades, y entre ellas el parvovirus , si tenemos en cuenta que de acuerdo con el testimonio de esta última, dicha enfermedad puede tardar hasta veinte días en comenzar a manifestarse. En consecuencia, el animal falleció en fecha 15 de Junio; el día 10 de Junio, de acuerdo con el veterinario de la Clínica de Madrid, ya se realizó la medicación por sintomatología con diarrea que empezó el día 9 de Junio, siendo enviado en el mes de Mayo.

Relacionando este proceso de evolución de la enfermedad que provocó la muerte del animal, con el testimonio de los veterinarios de la Junta de Extremadura, que inspeccionaron el local, sin duda el animal adquirió la enfermedad en las instalaciones del acusado, cuando menos.

Estrella indica en el Acto del Plenario, que el ambiente era propicio para el contagio de enfermedades . Así, a la entrada del local se fijaron que existían animales con tratamiento intravenoso junto con animales sanos, en el suelo, sin separación , con amplísimas posibilidades de contagio. Y si todos los veterinarios indican que no es posible que un animal contraiga el parvovirus si no está en contacto con animales enfermos, o expuestos a la enfermedad, es evidente que durante el tiempo que el animal permaneció con el comprador no pudo contagiarse de la enfermedad.

El acusado no vendió un animal sano, y lo sabía. No se acoge el argumento de la Defensa de la interpretación del concepto de animal doméstico o de compañía. No nos encontramos en el ámbito de la semántica, si no de la realización de actividades autorizadas y lícitas. Y el acusado estaba autorizado por la Junta de Extremadura, según lo interesado, acompañado de una Memoria, en base a la cual se concede o no la autorización, como indica, Daniel. No se podía autorizar la venta de perros si no se disponía de unas instalaciones adecuadas, que garantizaron la Salud e higiene de los animales: en vitrinas, separados los enfermos de los sanos, nunca en el suelo, con papeles de periódico, en medio de heces, y en espacios pisados por las personas con sus zapatos. No existía alojamiento salubre para estos animales (si, en cambio era apto para pájaros, respecto de cuyo alojamiento y venta posee la autorización). Lo que también nos lleva a la conclusión de que en la medida en que se carecía de esa autorización administrativa para la venta de perros, este lugar era como de tránsito ; totalmente clandestino como indica el Agente del Seprona, con la finalidad de que los animales permanecieran el menor tiempo posible en esas instalaciones. Y consideraciones legales aparte, ha de ponerse del manifiesto la crueldad del acusado para con estos animales, que después de viajar en malas condiciones tantos kilómetros, eran depositados en un lugar totalmente inapropiado para ellos, expuestos a todo tipo de enfermedades, unido a su dudosa inmunización. De hecho, según explica la Veterinaria de la Junta de Extremadura, Estrella, hasta 21 días de la pauta completa de vacunación, no deben salir a la calle, precisamente para evitar enfermedades, y este animal fue expuesto a riesgos sanitarios con una más que dudosa inmunización.

Un ánimo de lucro despiadado que produce no solo un perjuicio económico en el comprador, sino un gran sufrimiento al animal, tal como indica el propio comprador, perjudicado Justiniano, y que comparte la Juzgadora.

A todo lo cual ha de añadirse que, de acuerdo con el testimonio del Agente del Seprona NUM000 , cuando se reciben perros del extranjero, los Traces han de instalarse por el vendedor en el Libro-Registro del Núcleo Zoológico, y se comprobó que la trazabilidad de este perro no estaba registrada .

En relación a las condiciones del local coincide con lo manifestado por los veterinarios de la Junta de Extremadura, y corrobora la clandestinidad de ese negocio de venta de perros de Eslovaquia, cuyo origen no se indicaba, precisamente por el conocimiento que poseía el acusado de los problemas que generaban. Así, indica el Agente que por los Traces que recabaron en la base de Datos llegaran a saber que en breve espacio de tiempo, el acusado había recibido 248 animales, y conocido es en el Sector que los perros del Este, muchos de ellos vienen contagiados de parvovirus. Y que el denunciante les indicó que si llega a conocer que el perro procedía de Eslovaquia no lo hubiera adquirido. Que en este sentido, no tenía información.

