Sentencia Penal 55/2022 Audiencia Provincial Penal de Badajoz nº 1, Rec. 40/2017 de 14 de diciembre del 2022

PRIMERO.- Cuestiones Previas

Como más arriba aludíamos, la Sala dictó Auto de fecha 9 de noviembre de 2020 que daba respuesta escrita y motiva a las cuestiones previas que han sido planteadas en la causa.

Toda vez que dicha resolución ha de formar parte de la presente y -como ya entonces se hacía saber a las partes- lo entonces decidido sólo podría impugnarse con la sentencia definitiva, procede reproducir literalmente lo entonces expuesto en fundamentos jurídicos al objeto de facilitar el ejercicio del hipotético recurso y la consiguiente y previsible tarea revisora futura al más alto Tribunal llamado a conocer del recurso de casación. Así:

" PRIMERO.- Bajo la expresión «artículos de previo pronunciamiento», nuestra Ley de Enjuiciamiento Criminal (arts. 666 y ss .) se refiere a algunos presupuestos procesales que han de ser resueltos con carácter previo al juicio oral. Ahora bien, no todas las cuestiones que se pueden plantear como artículos de previo pronunciamiento constituyen presupuestos procesales, ni todos los presupuestos procesales pueden plantearse como artículos de previo pronunciamiento . Señala el artículo 666 que «serán tan sólo objeto de artículos de previo pronunciamiento las cuestiones o excepciones siguientes: 1. ª La de declinatoria de jurisdicción. 2. ª La de cosa juzgada. 3. ª La de prescripción del delito. 4. ª La de amnistía e indulto. 5. ª La falta de autorización administrativa para procesar en los casos en que sea necesaria, con arreglo a la Constitución y a las Leyes especiales».

Alg unas de las cuestiones planteadas precisan, por su naturaleza y contenido, un pronunciamiento motivado y concurrirían dudas respecto de que su respuesta fuera acompañada de una decisión que pudiera abortar la continuación del plenario. Fue por ello que la Sala, a través de su Presidente adoptara la decisión de suspender el mismo para poder recibir alegaciones más precisas al respecto y ofrecer una motiva decisión, en consecuencia.

El Ministerio Fiscal protesta por ello, considera se han infringido normas esenciales de procedimiento y pide "la nulidad de actuaciones " (sic) al amparo del artículo 238 de la LOPJ y sostiene que se le ha causado indefensión y se ha vulnerado el derecho a la tutela judicial del Ministerio Público. No podemos estar en mayor desacuerdo. Que el trámite no esté previsto expresamente en el artículo 744 y siguientes de la LEcrim , no significa que este prohibido, máxime con la finalidad expuesta a tenor de las cuestiones planteadas y con la mira puesta en la observancia de las mayores garantías posibles para las partes del proceso criminal.

Si tal opción del tribunal hubiere de considerarse irregularidad al no estar expresamente contemplada en la norma procesal penal, lo que, desde luego, no puede compartirse es que con ello se haya ocasionado indefensión al MF o se hubiere vulnerado su derecho a la tutela judicial efectiva, en el modo en que -de forma un tanto extravagante o desproporcionada- se invoca. Parece un contrasentido elevar protesta argumentando en torno a la dilación de la causa, al tiempo que pretende impulsarse un incidente de nulidad de actuaciones, que la Sala en modo alguno considera procede.

De otra parte, la cuestión relativa a la posibilidad de que pueda invocarse indefensión o vulneración de la tutela judicial efectiva por el Ministerio Fiscal, encuentra respuesta en la sentencia número 161/2018 de 5 de abril, dictada por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo. Al respecto declara el alto Tribunal que "en la sentencia de 4 mayo de 2017 , señalamos como en reiterados procedentes de esta Sala la cuestión afirmando la legitimación de la acusación pública sujeta a los condicionamientos propios de la posición procesal que ocupa. Así la STS 111/2017, de 22 de febrero , dijimos «Como dijimos en la STS 653/2014, de 7 de octubre : «Es realmente cuestionable que el Estado o sus instituciones, pueda ser víctima de una lesión a un derecho fundamental por un órgano del Estado. También es discutible que pueda argüirse el amparo constitucional en situación en la que se ejercita la acción penal contra un ciudadano. Ello porque no es admisible, en términos de derechos fundamentales, que la naturaleza protectora que de los mismos resulta, sirva de palanca para actuar en perjuicio del derecho del ciudadano a la presunción de inocencia. Es preciso, por lo tanto, acotar el ámbito de la impugnación del Ministerio fiscal."

Aña de la Sala que "esta cuestión ha sido resuelta por la jurisprudencia de esta Sala y del Tribunal Constitucional afirmando, y nos apoyamos en la STC, del Pleno, 175/2001 de 26 de julio , que aunque referida a un supuesto propio de la jurisdicción contencioso administrativa, su doctrina es plenamente aplicable al supuesto de nuestra casación. En la referida Sentencia el Tribunal Constitucional declara que, como regla general, los institutos públicos no son titulares del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.

Sol o excepcionalmente, y en ámbitos procesales delimitados, cabe admitir la atribución a las personas públicas del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y señala como tales supuestos los siguientes: a) litigios en los que la persona pública se encuentra en una situación análoga a la de los particulares; b) cuando las personas públicas sean titulares del derecho al acceso al proceso, lo que implica tanto el respeto al principio «pro actione» - acceso a la jurisdicción, y el principio de interdicción de la arbitrariedad, de la irrazonabilidad y subsanación de errores patentes; y c) también en los supuestos de interdicción de indefensión de la persona pública, de acuerdo al proceso debido». Lo anterior no es sino colorario de lo que el Tribunal Constitucional dijo en su Sentencia 86/1985, de 10 de julio «El Ministerio fiscal defiende, ciertamente, derechos fundamentales pero lo hace, y en eso reside la peculiar naturaleza de su actuación, no porque ostente su titularidad, sino como portador del interés público en la integridad y efectividad de tales derechos...».

SEG UNDO.- Prescripción del delito, invocada por las representaciones letradas de los imputados Apolonia; Rocío y Roberto.

La prescripción del delito invocada -si bien los dos últimos imputados admiten tal cuestión como de fondo y a resolver tras la celebración de plenario.es una de las causas que extinguen la responsabilidad penal ( art. 130.5 CP ). Por razones de seguridad jurídica, el legislador prevé que se extinga dicha responsabilidad cuando ha transcurrido el tiempo fijado legalmente y el procedimiento no se ha iniciado o, una vez iniciado, ha quedado paralizado.

Ale gan las representaciones letradas que en aplicación del artículo 131.1º del Código Penal los hechos imputados -circunscritos al menos al ejercicio de 2005 en algún caso, o a varios ejercicios como sostiene la representación de la acusada Apolonia- estarían prescriptos por haber transcurrido más de cinco años.

Ade lantemos con fines de clarificación que, sin perjuicio de considerar como de fondo y precisada de previa celebración de plenario la cuestión planteada, resultará esencial probar, analizar y valorar si ha existido interrupción del plazo de prescripción. La reciente reforma por L.O 1/2015 de 30 de marzo, avanza aún más en el propósito clarificador al modificar y dar redacción al Art. 132.2 en la forma siguiente, viniendo a reforzar el cierre definitivo de los problemas interpretativos y de desencuentro entre el TC y TS: "La prescripción se interrumpirá, quedando sin efecto el tiempo transcurrido, cuando el procedimiento se dirija contra la persona indiciariamente responsable del delito, comenzando a correr de nuevo desde que se paralice el procedimiento o termine sin condena de acuerdo con las reglas siguientes:

1.ª Se entenderá dirigido el procedimiento contra una persona determinada desde el momento en que, al incoar la causa o con posterioridad, se dicte resolución judicial motivada en la que se le atribuya su presunta participación en un hecho que pueda ser constitutivo de delito.

2.ª No obstante lo anterior, la presentación de querella o la denuncia formulada ante un órgano judicial, en la que se atribuya a una persona determinada su presunta participación en un hecho que pueda ser constitutivo de delito, suspenderá el cómputo de la prescripción por un plazo máximo de seis meses, a contar desde la misma fecha de presentación de la querella o de formulación de la denuncia. Si dentro de dicho plazo se dicta contra el querellado o denunciado, o contra cualquier otra persona implicada en los hechos, alguna de las resoluciones judiciales mencionadas en la regla 1.ª, la interrupción de la prescripción se entenderá retroactivamente producida, a todos los efectos, en la fecha de presentación de la querella o denuncia.

Por el contrario, el cómputo del término de prescripción continuará desde la fecha de presentación de la querella o denuncia si, dentro del plazo de seis meses, recae resolución judicial firme de inadmisión a trámite de la querella o denuncia o por la que se acuerde no dirigir el procedimiento contra la persona querellada o denunciada. La continuación del cómputo se producirá también si, dentro de dicho plazo, el juez de instrucción no adoptara ninguna de las resoluciones previstas en este artículo.

3.ª A los efectos de este artículo, la persona contra la que se dirige el procedimiento deberá quedar suficientemente determinada en la resolución judicial, ya sea mediante su identificación directa o mediante datos que permitan concretar posteriormente dicha identificación en el seno de la organización o grupo de personas a quienes se atribuya el hecho.» ( Por todas , sentencia del TS 21.11. 2011 .

En línea con el contenido del precepto transcripto, e incluso con la anterior redacción del precepto, debe recordarse que los pronunciamientos jurisprudenciales acerca de las resoluciones que carecen de efectos interruptivos sostienen que se entenderá dirigido el procedimiento contra una persona determinada desde el momento en que, al incoar la causa o con posterioridad, se dicte resolución judicial motivada en la que se le atribuya su presunta participación en concretos hechos hecho que pueda ser constitutivo de delito.