No puede acogerse la tesis de la Defensa de que el comprador no reseñó origen concreto. Es lógico, el comprador estaba en la creencia de que adquiría un perro en buenas condiciones de salud y vacunación, como indicaba el contrato, y se ofertaba al público en el anuncio. Nunca se informó al comprador de los riegos que estaba asumiendo con la adquisición del perro, para que decidiese en consecuencia. Todo aparentaba normal, en condiciones legales, y sanitarias, cuando en realidad no era así. "

Con relación a la valoración de la prueba, hemos de decir que le corresponde al Juez de instancia la libre valoración de la misma, facultad soberana que le otorga el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , directamente vinculada con los beneficios que la inmediación, concentración, oralidad y contradicción proporcionan al Juez de Primera Instancia.

Como señala el Tribunal Supremo en la sentencia 1443/2000, de 20 de septiembre (FJ.2 ), la percepción sensorial de la prueba está regida por la inmediación y no puede ser revisada por un tribunal que no haya percibido directamente la prueba; pues sólo el órgano judicial que ha presenciado el juicio oral puede valorar la prueba a ese primer nivel.

En el mismo sentido, la Sentencia del mismo Tribunal 1960/2002, de 22 de noviembre , reafirma que "especialmente cuando se trata de prueba testifical, su valoración depende en gran medida de la percepción directa, de manera que la determinación de la credibilidad que corresponde otorgar a cada testigo es tarea atribuida al Tribunal de instancia en virtud de la inmediación, sin que su criterio pueda ser sustituido (...) salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta por el Tribunal que puedan poner de relieve una valoración arbitraria".

Cierto es que el órgano de apelación goza de plenas facultades revisoras, lo que le permite valorar las pruebas realizadas en la instancia e incluso ponderarlas de forma diversa a la realizada por el Juez a quo, pero también lo es que esas facultades sólo han de ejercerse cuando se evidencie con toda claridad un error al fijar la resultante probatoria en la sentencia de instancia, bien porque se haya prescindido lisa y llanamente de alguna prueba relevante o bien porque se advierta una interpretación del material probatorio contraria a las más elementales reglas de la lógica.

Como viene a decir la sentencia del Tribunal Supremo 1080/2003, de 16 de julio , ha de distinguirse en lo que hace a la valoración de la prueba entre la percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional que presenció el juicio, y la valoración racional, que puede ser realizada tanto por el órgano enjuiciador como por el de recurso -que ejercerá funciones de control de la racionalidad de la motivación expresada en la sentencia impugnada.

Debemos recordar que, como ha señalado con reiteración el TC "la valoración del material probatorio aportado al proceso es facultad que pertenece a la potestad jurisdiccional que corresponde en exclusiva a los Jueces y Tribunales ( SSTC 88/1986, 98/1989, 98/1990 y 323/1993 de 8 de noviembre ), sin que quepa hablar de falta de tutela judicial efectiva cuando el procedimiento probatorio que llevó al Juzgador a la convicción de culpabilidad del hoy recurrente tuvo lugar en el debate contradictorio que en forma oral se desarrolló ante el Tribunal que dictó la sentencia", y es que en el proceso penal rige el principio de libre valoración de la prueba que recoge el artículo 741 de la L.E.Cr , según el cual corresponde al Juez o Tribunal de instancia valorar el significado de los distintos elementos de prueba y establecer su trascendencia en orden a la fundamentación del fallo contenido en la sentencia, bastando con que exista una mínima actividad probatoria producida con las garantías legales que pueda entenderse de cargo y de la que se pueda deducir la culpabilidad del acusado, para enervar la presunción " iuris tantum " de inocencia.