Los actos judiciales han de ser potencialmente aptos para interrumpir la prescripción, en tanto que manifiestan una resolución judicial motivada en la que se atribuye a un sospechoso su presunta participación en el hecho delictivo que se encuentra siendo investigado.

En la sentencia del Tribunal Supremo 222/2002 , de 15 de mayo , con cita de otras resoluciones, se declara que: «para que la prescripción del delito pueda acordarse por la vía de los artículos de previo pronunciamiento, es necesario que la cuestión aparezca tan clara que de modo evidente y sin dejar duda al respecto, pueda afirmarse que, sin necesidad de la celebración del juicio oral, ha transcurrido el plazo designado al efecto por la Ley...».

Per o tal conclusión, en nuestro caso, no sería posible alcanzar ahora -inmediatamente después de su planteamiento como artículo de previo pronunciamiento- sin la práctica de las pruebas -pericial para determinación de cuotas tributarias y otras- y, en definitiva, la celebración del correspondiente juicio, lo que, por otra parte, se compadece con la doctrina del Tribunal Supremo, consolidada en la actualidad, y que determina que la decisión sobre la prescripción que se alega deba ser resuelta en sentencia tras la celebración del correspondiente plenario.

Fin almente, no será superfluo recordar que son objeto de imputación un total de siete delitos fiscales cometidos presuntamente en los años 2005, 2006, 2007, 2008, 2009, 2010 y 2011.

TERCERO.- Litispendencia invocada por la representación letrada de Dª Rocío

Pue de definirse la excepción de litispendencia que recoge hoy el art. 416.1 , 2ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/00 , como aquella situación en virtud de la cual queda vedada tanto al actor como al demandado la válida incoación de un proceso ulterior sobre el mismo objeto ya sea ante el mismo o ante distinto Juez o Tribunal. La sentencia del T.S. de 26 de noviembre de 1.990 dice que "La situación procesal de litispendencia impide que puedan seguirse simultáneamente procesos entre las mismas partes y sobre el mismo objeto que de haber recaído ya sentencia firme en uno de ellos produciría en el otro la excepción de cosa juzgada, de tal modo que si hallándose ya en tramitación un proceso se promueve otro en el que concurran las expresadas identidades, en este segundo habrá de recaer una sentencia absolutoria en la instancia, por la que, estimando la aducida excepción de litispendencia, se abstenga de entrar a conocer del fondo de esa misma cuestión ya sometida a resolución judicial en el primero de los procesos".

Ha de destacarse asimismo la estrecha relación entre litispendencia y cosa juzgada. Ambas situaciones son en realidad lo mismo pero consideradas en distintos momentos procesales. Mientras que la cosa juzgada en sentido material ( artículo 22 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/00 ), excluye la decisión sobre un proceso ulterior cuyo objeto sea idéntico al del proceso en que aquella se produjo, la litispendencia produce iguales efectos en procesos aun no finalizados por sentencia firme. Su fundamento se encuentra en razones de seguridad y respeto a los derechos de las partes litigantes y en la necesidad de evitar la reproducción indefinida de las mismas cuestiones litigiosas ante Tribunales diferentes con el consiguiente peligro además de incurrir en resoluciones contradictorias.

En la exégesis y estudio de la referida excepción la jurisprudencia del T.S exige como necesarios requisitos para que pueda apreciarse: 1º) La diversidad de procesos ordinarios de la misma naturaleza, de forma que, quedará excluida la apreciación de la litispendencia, tanto cuando se trate de procesos incoados en distintas jurisdicciones, como cuando uno de los procesos sea especial o sumario y el otro ordinario; 2º) Pendencia del mismo ante Juez o Tribunal competente. Al respecto, el T.S. viene exigiendo que ambos Juzgados o Tribunales sean de la misma naturaleza ( SS. T.S. 16 octubre 1.986 , 28 octubre 1.987 y 11 de mayo de 1.989 ) de forma que la competencia del órgano ante el que se sigue el proceso que de lugar a la litispendencia viene en definitiva a exigir que la resolución de fondo que en su día haya de dictarse produzca efecto de cosa juzgada material en el proceso en el que se oponga. Debe añadirse que no basta que se trate de Juzgado o Tribunal competente sino que se requiere además que conozca del asunto precisamente en el seno del proceso adecuado para ello, por eso las situaciones de prejudicialidad penal no suponen litispendencia en el proceso civil pues es distinta una y otra clase de procesos; 3º) Identidad de procesos referida a las clásicamente conocidas como: a) identidad subjetiva o de personas (eadem personae), b) identidad de cosas litigiosas (eadem res) y c) finalmente identidad de causa de pedir (eadem causa petendi ) tomadas del art. 222 de la Ley procesal , regulador de la cosa juzgada y por ello también aplicable a la litispendencia.

En el presente caso, no es de apreciar la necesaria identidad aludida. Esta Sala dictó auto Nº 377/19 de 22 de julio de 2019, en Recurso de Apelación Nº 190/19 que vino a rechazar dicha concurrencia de presupuestos. En las Diligencias Previas Nº 1322/15, del Juzgado de Instrucción Nº 3 de Badajoz desestimó la cuestión. A continuación, se dictó auto de incoación de Procedimiento Abreviado que, recurrido en apelación, fue confirmado por la Audiencia Provincial. Posteriormente, se decretó auto de apertura de Juicio Oral de 11 de septiembre de 2019.

En aquél procedimiento es objeto de investigación hechos que pudieran integrar un delito de Blanqueo de Capitales, supuestamente cometidos a través de cuentas corrientes de la entidad BANIF, presuntamente despatrimonializada en beneficio de Dª Rocío, a través de empresa distinta y con cooperación de un tercero que no es investigado en la presente causa.

En consecuencia, no cabe hablar de bis in idem, pues no se trata de juzgar dos veces el mismo hechos, sino que se trataría de hechos distintos. Cuestión diferente será la posibilidad de que en aquella causa y en el plenario, pueda invocarse, en su caso, la excepción de Cosa Juzgada.

CUARTO.- Falta de competencia de este tribunal.

Las defensas de las acusadas Rocío -ésta como cuestión de fondo- y de Apolonia -ésta como cuestión previa, en síntesis, y con similares argumentos, sostienen que habría de ser competente la Audiencia Nacional de conformidad con lo dispuesto en el artículo 65.1º c) LOPJ , en cuanto afirman una cuantía elevada y afectación a la economía Nacional.

Cie rto es, como apuntaba el Ministerio Fiscal, que la segunda representación no ha planteado en forma la Declinatoria como el artículo 666 LECRIm exige. En cualquier caso, la Sala rechaza tal cuestión. Al respecto debemos recordar que el presente procedimiento se inició en el año 2011. La alegación en este momento, tras nueve años, resulta desproporcionada. La cuantía presuntamente defraudada no lo ha sido en un solo ejercicio, sino a lo largo de ocho ejercicios fiscales y no alcanza los siete millones de euros ( 6.805.875,31 euros), que la reciente jurisprudencia del TS viene determinando como índice o cuantía referencial a los efectos de competencia. Al efecto de elevar meritado índice no podrá aceptarse se incluyan conceptos como intereses legales de demora, recargos o sanciones.

La competencia, atendido el monto total determina la competencia de este tribunal, y no de la Audiencia Nacional. No existe una pluralidad de perjudicados e intervienen presuntamente tres sociedades instrumentales, dos de ellas sin aparente acreditada actividad. El delito se comete en Badajoz, donde radican las cuentes corrientes en las que se ingresan las devoluciones.

En definitiva y conclusión, es a este órgano colegiado provincial a quien corresponde el enjuiciamiento de los delitos.

QUI NTO.- Es de rechazar la pretensión que articulada por la representación letrada de la acusada Apolonia, interesa nulidad de actuaciones al alegar que no ha tenido acceso a los anexos de la denuncia que la AEAT presentó en su día. Efectivamente tales anexos constan en la causa. Por más que haya sido designado recientemente el letrado que tal cuestión plantea, a la propia y exclusiva inacción de la representación letrada a lo largo de la causa cabe atribuir la ausencia de dicha provisión, o la falta de diligencia para obtener tales documentos. Ninguna indefensión cabe apreciar y, con menos razón, error o a la AEAT que acusa. Aún menor razón asiste a dicha representación al pretender nada menos que la suspensión sine die del juicio para citar como testigo a quien se ha revelado ilocalizable, Arsenio, sin perjuicio de que su otrora declaración en nuestro país, cuya consecución requirió arduo y largo despliegue procesal, pueda ser reproducida en la vista.

En cuanto a la alegación de dilaciones indebidas que las defensas de las acusadas esgrimen, como ya expusiera el Presidente del Tribunal, no constituye cuestión previa que siendo óbice alguno para la celebración del juicio, no puedan ser invocadas e informadas en el plenario.

Se reitera el rechazo de este tribunal al informe pericial, rechazo sobre el que se pronunció la Sala en auto de 4 de julio de 2019, remitiéndonos a lo resuelto, sin que, reiterándonos en su innecesariedad, pueda ser atendido el argumento expuesto literalmente por su letrado solicitante: "lo que abunda no hace daño".

La documental cuya solicitud de práctica se reitera por la RC Subsidiaria NEGOBITER, no puede ser aceptada. Resulta innecesaria y no guarda estricta relación con los hechos que hemos de enjuiciar. Los oficios al Banco de España sobre si ha realizado alguna inspección, investigación o comprobación, sobre las empresas aquí implicadas ni los requerimientos efectuados por la AEAT no guardan dicha relación y son, por otra parte, aludidos en el informe de Deloitte, aportado por la propia defensa, sin que encontremos razón para engrosar inútilmente la ya abultada causa.

En el mismo sentido cabe pronunciarse -sin perjuicio de las alegaciones y alusiones de la defensa en su momento- respecto a acuerdos de denegación a un cliente en el año 2017 y a un escrito de querella interpuesta por Negobiter frente a sociedades de transporte portuguesas, en cuanto no guardan relación con la causa.

Vis tos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación, por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española

LA SALA RESUELVE

Dec laramos que no es posible pronunciamiento previo de este Tribunal, sobre la prescripción alegada como cuestión de previo pronunciamiento al inicio de la sesión del juicio así como, sobre presuntas dilaciones indebidas que hubieren podido producirse; debiendo continuar y culminarse al objeto de permitir el enjuiciamiento de dichas cuestiones junto con el fondo de la causa relativo a los delitos que se imputan.

Est e tribunal declara y afirma su propia competencia para el conocimiento y enjuiciamiento de la presente causa.

No ha lugar a admitir incidente de nulidad de actuaciones suscitado por el Ministerio Fiscal y se desestima petición de nulidad que haya de impedir la continuación de la causa y el enjuiciamiento, formulada por la representación de la acusada Dº Apolonia.

Se reitera el rechazo de pruebas pericial, documental y testifical respectivamente solicitadas por las representaciones letradas de los acusados Dª Apolonia; D. Roberto y la RC Subsidiaria NEGOBITER.

Lo resuelto en la presente resolución sólo podrá ser objeto de recurso con la sentencia que el Tribunal dicte en su día....."

SEGUNDO.- Delitos contra la Hacienda Pública en concurso medial con delito continuado de Falsedad en relación con la Acusada Rocío.- Autoría por cooperación necesaria del acusado Roberto de Delitos contra la Hacienda Pública.- Delito de Blanqueo de Capitales . Autoría directa y Cooperación Necesariade de Rocío y Apolonia, respectivamente.- Prescripción

Resueltas las anteriores cuestiones en sentido desestimatorio, la Sala valorando en su conjunto y del modo ordenado por el artículo 741 Ley de Enjuiciamiento Criminal , las pruebas practicadas en el acto del juicio, y en especial la abundante prueba documental y pericial obrante en la causa, obtiene la razonable convicción de que los hechos enjuiciados relatados como probados son constitutivos de los siguientes delitos:

Respecto de la acusada Rocío, los hechos declarados probados son, de una parte, constitutivos de seis delitos contra la Hacienda Pública estatal, por defraudación tributaria, tipificados y penados en el art. 305.1 del Código Penal (L.O 15/2003 y L.O 5/2010); en concurso medial ( arts. 77. 2 CP LO 10/1995 y L.O 5/2010), con un delito continuado de falsedad documental en documentos oficiales y cometida por particulares, de los arts. 392 y 74.1 del C.P , en relación con el art. 390.1.1 º, 2 º y 3º del mismo texto legal ,

De dichos delitos, es autora, Rocío; ( arts. 27 , 28 y 31.1 y 31 bis C.P ).

El acusado Roberto es autor, como cooperador necesario, de seis de defraudación tributaria. ( arts. 27 , 28 y 31.1 C.P ).

Descarta la Sala que los hechos probados -en calificación alternativa del Ministerio Fiscal- puedan constituir un delito continuado de estafa agravada, arts 248.1 , 250.1 circunstancia 6ª (L.O 10/1995 ) o 5ª (conforme redacción dada por L.O 5/2010) -especial gravedad, atendido el valor de la defraudación - y 74.2 del Código Penal; en concurso medial con un delito continuado de falsedad documental en documentos oficiales y cometida por particulares, de los arts. 392 y 74.1 del C.P , en relación con el art. 390.1.1 º, 2 º y 3º del mismo texto legal .

No sería incardinable la defraudación dirigida al enriquecimiento que enjuiciamos, en cuanto que, como es criterio sustentado por el TS y expuesto, entre otras varias, en sentencias de 29 de mayo de 2002 , 11 marzo de 2004 , la tipicidad de la estafa no se conforma sólo con el engaño que es un requisito común de toda defraudación. Hay que delimitar si la administración tributaria actuó en la disposición económica que realizó, a causa del engaño que le fue realizado, y su consiguiente error, o si lo hizo en virtud de una normativa específica que le obliga a satisfacer determinadas prestaciones a quien, prima facie, reúna los requisitos que, previstos en la ley, sean presentados por quien los requiere de acuerdo a los procedimientos legalmente previstos para la devolución de IVA repercutido. La administración, a través de sus funcionarios, comprueba formalmente la petición y realiza la orden de abono, sin que realice, ni pueda realizar, en el momento un estudio sobre la veracidad de los datos sino que se limita a comprobar su concurrencia.

Es decir, se trata de constatar con claridad que el engaño haya sido causal al error en el sujeto pasivo y que este error sea determinante del desplazamiento económico que realiza la administración. Es necesario que la disposición típica de la estafa obedezca, tenga por causa una situación de error producida por el engaño del sujeto activo. Y nada de lo anterior resulta acreditado pues tan solo se declara la existencia de un engaño.

En las defraudaciones contra la administración, ésta actúa con independencia del engaño, es decir, realiza la disposición económica tras una comprobación formal de los requisitos sin que el funcionario que atiende la reclamación de la devolución del IVA pueda negar la reclamación, a salvo del estudio de los presupuestos de la devolución. Por ello, el sujeto pasivo, la administración, se reserva el derecho de realizar comprobaciones posteriores a la disposición, a través de los mecanismos de inspección con que cuenta lo que posibilitará, en su caso, la recuperación de la disposición realizada y la subsunción, si concurren los demás requisitos de la tipicidad en la infracción administrativa o en el tipo penal en función de la cuantía.

Prescripción

Finalmente, el reconocimiento por las acusaciones públicas, formulado en trámite de modificación de conclusiones y su elevación a definitivas, de que la conducta defraudatoria en lo que respecta a los acusados Rocío y Roberto, correspondiente al ejercicio 2005 está prescripta, exime de una extensa argumentación en torno a la prescripción inicialmente invocada, en cuanto era dicho único ejercicio el que planteaba duda al tribunal. En cuanto al resto de períodos, no se aprecia la prescripción, a tenor de lo dispuesto en el art. 132.2 del código penal en cómputo del tiempo desde la realización de los hechos y la iniciación del proceso frente a los acusados, o que los plazos se hubieran interrumpido.

El 132.1 del CP de 1995, aplicable como más favorable, obliga en el delito continuado a considerar el últmo acto para el computo. La Sentencia del Pleno de la Sala del TS de 26. 10. 2010 , respecto de delitos conexos: defraudaciones, falsedades, blanqueo de capitales, recuerda que el plazo de prescripción a considerar es el correspondiente al delito más grave. (10 años para el delito de blanqueo). Así el artículo 134 del Código.

Centrada la unica posible residual discrepancia en el ejercicio fiscal correspondiente al año 2006, se descarta no obstante pudiera estar prescripto. No es de compartir el argumento conforme al cuál el dies a quo del cómputo habría de situarse en el momento de la declaración como imputado en la causa. Al respecto, el Ministerio Fiscal recuerda con acierto la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Caso Lopez Solé contra España, sentencia de 28. 10. 2003 , cuando, a los efectos de computar el plazo y partir del dies a quo, entiende necesario detenerse y atender no a la fecha de la imputación formal sino al momento en que el afectado llegue a alcanzar conocimiento de la imputación y del momento o fecha en que se dirigen contra el las correspondientes medidas cautelares adoptadas. Así, en el caso presente, se dicta el día 3. 12.2011 auto de prisión provisional contra la acusada Rocío, tras audiencia contradictoria e informacion de los delitos; acordando a continuación las correspondientes medidas cautelares..

TERCERO.- Delito continuado de falsedad. Concurso Medial con los delitos contra la Hacienda Pública. Rocío.

El supuesto de emisión de facturas falsas con fines de defraudación fiscal ha sido resuelto por la Jurisprudencia como un caso de concurso ideal y nunca como un supuesto de consunción o absorción (en este sentido, Sentencia Nº 1/1.997 de 28 de octubre de 1.997 "caso Filesa").

Con aplicación en el caso que enjuicimos, cabe recordar que el delito de falsedad consiste este en la plasmación gráfica de una mutación de la realidad que se apoya en una alteración objetiva de la verdad, de manera que será falso el documento que exprese un relato o contenga un dato que sea incompatible con la verdad de los hechos constatados. En cuanto al bien jurídico protegido, nuestro Tribunal Supremo de forma reiterada ha venido afirmando que la incriminación de las conductas falsarias encuentra su razón de ser en la necesidad de proteger la fe pública y la seguridad en el trafico jurídico, evitando que tengan acceso al tráfico jurídico documentos probatorios falsos que puedan alterar la realidad jurídica de forma perjudicial para las partes afectadas. Lo que se protege con la punición de las falsedades, no es tanto la verdad, como las funciones jurídicas que los documentos están llamados a desempeñar, y que son la función de perpetuación (fija la manifestación de voluntad de alguien), la función probatoria (permite probarla) y la función de garantía (permite identificar al autor de la declaración de voluntad) ( STS 912/97 , 24- 6; 224/98, 26-2 ; 1297/02, 11-7 ; 350/05, 17-3 ; 620/05, 11-5 ; 892/08, 26-12 ; 73/10, 10-2 ). De igual modo, se requiere que el documento esté destinado por su autor, o por un tercero, a la entrada en el tráfico jurídico y que tenga cierta trascendencia en orden a la acreditación de su contenido o a la constitución de efectos jurídicos, pudiendo afirmarse que la existencia de una falsedad punible depende precisamente de que afecte a elementos trascendentes "ad ultra" , para probar hechos relevantes en el tráfico jurídico o susceptibles de producir una prueba mendaz, quedando excluidas del ámbito del derecho penal las alteraciones de verdades que no sean significativas.