En este mismo sentido, señala el T.S. entre otras en STS 272/1998, de 28 de febrero , que "la declaración de hechos probados efectuada por el Juzgador no debe ser sustituida ni modificada en apelación, salvo cuando concurra alguno de los supuestos:

1.- Que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba.

2.- Que el relato fáctico sea incompleto incongruente o contradictorio.

3.- Que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia.

Circunstancias que no concurren en el caso examinado, pues la decisión adoptada por la Juez "a quo" está sustentada en prueba de cargo bastante y apta para enervar la presunción legal de inocencia que beneficiaba al acusado, como vimos anteriormente.

La Juzgadora para cuya valoración se encuentra en una mejor posición que este Tribunal, pues se ha practicado la prueba a su presencia y, por tanto, ha sido valorada con inmediación, ha tenido oportunidad de valorar, las declaraciones de los testigos y peritos y lo manifestado por el propio acusado y esa valoración fue no sólo correcta, sino ajustada a las reglas de la lógica, amén de razonable y no es dado sustituir tales criterios por los meramente subjetivos de la parte recurrente, cuyas alegaciones lógica y comprensiblemente exculpatorias, no desvirtúan los razonamientos contenidos en la resolución impugnada.

Por otro lado, debemos indicar que es facultad del Juzgador dar más credibilidad a uno u otro testimonio, quedando extramuros del principio de presunción de inocencia la discrepancia en la distinta credibilidad que el Juzgador otorgue a los distintos testigos y al acusado que ante él depusieron.

TERCERO.- Ha sido invocado el principio de intervención mínima y la naturaleza civil del objeto de la controversia.

Respecto de la estafa y su apreciación en los negocios jurídicos la sentencia del T. Supremo de 20-7-1998 precisa que...."Ha de señalarse, por eso, que el dolo criminal comporta frente al puro dolo civil, lo que el ilícito penal comporta frente al ilícito civil. La línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra la propiedad se halla dentro del concepto de la tipicidad, lo ilícito penal frente a lo ilícito civil, de tal forma que sólo cuando la conducta del agente encuentra acomodo en el precepto penal que conculca, puede hablarse de delito, sin que por tanto ello quiera decir que todo incumplimiento contractual signifique la vulneración de la Ley penal, porque la norma establece medios suficientes para restablecer el impero del Derecho ante vicios puramente civiles. Depurando más el concepto diferenciador, la Sala Segunda tiene reiteradamente declarado (Sentencias de 28 de junio de 1983, 27 de septiembre de 1991 y 24 de marzo de 1992 , entre otras muchas) que la estafa existe únicamente en los casos en los que el autor simula un propósito serio de contratar cuando en realidad sólo quería aprovecharse del cumplimiento de la parte contraria y del propio incumplimiento, propósito difícil de demostrar que ha de obtenerse normalmente por la vía de la inferencia o de la deducción, partiendo tal prueba indiciaria, lejos de la simple sospecha, de hechos base ciertamente significativos según las reglas de la lógica y de la experiencia, a través del artículo 1253 del Código Civil , para con su concurso llegar a la prueba plena del hecho consecuencia inmerso de lleno en el delito. Surgen así los denominados negocios civiles criminalizados en los que el contrato se erige en instrumento disimulador, de ocultación, fingimiento y fraude. Son contratos procedentes del orden jurídico privado, civil o mercantil, con apariencia de cuantos elementos son precisos para su existencia correcta, aunque la intención inicial, o antecedente, de no hacer efectiva la contraprestación, o el conocimiento de la imposibilidad de hacerlo, defina la estafa. Mas ha de entenderse que ese engaño, simulación artera de una seriedad en los pactos que en realidad no existe, ha de provocar en cadena el error, el desplazamiento patrimonial, el perjuicio y el lucro injusto, pero ha de provocarlo de manera antecedente, no sobrevenida. El Código Civil se refiere al dolo civil como un supuesto de nulidad del consentimiento, artículos 1265, 1269 y 1270, lo que significa pues, de acuerdo con lo arriba señalado, que ese dolo no genera sin más la infracción penal, independientemente de que en la pura esfera del Derecho Civil tampoco se llegue siempre a la nulidad de la relación ( Sentencia de 1 de diciembre de 1993 ). El negocio criminalizado será puerta de la estafa, lo que no es el caso de ahora, cuando se constituya en una pura ficción al servicio del fraude ( Sentencia de 24 de marzo de 1992 ) a través de la cual se crea un negocio vacío que encierra realmente una acechanza al patrimonio ajeno. ( Sentencia de 13 de mayo de 1994 y 1 de abril de 1985 entre otras).