En definitiva, en relación con los elementos integrantes del delito de falsedad, nuestro TS tiene establecido en reiteradas resoluciones lo siguientes:

a) Un elemento objetivo propio de toda falsedad, consistente en la mutación de la verdad por medio de alguna de las conductas tipificadas en la norma penal, esto es, por alguno de los procedimientos o formas enumerados en el artículo 390 del Código Penal .

b) Un elemento subjetivo consistente en la concurrencia del dolo falsario, esto es, la concurrencia de la conciencia y voluntad de alterar la realidad. El dolo falsario, concurre cuando el autor tiene conocimiento de los elementos del tipo objetivo, esto es, que el documento que se suscribe contiene la constatación de hechos no verdaderos.

Además de los anteriores requisitos, no basta una conducta objetivamente típica, sino que es preciso también que la "mutatio veritatis", en que materialmente consiste todo tipo de falsedad documental, varíe la esencia, la sustancia o la genuinidad del documento en sus extremos esenciales, por cuanto constituye presupuesto necesario de este tipo de delitos el daño real, o meramente potencial, en la vida del derecho a la que está destinado el documento, con cambio cierto de la eficacia que el mismo estaba llamado a cumplir en el tráfico jurídico.

En el presente caso concurren todos los requisitos exigidos por dicha jurisprudencia, para la comisión del delito de falsedad. Así pues, nos encontramos ante una conducta falsaria que consistió en la emisión por parte de la acusada facturas soportadas falsas utilizando los membretes y nombres de sociedades, básicamente del sector de la alimentación, instaladas en las proximidades de la frontera entre España y Portugal. Sociedades que niegan la emisión , conocimiento y existencia alguna de relación , consignandose cuotas de IVA irreales que luego eran deducidas como soportadas tanto por las entidades de la acusada, de las que era administradora única; beneficiánsoe por tal maniobra falsaria, al poder, ab initio, de justificar formalmente, cantidades de IVA repercutido por operaciones inexistentes, que finalmente se deducían como si fueran reales en las respectivas declaraciones fiscales.

El delito de falsedad "no es un delito de propia mano que requiera la realización corporal de la acción prohibida, de modo que tanto es autor quien falsifica materialmente, como quien se aprovecha de la acción, con tal que tenga el dominio funcional sobre tal falsificación. Es indiferente por tanto que los acusados realizaran materialmente la falsificación o que actuaran en connivencia con quien la realizó. En tal sentido conviene afirmar, que si existe una decisión conjunta de realizar el hecho, resulta irrelevante la materialización de los rasgos falsarios, ya que esa connivencia convierte en autores a todos los posibles participantes " ( STS 1032/2011, de 14 de octubre , y STS 416/2017, de 8 de junio ).

La sentencia de Pleno de la Sala Segunda 232/2022, de 14 de marzo , concreta la noción de documento mercantil en cuanto elemento que configura la conducta de falsificación documental del artículo 392: La conducta falsaria sobre el documento mercantil aparece mencionada en e artículo 392 CP junto a los comportamientos falsarios que recaen sobre documentos públicos y oficiales, equiparándose en sus consecuencias penológicas. Lo que sugiere, también con claridad, que las tres conductas comparten bien jurídico público y colectivo. No parece discutible que mediante la sanción de la falsedad de documentos públicos u oficiales se pretende proteger el interés general, la confianza de la ciudadanía, en el buen uso de las facultades o potestades reconocidas a determinadas autoridades o funcionarios para confeccionar documentos. Condiciones de confección presuntivas que son las que otorgan al documento falseado público u oficial la idoneidad para lesionar el bien jurídico protegido y afectar a las funciones documentales con mayor intensidad....

Por su parte, entre los documentos mercantiles cuya falseamiento sí podría comprometer el bien jurídico protegido por el artículo 392 CP , enumera varioscon fines meramente enunciativos, e incluye los documentos que, bajo la apariencia de corresponder al giro mercantil de una empresa, tengan como finalidad la comisión de delitos contra la Hacienda Pública , la Seguridad Social, fraude de subvenciones o la obtención de financiación por entidades bancarias o de crédito, etc." ( STS Sala 2ª de14 de julio de 2022 ).

El desvalor correspondiente a la falsedad documental plasmada en los mencionados documentos mercantiles al tener como finalidad no sólo la afectación de la fiabilidad del tráfico jurídico, sino también servir de instrumento a una pretendida defraudación tributaria, debe de ser castigado de forma autónoma, no pudiendo quedar consumido en el delito de falsedad con el que por tanto concurren habida cuenta su carácter instrumental, mediante la figura del concurso medial de delitos. Este criterio, además, es el que se desprende de la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que viene calificando esa relación entre ambas infracciones como la que es propiadel concurso medial ( SSTS 606/2010, 25 de junio y 423/2010, 21 de abril ).

Se ha sostenido por las defensas que si las facturas eran falsas, y esta mendacidad resultaba "burda", con utilización de expresiones en "portuñol" etc, habría de llegarse a la conclusion de que no habría delito de falsedad por ello; sin comprender como la admon tributaria llegó a realizar cincuenta y dos inspecciones Muy al contrario las facturas no eran burdas en su confección y pudieron, prima facie pasar desaparecibida a losórganos de gestión. La testigo que a instancias de la defensa, declaró, Serafina, cualificada técnicamente, manifiesta que examinó las facturas, en color, y sin apreciar adolecieran de ese matiz, las remitió a Roberto. De otra parte, cabe significar que las aludidas inspecciones no eran propiamente tales sino meras comprobaciones, limitadas en cuanto a facultades inspectoras, y realizadas por órganos más propiamente gestores. Fue, en realidad cuando ya son entregadas telemáticamente, por cambio normativo, cuando la administración descubre la falsedad, por más que fuera vállido el soporte.

CUARTO.- Los hechos son, igualmente, constitutivos de un de un delito continuado de blanqueo de capitales cometido por empresaria, de los arts. 301. 1 , 2 y 4 , 303 y 74. 1 y 2 del Código Penal , del que es autora Rocío , por la realización directa y material de los hechos que lo integran, y Apolonia , en concepto de coautora, cooperadora necesaria, ( arts. 27 y 28 CP ).

La punición del delito de blanqueo de capitales del art. 301 CP requiere que se haya cometido una actividad delictiva previa, también llamada delito antecedente o subyacente, del que provengan las ganancias que posteriormente se someten a un procedimiento de lavado al objeto de que puedan ser introducidas en el curso legal de la economía y, así, puedan ser usadas libremente sin levantar sospechas. La exigencia de este presupuesto es lógica: no puede blanquearse lo que nunca fue negro.

Ahora bien, la comisión del delito antecedente no ha de venir necesariamente respaldada por una sentencia judicial que así lo declare, sino que el blanqueo de capitales puede penarse, aun cuando falte dicha resolución, en caso de que el juez o tribunal estime acreditada la perpetración del mencionado delito precedente. De ahí que, en cualquier caso, deba probarse la procedencia delictiva de los bienes blanqueados. Eso sí, el estándar de prueba requerido para acreditar la actividad delictiva precedente no es tan exigente como el que se requeriría para hacer decaer la presunción de inocencia y condenarse por dicho delito. Aunque encontramos pronunciamientos judiciales contrarios ( SSTS 1199/2005, de 24 de octubre , y 189/2010, de 9 de marzo ) la jurisprudencia mayoritaria manifiesta que no es necesario concretar qué delito subyacente se cometió, sino que basta con que se pruebe que el capital o los bienes que fueron objeto de operaciones de blanqueo no puedan tener un origen lícito ( SSTS 155/2009, de 26 de febrero , 456/2017, de 21 de junio , y 134/2018, de 21 de marzo ).

QUINTO. - El Tribunal ha partido del derecho a la presunción de inocencia consagrado con rango de derecho fundamental en el artículo 24 de la Constitución , que implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la ley ( art. 11 de la Declaración Universal de Derechos Humanos ; art. 6.2 del convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales , y art. 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ).

En el trance de valorar si ha existido una actividad probatoria de cargo que desvirtúe racionalmente la presunción inicial sobre los hechos imputados y la participación de la acusada en ellos, este tribunal ha analizado una suficiente prueba de signo incriminatorio respecto de estos con la excepción que estudiaremos.

La culpabilidad de la acusada respecto a los delitos contra la administración tributaria, y al delito de blanqueo de capitales, no ofrece duda razonable al tribunal, en lo que respecta a los acusados a quienes respectivamente y en la forma de autoría indicada respecta, a pesar de la intrínseca relativa complejidad del mecanismo planificado y lo duradero de su conducta vistas las pruebas testificales, periciales y documentales aportadas al juicio oral; constituyendo todo ello material incriminatorio diríamos más que excedente respecto de los parámetros de suficiencia necesarios para destruir el principio constitucional de inocencia ( art. 24.2 CE ).

La autoría de la acusados es clara, como igualmente claro resulta haberse atacado el bien jurídico con los delitos fiscales, a saber, la protección de función recaudatoria de la Administración en beneficio de todos los ciudadanos, siquiera existan otras finalidades igualmente lesionadas como la redistribución de la riqueza o una contribución equitativa a las cargas pública.

La misma nitidez cabe predicar respecto al vínculo del acusada con las entidades, A.M HIGIENE E LIMPEZA SOCIEDADE UNIPESSOAL LDA , INTERALBA LDA y ESTRUCTURALBA LDA en las que aparece como administradora única. Son sociedades sin apenas volumen de negocio ni estructura, utilizadas como artificio para justificar grandes operaciones de volumen injustificable, con operaciones mendaces con supuestos proveedores españoles; de forma ilógica con cantidades millonarios en dinero efectivo, sin declaraciones tributarias a través de los Modelos correspondientes en España, 347; 390 o 036. Los flujos de dinero en diferentes direcciones plasman el ilógico resultado empresarial de no arrojar beneficio. Las facturas son todas ellas falsas, sin resultar burdas prima facie.

Ha sido relevante la prueba pericial practicada.