El delito de estafa ha sido estudiado por la doctrina de esta Sala Segunda en numerosas ocasiones (Sentencias de 31 de enero de 1996, 15 de junio de 1995, 18 de octubre de 1993 y 16 de octubre de 1992 entre otras). Conforme a ella, para que cualquier negocio civil o mercantil pueda ser considerado como punible desde el punto de vista penal, es preciso que surja a modo de medio engañoso, utilizado para producir el error de la otra persona que contrata, la cual es entonces, y por ello, inducida a realizar un determinado desprendimiento patrimonial del que, en relación de causa a efecto, se beneficia el instigador de la operación, quien, desde un principio, perseguía esa finalidad lucrativa. Es decir, engaño, ánimo de lucro, perjuicio y relación causal, como elementos configuradores del tipo penal previsto en el artículo 528 del Código Penal (entre otras muchas, Sentencia de 16 de junio de 1992 ).... El ánimo de lucro, verdadero elemento subjetivo del injusto, constituye la característica determinante del dolo específico. Es la intención, el deseo, la meta o el logro que mueve toda la acción, con el fin de obtener un lucro, un beneficio patrimonial, una ganancia evaluable económicamente, precisada de manera cierta, exacta y conocida. Ese ánimo de lucro, coetáneo a la propia mentira, va embebido en el dolo intencional que consciente y voluntariamente engaña...

Los elementos que configuran el delito de estafa, según la STS de 3 de abril de 2001, reproducida en las SSTS de 8 de febrero y 18 de abril de 2002 y 9 de abril de 2003, son:

"1º) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno.

2º) Dicho engaño ha de ser "bastante", es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto (la jurisprudencia moderna relativiza mucho, no obstante, esta idoneidad del engaño, objetivándola en todo caso, la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado, el doble módulo objetivo y subjetivo desempeñarán su función determinante.

3º) Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial.

4º) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, será producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño desencadenante de los diversos estadios del tipo; acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial en sí misma o en un tercero, no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y de perjudicado.

5º) Ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del CP , entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia.

6º) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el "dolo subsequens", es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa".

La doctrina expuesta con anterioridad es aplicable al supuesto planteado: el acusado recibió una prestación económica a modo de desplazamiento patrimonial de parte del comprador de un perro quién creía que lo adquiría en buenas condiciones de salud y vacunación, como se ofertaba respecto del animal y se especificaba en el contrato por lo que su conducta es incardinable en el tipo penal de estafa.

Téngase en cuenta que nos encontramos ante la venta de un animal por un profesional, en el marco de confianza que genera tal apreciación y que el propio acusado había sido advertido por su veterinario de las irregularidades que suelen presentar los canes que vienen de Eslovaquia. Por demás, la cobertura documental del animal, discordante con la realidad tanto por vacunas recibidas como por la edad del perro, refuerza la idea nuclear del engaño bastante por lo que ha de ser desestimada la presente apelación.

CUARTO.- Procede declarar de oficio las costas de esta alzada.

Vistos lo preceptos legales y doctrina jurisprudencial citados, y demás de general y pertinente aplicación,