El Inspector Jefe superior de Oficia Nacional Antifraude, NUMA NUM018 D. Heraclio, ratificó su informe pericial en el plenario.

Recordemos que el Tribunal Supremo de forma casi unánime otorga el carácter de prueba pericial al informe y ratificación de los Inspectores de Hacienda ( SSTS 29-7-02 , 11-3-04 y 15-7-04 ). Sin perjuicio de no haber sido los peritos recusados en la presente causa, cabe de igual forma significar que la jurisprudencia ha establecido con claridad que no cabe dudar de la imparcialidad de los inspectores de Hacienda, determinada por su condición de funcionarios públicos, cuya actuación debe estar dirigida a servir con objetividad los intereses generales ( Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de marzo 2001 ).

En su sentencia 611/2009 de 29 May. 2009, Rec. 1842/2008 , el alto Tribunal resalta el valor que tienen los dictámenes periciales emitidos por los Inspectores de la Agencia Tributaria, como es exponente la Sentencia 192/2006, de 1 de febrero , resaltando que dichos informes, en causas en las que la referida Agencia inicia mediante denuncia el procedimiento penal, que la vinculación laboral de estos Inspectores, que tienen la condición de funcionarios públicos, con el Estado, titular del ius puniendi, no genera ni interés personal que les inhabilite, por lo que ni constituye causa de recusación ni determina pérdidas de imparcialidad, con cita de las SSTS 1688/2000 de 6 de Noviembre , 643/1999 , 20/2001 de 28 de Marzo , 472/03 de 28 de Marzo , 3 de Enero de 2003 y 2069/2002 de 5 de Diciembre de 2002 . Según esta última sentencia "....la admisión como Perito de un Inspector de Finanzas del Estado en un delito Fiscal, no vulnera los derechos fundamentales del acusado, atendiendo, precisamente a que el funcionario público debe servir con objetividad a los intereses generales, sin perjuicio, obviamente, del derecho a la parte a proponer una prueba pericial alternativa a la ofrecida por el Ministerio Fiscal....".

Y la STS, Penal sección 1 del 23 de julio de 2014 (Ponente D. Luciano Varela Castro) avala "la habilidad de los funcionarios de la AEAT para intervenir como peritos en las causas por delitos fiscales, no obstante, incluso, su intervención en las inspecciones administrativas del sujeto pasivo del impuesto acusado penal".

Pues bien, señaló el perito que tras recibir alerta de la Hacienda portuguesa, realizan comprobaciones con las supuestas empresas emisoras de las facturas, "Osborne Distribución" y todas les manifestaban ignorar absolutamente de que se les preguntaba. Que no habían oído nada acerca de la acusada y sus entidades; manifestando no tener documentación al respecto ni relación de clase alguna. Añade que la Oficina de Gestión Tributaria, en lo que respecta a la devolución de las cantidades, les informaban acerca de las entidades de la acusada al tiempo que efectuaban requerimiento a NEGOBITER que les remitía documentación que venía a cuadrar con aquella de que la Admón tributaria disponía, pudiendo observarse que existía un "patrón común", y que las facturas eras "iguales". En palabras del perito, eran "exactamente falsas".

Apuntó el perito a otro indicio. En las declaraciones con sus contratantes (Modelos 3,4 y 7), ninguna empresa declara nunca las operaciones con o sin NIF. Y a partir del año o ejercicio 2010, siendo ya obligatoria legalmente, ninguna operación se declara. Las empresas españolas facturaban a las portuguesas grandes cantidades sin soporte alguno.

Eran, como señaló, trece grandes empresas que niegan todas las operaciones. Apuntó a la ausencia de toda lógica en el comportamiento comercial que detectan: ventas millonarias, para, a continuación, recibir el mismo importe en el mismo concepto, "construcción", vgr. Facturas de Vigo, Zamora, Badajoz, etc, la forma y el modo de creación de las facturas era igual, lo que carecía de sentido, llamándoles la atención la forma de redacción cómun, con un lenguaje característico, con peculiar modo de expresión y redacción portuguesa, que ha servido para acuñar lo que se conoce -y se trae a colación por todos los peritos- como "portuñol", suerte de mixtura entre el idioma español y el lusitano. De igual forma, destacó la peculiar y común presencia de signos mecanográficos propios del país lusitano, como el "acento circunflejo" de la letra "C". En definitiva, les permitía concluir que se trataba de documentos creados y realizados con una "misma mano portuguesa".

Recordó que en los contratos de la entidad INTERALBA de la acusada, con la empresa "Generoso García", pese al cambio de nombre, no se cambiaban otros datos, conservando el NIF. Con la documentación recibida tras requerimiento, pueden comprobar y comparar que con otras empresas con las que NEGOBITER trabajaba, vgr. "Orinoco" en los contratos esta identificada. Sin embargo, la de la entidad AM, no, siendo identificada, a nombre personal: la acusada Rocío.

Añadió que NEGOBITER , y en su nombre y representación, el acusado Roberto, no actuaba como un mero presentador. No siendo figura obligatoria, su intervención añadía, no obstante, un doble valor: burocrático en las relaciones con la Admon Tributaria, máxime tratándose de extranjeros; y financiero, en cuanto adelantaba dinero. Aludió a la falta de lógica apreciable y apreciada en lo que a la actuación de Negobiter respecta en las relaciones con las sociedades de la acusada, atendiendo al volumen muy importante de las operaciones de esta en relación o comparación con el resto de clientes (un 10%); siendo el sector era completamente ajeno a los clientes de aquella entidad; la aceptación de tal clienta habida cuenta de las connotaciones extrañas y anómalas ya aludidas; constatación de una valoración separada con la acusada como cliente; el precio de la comisión determinado en 7,5 y 8,5 %, siendo el de otros, Orinoco, del 3%, subrayando que éste último en modo alguno era cliente "más fácil" (sic). Si bien se subió a Orinoco al mismo nivel, ello, sin embargo coincidió en el tiempo con dejar de adelantar, de modo súbito a las empresas de la acusada, comenzando a haber retrasos. Las empresas de esta, pasan, en palabras del perito, a "financiar" a Negobiter, al revés, mientras que a la entidad Orinoco -punto de referencia comparativo- sí se le adelantaba.

En 2010, se envían telemáticamente las facturas. Es cuando la Hacienda portuguesa les alerta. Les pide información sobre quince empresas, aludiendo a la operativa que muestra que servicios de limpieza soportan el 90% del importe facturado. Que se pagaban las facturas "en efectivo", por cuantía de un millón de euros al mes. La Hacienda Portugal no daba crédito y mostraba su extrañeza en cuanto las operaciones eran mínimas y con ingreso "0" en Portugal.

SEXTO- El valor incriminatorio de la pericial que venimos reseñando, se vincula indisolublemente con el de una prueba indiciaria sólida, prueba de cargo que, lejos de suscitar dudas a la Sala nos lleva a convicciones acerca de la autoría y coautoría de los acusados. La sentencia del TS, de 29 de abril de 2021 , recuerda que la prueba indiciaria será un recurso necesario en muchos de estos casos en el bien entendido de que a través de ella se ha de llegar al mismo grado de certeza que a través de la conocida como prueba directa. La de 8 de julio de 2021 evoca alguno de los muchos pronunciamientos del TC sobre esa modalidad probatoria, la STC 133/2014, de 22 de julio - citada posteriormente en la STC 146/2014, de 22 de septiembre ; las SSTC 126/2011 , 109/2009 y 174/1985 resumen una consolidada doctrina.

A falta de prueba directa de cargo, también la prueba indiciaria puede sostener un pronunciamiento condenatorio, sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que se cumplan unos requisitos: a) el hecho o los hechos base (indicios) han de estar plenamente probados; b) los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos base; c) para que se pueda comprobar la razonabilidad de la inferencia es preciso que el órgano judicial exteriorice los indicios y que aflore el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; y, finalmente, d)que este razonamiento se acomoda a las reglas del criterio humano o de la experiencia común (en palabras de la STC 169/1989, de 16 de octubre "una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a criterios colectivos vigentes"(- STC 220/1998, de 16 de noviembre , FJ 4; 124/2001, de 4 de junio , FJ 12; 300/2005, de 21 de noviembre , FJ 3; 111/2008, de 22 de septiembre , FJ 3-).

Las manifestaciones de los peritos inspectores a preguntas de todas las representaciones de acusaciones y defensas y previa ratificación de sus informes, no vienen sino a redundar en su elocuente contenido que, en lo esencial y en la medida de la fuerza incriminatoria que para esta Sala tiene, vinculada con la que la prueba indiciaria aludida emana.

Destacamos el contenido del informe del perito Inspector NUMA NUM019, que tras su ratificación, alude a los ya aludidos signos que llamaban la atención, repeticiones en el encabezamiento.....lenguaje extraño..."portuñol". Tal informe se centra en la determinación de las cuotas defraudadas en cada ejercicio fiscal por las ilícitas devoluciones de IVA obtenidas por los implicados a través de las empresas de la acusada. Realizó comparación con los documentos y facturas aportados por la empresa NEGOBITER.

Señala que se generaban facturas falsas, en las que figura como destinatario alguna de las tres empresas portuguesas de la acusada, A M HIGIENE E LIMPIEZA UNIPERSONAL LDA., INTERALBA LDA. y ESTRUCTURALBA LDA., utilizando los membretes y los nombres de sociedades españolas. Estas empresas IBERICOS TORREON SALAMANCA, S.L. PRODUCTOS CARNICOS SANCHEZ MARCOS, S.L. MATADERO DEL SUR, S.A. LEPE CASA, LDA. JAMONES Y EMBUTIDOS ENTRESIERRAS, S.L. GARCIGRANDE DE BELLOTA, S.L. FABRICA MATADERO Y DESPIECE, S.A. OSBORNE DISTRIBUIDORA, S.A. JAMONES LA JOYA JABUCO, S.L. PROARCI, S.L. SALGADO CONGELADOS, S.L. COPESCO-SEFRISA, S.A. FRIGORIFICOS DE VIGO, S.A. Todas ellas niegan haber tenido, en absolutos términos, relación con aquellas entidades portuguesas de la acusada.

Las facturas en las que figuran como emisoras las empresas españolas y como receptor A.M. HIGIENE E LIMPIEZA UN. LDA. no están firmadas ni selladas por aquellas, sino por NEGOBITER, S.L. y con el mismo "garabato".

A pesar de que no era necesario el nombramiento de un representante, la tramitación de las solicitudes de devolución de las empresas de Rocío ante la Hacienda Pública Española, desde el ejercicio 2005, se ha realizado utilizando los servicios de NEGOBITER, S.L., con NIF B01188366, entidad que se dedica a prestar estos servicios, adelantando el importe de las devoluciones solicitadas ante la AEAT, cobrando a cambio una comisión.

Se han utilizado los servicios de NEGOBITER, S.L. a pesar del alto coste, de que las empresas de Rocío no se beneficiaban del anticipo de las cantidades por parte de aquella, de que la gestión de las devoluciones de esas empresas no requiere de la tramitación de numerosa documentación y de que no se requería la utilización de un representante con domicilio en territorio español, pues la normativa del IVA no exige a los establecidos en estados miembros de la Unión Europea actuar por medio de representante y las solicitudes de devolución las podía presentar directamente el solicitante y desde el ejercicio 2010 debía hacerlo por vía telemática en el portal de la administración tributaria portuguesa.

NEGOBITER, S.L. actuó, no como mero presentador como se ha enfatizado por su representación letrada, así como por la del letrado representante del acusado Roberto, sino en representación de las empresas de Rocío y la AEAT realizó el pago de las devoluciones tramitadas en cuentas de esta entidad. Esta entidad cobraba a las empresas de Rocío una comisión del 8% del importe de la devolución, y sin embargo no se producía el adelanto de los fondos.

Procede reseñar los importes cobrados desde 2005 (este período prescripto como hemos reseñado) a 2011: ejercicio 2005: 11.816,45; ejercicio 2006: 60.802,35; ejercicio 2007: 15.329,60; ejercicio 2008: 130.878,46; ejercicio 2009: 130.200,13; ejercicio 2010: 83.291,45; ejercicio 2011: 20.106,72. En total: 552.425,16

Los peritos detectan y hacen constar en la relación contractual que existe entre NEGOBITER, S.L. y las empresas de la acusada Rocío; y lo hacen en el informe que es ratificado en plenario, de 26 de septiembre de 2011, con las siguientes particularidades:

- La clientela de NEGOBITER, S.L., en casi su totalidad, son empresas no establecidas en España que soportan IVA en el territorio español como consecuencia de actividades de transporte que, en principio, requieren de la tramitación de cuantiosa documentación, pues las cuotas soportadas corresponden normalmente a adquisiciones y/o servicios de gasolineras, peajes y hoteles de toda la geografía española. Sin embargo, las empresas de Rocío no prestan servicios de transporte, sino que son empresas de limpieza y otros servicios y la documentación que pretendía servir de soporte a las devoluciones obtenidas consistía en facturas (que han resultado ser falsas) de sólo trece empresas.

- A pesar de lo anterior, NEGOBITER, S.L. cobra desde 2005 a las empresas de Rocío una comisión del 8%, más alta que a otros clientes: mientras que a la empresa portuguesa ORINOCO LDA. (PT507360460), que por su actividad de transporte requiere de la tramitación de numerosa documentación, le cobra una comisión del 5%, que hasta el año 2008 no sube a un 8%.

- NEGOBITER, S.L. anticipa a sus clientes el importe de las devoluciones que tramita a nombre de los mismos ante la AEAT: se ha constatado que anticipa a ORINOCO LDA. el importe de las devoluciones que tramita a su nombre ante la AEAT. Sin embargo, desde finales de 2008 NEGOBITER, S.L. no adelanta el dinero a las sociedades de Rocío, siendo el retraso en la emisión de las transferencias a estas empresas de uno a dos meses desde que se recibe su importe de la Hacienda Pública, sin que este proceder se produzca con respecto a ORINOCO LDA.

- El contrato con A M HIGIENE E LIMPIEZA UN. LDA. no está firmado por NEGOBITER, S.L.

- Las facturas en las que figuran como emisoras las empresas españolas y como receptor A.M. HIGIENE E LIMPIEZA UN. LDA. no están firmadas ni selladas por aquellas, sino por NEGOBITER, S.L. y con el mismo garabato.

- Las facturas en las que figuran como emisoras las empresas españolas y como receptores INTERALBA LDA. o ESTRUCTURALBA LDA. no están firmadas ni selladas por aquellas.

- Las cartas de acompañamiento de las facturas mencionadas en el párrafo anterior tienen una redacción idéntica y no parecen escritas por alguien cuyo idioma materno sea el español, pese a que las emisoras son empresas españolas. Además, carece de sentido esa identidad en la redacción, teniendo en cuenta que las empresas que figuran como emisoras no tienen relación entre sí.

- La Administración tributaria en sendas ocasiones, en los ejercicios 2010 y 2011, requirió a NEGOBITER, S.L. acerca de las operaciones de las empresas de Rocío. Posteriormente NEGOBITER, S.L. ha seguido actuando como representante de esas empresas.

- En el contrato de NEGOBITER, S.L. con las empresas de Rocío, aportado por aquella, no se recoge la/s cuenta/s bancarias en las que debe hacerse el ingreso de las cantidades que NEGOBITER, S.L. debe transferirlas.

Las transferencias de las cantidades correspondientes a los expedientes de devolución de A M HIGIENE E LIMPIEZA UNIPERSONAL LDA., INTERALBA LDA. y ESTRUCTURALBA LDA, no se ordenaron por NEGOBITER, S.L. a cuentas cuya titularidad corresponde a las entidades a cuyo nombre tramitaba las devoluciones, sino que las cantidades correspondientes a los expedientes de devolución de las tres empresas se ordenan por NEGOBITER, S.L. a dos cuentas cuya titularidad es de Rocío.

- La acusada Rocío manifiesta a los inspectores que Roberto era su representante legal en España (declaración ratificada en plenario por el Inspector de Vigilancia Aduanera NUMA NUM020). Que, en representación de NEGOBITER, "adelantaba" los fondos hasta el momento en que la AEAT requirió información.

Todo lo anterior permite afirmar a los peritos y, en lo esencial en el enjuiciamiento penal, que existen abundantes datos e indicios para concluir en engarce lógico y causal que se ha incurrido en una falsedad absoluta, y en una clara conducta defraudatoria, constatándose que no existe actividad alguna por parte de las empresas de Rocío.

La autoría como cooperador necesario del acusado Roberto no ofrece dudas. Traemos a colación las sentencias del TS que, citadas por el Ministerio Fiscal en su informe, reseñan los requisitos de apreciación de la figura en este delito que encajarían en la conducta del acusado. Así, 26.1.2018 ; 7.5.2018 ; 19.2.2019 y 24.2.2021 . Su intervención, conociendo la conducta falsaria y fraudulenta de Rocío, va más allá de la propia de un mero presentador. Elabora en idioma castellano las declaraciones tributarias, sin que su intervención hubiere sido legalmente obligatoria o necesaria; anticipa las cantidades; actúa incluso como una suerte de "asesor" y así lo corroboran una serie de correos electrónicos. Realiza actos sin los cuáles no se hubiera cometido el delito, a saber, la declaración mendaz que genera las devoluciones por IVA soportado. La empresa de la que es representante es prestigiosa. Todos los peritos, en su mayoría altos funcionarios técnicos con diversos cargos en la administración tributaria, vienen a coincidir en la confianza depositada en la empresa en las funciones de recuperación; llegando admitir que los controles se relajaban ante la intervención de aquella. "Sin su intervención hubieran descubierto antes el fraude".

En un momento concreto, el acusado personalmente se desplaza de Vitoria/Gasteiz a Cascais, examina y analiza las facturas. Pese a alertas de la Hacienda Foral Vasca que desarrolló funciones de comprobación en relación con las empresas de la acusada; de la Oficina Nacional de Inspección del Fraude en el año 2010 e incluso de una amiga, email, folio 1368, Florinda: " Roberto, nao pagares nada" ( Roberto, no pagues nada), aludiendo al riesgo de que la Hacienda española no devolviera el dinero.

Pese a ello se mantiene en el dinámica comisiva con pleno dominio del acto. Asegura el cobro de las comisiones y, más allá de la figura del presentador, actúa como representante fiscal voluntario. Existen contratos firmados en Portugal, folios 1293 y siguientes, en los que se compromete a responder solidariamente y responder de las devoluciones indebidas. El propio informe de DELOITTE, practicado a instancias de la defensa, viene a reconocer la existencia de dicha responsabilidad ex lege, artículo 42.1 a) de la Ley General Tributaria , (nota a pie de página, folio 16 del informe).

A mediados del año 2008, deja de adelantar las cantidades a la acusada, tras haber tenido contacto con las facturas y su análisis. Es en ese momento cuando se produce el cambio de proceder y eleva la comisión al 8%, comenzando a retener las cantidades devueltas con destino en financiación de su empresa.

En definitiva, la intermediación de NEGOBITER, S.L. se utilizó para encubrir los hechos y dar una apariencia de veracidad; su representante el acusado Roberto, intervino, con conocimiento de la mendacidad o de forma activa, dando apariencia de honorabilidad y certeza, actuando de "vehículo necesario" para la obtención de las devoluciones, con clara necesaria cooperación en el segundo ( artículos 27 y 28 del Código Penal ) y no menos clara responsabilidad civil subsidiaria de aquella.

Las transferencias eran realizadas por Negobiter a través de su representante, el acusado, no a las tres empresas de la acusada Rocío sino a dos cuentas corrientes de ésta, es decir cuya titularidad no correspondía a los obligados tributarios de los procedimientos que tramitaba ante la AEAT. Es decir, las transferencias no se ordenaron por NEGOBITER, S.L. a cuentas cuya titularidad corresponde a las entidades a cuyo nombre tramitaba las devoluciones, sino que las cantidades transferidas lo fueron sólo a dos cuentas bancarias cuya titularidad correspondía a la acusada Rocío.

Subrayan que en las declaraciones realizadas en sede judicial por Rocío el tres de diciembre de 2011, en el Juzgado de Instrucción N. 1, afirma que contactó con una empresa de Cascáis, dónde le atendió una tal Serafina, quien le remitió a una empresa española, matriz de la portuguesa, que estaba en el País Vasco y que lo deja en manos de NEGOBITER para que gestione la devolución del IVA, que el original y las facturas las emitía NEGOBITER, que antes de conocer a Roberto y a Negobiter no tenía actividad comercial en España, que los documentos que firmaba con las empresas españolas los tiene NEGOBITER, que no recuerda si el poder era otorgado a Roberto o a NEGOBITER, que era un poder muy amplio.

Afirma también que los clientes los buscaban Obdulio y Plácido, quienes se ocupaban de contactar con los clientes y los proveedores, que no tiene contacto directo con los clientes, que las empresas españolas emitían las facturas y ella las suyas y se compensaban.

Consignan que en las declaraciones realizadas el catorce de diciembre de 2011, en el Juzgado de Instrucción N. 2, Rocío manifiesta que el negocio se los propusieron Plácido y Obdulio, que estos señores han recibido tras el transcurso del tiempo entre 2 y 3 millones de euros, que cree que ha sido engañada por Roberto, por Obdulio y por Plácido, que está convencida de que Roberto tenía conocimiento de la falsedad de las facturas presentadas a través de los numerosos clientes y empresas que tenía en Portugal y otra en Francia.

SÉPTIMO .- La inspección llevada a efecto cuantificó la cuota defraudada por las ilícitas devoluciones de IVA obtenidas a través de las empresas de la acusada en los ejercicios 2005 a 2011 en 6.805.875,31 euros, en que se concreta el importe de las devoluciones de IVA a empresarios no establecidos en el territorio de aplicación del impuesto indebidamente obtenidas, de acuerdo con los términos que detallan.

En todas las solicitudes de devolución de las empresas de Rocío, el acusado Roberto, a su vez representante de NEGOBITER, SL. actuó en representación de las mismas y la AEAT realizó el pago de las devoluciones tramitadas en cuentas de esta entidad, tramitándose ante la Administración Tributaria diecisiete expedientes de devolución a nombre de esta entidad. Los importes de las devoluciones solicitadas ascienden a 2.428.684,61€, cantidad que fue devuelta por la AEAT en cuentas de la entidad NEGOBITER, S.L. Una vez descontada su comisión, que asciende a 195.711 ,92€, y otros gastos, por importe de 338,49€, las cantidades ingresadas por NEGOBITER, S.L. en la cuenta número NUM012, de Rocío, ascienden a 2.232.633,61€.

En la pericial se desglosan Los veintiún Expedientes de Devolución tramitados por el Acusado (Negobiter) en nombre de INTERALBA LTDA. Los importes de las devoluciones solicitadas ascienden a 2.499.321,10€. La cantidad que fue devuelta por la AEAT en cuentas de la entidad NEGOBITER, S.L. es de 2.186.247,10€, sin que la AEAT haya acordado la devolución de 313.074,00€. Una vez descontada su comisión, que asciende a 162.749,18€, y otros gastos, por importe de 318,18€, las cantidades ingresadas por NEGOBITER, S.L. en la cuenta número NUM012, de Rocío, ascienden a 1.871.285,94 €.

Además, en la Cuenta de ese juzgado por la AEAT se ingresaron 151.894,80€, correspondientes al expediente de devolución número NUM021.

De igual modo, veinte expedientes de devolución a nombre de ESTRUCTURALBA LTDA. En este caso, los importes de las devoluciones solicitadas ascienden a 2.541.392,80€. La cantidad que fue devuelta por la AEAT en cuentas de la entidad NEGOBITER, S.L. es de 2.190.943,60€, sin que la AEAT haya acordado la devolución de 350.449,2€. Una vez descontada su comisión, que asciende a 175.275,50€, y otros gastos, por importe de 267,15€, las cantidades ingresadas por el acusado Roberto (NEGOBITER, S.L), en la cuenta número NUM015, de Rocío, ascienden a 2.015.400,94€.

Se destaca y reitera que las transferencias no se ordenaron por el acusado Roberto (NEGOBITER, S.L.) a cuentas cuya titularidad corresponde a las entidades a cuyo nombre tramitaba las devoluciones, sino que las cantidades transferidas lo fueron sólo a dos cuentas bancarias cuya titularidad no les correspondía. La acusada Rocío recibió mediante transferencias 6.114.529,27€, cantidad que resulta de descontar del importe de las transferencias realizadas por NEGOBITER, S.L. (6.119.320,42€), los gastos cobrados por las entidades financieras, que ascienden a 4.791 ,15€. Los ingresos se realizaron en cada una de las dos cuentas mencionadas son los siguientes: En la cuenta NUM022: 2.013.466,12€. En la cuenta NUM012: 4.101.063,15€.

Este falaz juego de facturaciones, solicitudes, devoluciones, etc es la subsumible conducta típica del delito fiscal como maniobra engañosa que induce a error a la Hacienda pública, para la obtención de aquellas, y que desemboca en la consumación del delito cuando la Hacienda pública ingresa y hace efectivo el pago de aquellas.

SÉPTIMO.- En lo que respecta al delito de Blanqueo de capitales imputado a las acusadas, hemos de comenzar recordando que el mismo exige del órgano enjuiciador la convicción de dos elementos principalmente: El origen delictivo de los bienes y el conocimiento ilícito de los mismos. Como recuerda el Ministerio Fiscal, la conducta de autoblanqueo se encuentra sancionada antes y después de la reforma operada en el articulo 301 de nuestro Código Penal en el año 2010 , Ley 10/2020, de 28 de abril, de prevención del blanqueo de capitales, estaba, como es de ver en reiterada jurisprudencia, sancionada en nuestro derecho.

En la aludida labor de convicción juegan un papel fundamental, una vez más, los indicios, pues existen dificultades para poder lograr pruebas directas de este tipo de actividad delictiva. El propio Tribunal Supremo así lo ha reconocido en su Sentencia de 10 de enero de 2000 , afirmando "En delitos como el blanqueo, lo usual será contar sólo con pruebas indiciarias por lo que el cuestionamiento de su aptitud para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia sólo se produciría el efecto de lograr la impunidad respecto de las formas más graves de delincuencia entre las que debe citarse el narcotráfico y las enormes ganancias que de él se derivan, que se encuentran en íntima unión con él como se reconoce expresamente en la Convención de Viena de 1988..."; y ello, como reconoce esta misma sentencia porque "la prueba directa será de imposible existencia dada la capacidad de camuflaje y hermetismo con que actúan las redes clandestinas de fabricación y distribución de drogas así como de lavado del dinero procedente de aquella".

Apreciamos en el presente caso, variados indicios, cada uno de los cuales están probados por prueba directa y válida, y practicada con todas las garantías. En este caso nos encontraremos principalmente, como prueba directa, con la prueba documental, pericial, ratificadas, ampliadas en juicio bajo los consabidos principios del plenario.

Los indicios son plurales y variados, con claro nexo causal lógico entre ellos y la presunción obtenida por el tribunal. Constatamos un incremento inusual del patrimonio y el manejo de cantidades de dinero que por su elevada cantidad, dinámica de las transmisiones ponen de manifiesto operaciones extrañas a las prácticas comerciales ordinarias; no existe en absoluto justificación lícita de ingresos que permitan la realización de las operaciones. Las explicaciones de la acusada se tornan débiles y absolutamente insuficientes acerca del origen ilícito de las cantidades. De igual modo, respecto de sus sociedades pantallas y el entramado de operaciones. No existen relaciones comerciales que justifiquen los movimientos de dinero.

Los peritos inspectores ratifican sus informes y son coincidentes al señalar en el plenario como detectan la llamativa adquisición de bienes con dinero procedente de las cuentas, a las que se ingresaba por el acusado (NEGOBITER), que se ponen a nombre de la acusada Apolonia, madre de Rocío, aluden a transferencias entre ellas; sin apreciar actividad empresarial alguna.

La pericial constata y destaca que la acusada Rocío dispone del dinero recibido en sus cuentas procedente de NEGOBITER, S.L., asignándole los siguientes destinos:

a) Salidas a productos financieros de distintas denominaciones titularidad de la propia Rocío.

b) Salidas de efectivo.

c) Cuentas de Apolonia, madre de Rocío.

d) Pagos diversos.

a) Salidas a productos financieros de distintas denominaciones titularidad de la propia acusada. Rocío: Desde la cuenta NUM015: 171.000€. Desde la cuenta NUM012: 431.047 ,44€.

b) Salidas de efectivo: De la cuenta NUM012 hay 110 disposiciones de efectivo por importe total de 1.710.784,47€. De la cuenta NUM015 hay 4 operaciones que suman 70.000,00€.

c) Cuentas o disposiciones de la coacusada, Apolonia, madre de Rocío. Desde la cuenta NUM015: 1.220.003,00€. Desde la cuenta NUM012: 416.526,30€.

Además, las acusadas tenían una cuenta conjunta en la entidad Deutsche Bank, con el número NUM016. En esta cuenta se registran los siguientes movimientos, en las fechas que se señalan: El día 22 de febrero de 2008 se realiza un ingreso en esa cuenta de 160.000,00€, procedentes de una póliza de préstamo mercantil a interés variable de esa entidad, con referencia NUM023, a nombre de Rocío. La finalidad de este préstamo fue la adquisición de una vivienda, sita en la DIRECCION000, número NUM003, NUM004 de Badajoz. El mismo día se retira en efectivo 140.000,00€.

Desde el 24 de marzo de 2008 hasta el 22 de octubre de 2011 hay 44 apuntes por importe de 49.204,08€, para atender los recibos correspondientes a ese préstamo. Como garantía del préstamo de Deutsche Bank se pignoraron cuatro productos financieros que Rocío tenía en ese banco, por importe total de 177.366,84€.

d) Pagos diversos. A las siguientes personas o entidades: HIERROS BADAJOZ, S.L.. 33,382 euros desde la cuenta NUM012, por la compra de materiales de construcción metálicos que se descargaron en RUA000, no NUM014, Fonde Grada Torresvedra, en Portugal, donde se estaba construyendo un chalet, si bien en dos de las facturas figuran Teodoro & Doirado y en otra factura figura ESTRUCTURALBA LDA.

A ALQUILEX, S.L.: 4.303,32€ desde la cuenta NUM012, por la compra de una máquina combinada para cortar y doblar hierro, cuyo transporte se realizó por HIERROS BADAJOZ, S.L. en las mismas fechas que los materiales anteriores. En la factura también figura Teodoro & Doirado.

A ONCESIONARIO EXTREMEÑO DE MAQUINARIA, S.L.: 30.000,00 desde la cuenta NUM012, por la compra de una retroexcavadora komatsu modelo PC-210-LN.

A TALLERES EXTREMADURA, S.L.: pagos por importe total de 10.885,00€ por la compra de un motor de máquina retroexcavadora, marca New Holland, un bidón de aceite y por el concepto de residuos de aceite. El pago se realizó mediante dos transferencias de 8.000,00€ y 2.885,00€.

CENTROWAGEN, S.L.: desde la cuenta NUM015 se realizan, por la compra de un Audi A6 Allroad, el 6/1 1/2009 dos transferencias a la cuenta NUM024, por importes de 30.000,00€ y 25.731 ,45€.

A Pio: por la compra de cuadros y muebles, se realizan transferencias por los siguientes importes totales: Desde la cuenta NUM012: 175.000,00€. Desde la cuenta NUM015: 116.117,00 €.

A Obdulio: desde la cuenta NUM012 le entrega 975.975,00€, de ellas 10.800,00€ mediante una transferencia realizada el 25/5/2011 y el resto mediante 81 cheques.

En definitiva, concurren los elementos característicos del delito y la autoría, en sus respectivas formas, por parte de las acusadas. El procedimiento comienza a través de la transferencia de fondos de origen ilegal al sistema financiero legal en pequeñas cantidades. Seguidamente, estos se someten a movimientos y conversiones que pretenden distanciarlo del lugar donde se generó.

Se aprecia la acción típica sancionable que, no es, como recordó el Ministerio Fiscal en su informe la ostentosa adquisición de bienes en sí, piso, chalet, vehículo de alta gama, obras de arte, muebles de anticuario, etc; su posesión o utilizar las cantidades procedentes del delito, que en el caso no se ingresan en las cuentas de las sociedades sino en las de la acusada como hemos reseñado; sino el comportamiento tendente a ocultar o encubrir, del modo descrito, el origen ilícito de las ganancias, o más propiamente, y con el encaje en la conducta de la madre, cooperadora necesaria, a ayudar a la autora directa a evitar la sanción correspondiente; pudiéndose afirmarse en el caso, que concurre la característica principal del blanqueo de capitales que radica en la sanción del "retorno", o circuito de reintegro, de los bienes generados de forma ilícita al tráfico económico; que vuelve en tres direcciones, como explica la pericial, a cuentas de Rocío, de empresa; y conjunta de las acusadas.

En el caso de la coacusada Apolonia, significar que actúa con dolo de consecuencias necesarias, con el total conocimiento del origen ilícito de los bienes; conocedora de la trama fraudulenta. Convive con su hija Rocío; ha ejercido actividad empresarial sujeta a Impuesto de Actividades Económicas en el año 2009, conoce los niveles de renta y en modo alguno cabe predicar se trate de "lega" o mero "testaferro" firmante, desconocedora de la realidad.

OCTAVO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Por la defensa de las acusadas Rocío y Apolonia se solicitó la subsidiaria aplicación de la circunstancia de haber existido dilaciones extraordinarias e indebidas en la tramitación de la causa, en aplicación de lo dispuesto en el art. 21.6º del Código Penal .

Un detallado examen de la causa pone de relieve que en su tramitación existen una variedad de complejas diligencias, requerimientos de documentaciones, práctica de periciales etc, respecto de las cuales pudiera afirmarse que el tiempo de la tramitación es proporcionado a su complejidad, y, muy en especial, por la necesidad de desarrollar investigaciones, con pluralidad de intervinientes en los autos como imputados, testigos o peritos, investigación de documentación bancaria, fiscal, registral de las empresas o personas relacionadas con las mismas, de modo que las diligencias practicadas dieron lugar a la recopilación de un gran volumen de documentación. La causa, como se djo, consta de compuesta de tomos y de 6335 folios útiles, así como 4 archivadores conteniendo anexos 1 al 6, dos cajas archivadoras.

Es igualmente necesario recordar la exigencia para la apreciación de dicha circunstancia, de que el retraso en la tramitación de la causa tenga carácter extraordinario, que no guarde proporción con la complejidad de la causa y que no sea atribuible a la conducta del propio imputado, entre otras circunstancias. En el caso que enjuiciamos, la instrucción de la causa, ha precisado de realización de muy complejas pruebas, una documental abrumadoramente extensa, variados informes periciales, cuasi interminable práctica de declaraciones testificales, habiendo habido de tramitarse un gran número de recursos de fondo e interlocutorios, desestimados en su totalidad e inevitablemente dilatorios en sí, todo lo cual justifica el tiempo de desarrollo de la misma.

Por más flexibilidad que se quisiera atribuir a esta atenuación, su fundamento no puede ser distorsionado con el fin de forzar su aplicación a supuestos en los que la duración del procedimiento tiene como en el presente relación con la aludida complejidad y con el propio comportamiento o circunstancias de las acusadas: largo período de tiempo en ignorado paradero sin posibilidad de citación; formulación de recusaciones y abstención de magistrados de la Sala; enfermedad del letrado de aquellas, planteamiento de cuestiones previas; circunstancias todas ellas que exigieron sendas suspensiones de señalamiento..

De otra parte, no basta la genérica denuncia al transcurso del tiempo en la tramitación de la causa, sino que se deben concretar los periodos y demoras producidas, lo que la representación letrada no cumple en modo alguno, y ello, porque el concepto "dilación indebida" es un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una especifica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso (elemento temporal) ( S.T.S. de 31 de octubre de 2007 ). De esta forma, la invocación genérica, sin especificación de cuáles son las concretas paralizaciones no puede dar lugar a esta atenuante. En este sentido se expresa la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de marzo de 2010 .

A lo anterior debe unirse que el comportamiento de las acusadas no es absolutamente ajeno si tenemos en consideración que, más allá del legítimo de derecho de defensa y a no declararse culpable, la costosa y prolongada instrucción de la causa y la complejidad y amplio contenido de las periciales que han sido elaboradas y practicadas en toda su extensión y fases procesales, ha encontrado su razón de ser y virtualidad en la necesidad de desentrañar y clarificar un complejo y continuado proceder delictuoso y unas no menos abundantes maniobras de ocultamiento, falseamiento y manipulación de las acusadas que invocan la circunstancia modificativa; siendo así, por otra parte, que al valorar el perjuicio o merma que le ha podido ser ocasionado en la tramitación de la causa, nos encontramos, además, con que -a excepción del período en que la acusada Rocío ha permanecido en prisión provisional por esta causa penal desde el 03-12-2011 hasta el 02-12-2013, a lo largo del resto de tiempo, y en ningún momento el resto de acusados, han estado privado de libertad, en contraposición con el gran perjuicio causado y que ha precisado, insistimos, de unas muy complicadas, largas, esforzadas y absorbentes tramitación y tareas judiciales.

De otra parte, la posible vulneración del derecho no podría ser apreciada si previamente no se ha dado oportunidad al órgano jurisdiccional a quien se le imputa, de reparar la lesión o evitar que se produzca, ya que esta denuncia previa constituye una colaboración del interesado en la tarea judicial de la eficaz tutela a la que obliga el artículo 24.1 de la Constitución mediante la cual poniendo la parte al órgano Jurisdiccional de manifiesto su inactividad, se le da oportunidad y ocasión para remediar la violación que se acusa ( S.T.S. de 12 de febrero de 2001 ).

Cumple remitirse al FJ 11º de la STS 140/2017, de 6 de marzo -roj STS 846/2017 -, que, con exhaustividad y meridiana claridad, compendia la doctrina jurisprudencial en la materia, enfatizando -amén de lo ya reseñado- dos aspectos relevantes para el presente caso: de un lado, insiste en " la carga del que pretende la atenuante, al menos, de señalar los períodos de paralización, de justificar por qué se consideran "indebidos" los retrasos y/o indicar en qué períodos se produjo una ralentización no justificada", "dado que el carácter extraordinario en el retraso se configura de naturaleza totalmente empírica y no como algo subsumible en un concepto meramente normativo que implique la atenuación punitiva para toda duración meramente diversa de la duración legalmente prevista para cada trámite"; de otro lado, repara la Sala Segunda, como postulado inveterado, en que " graduar la atenuación punitiva con el criterio de la necesidad de pena en el caso concreto (exige atender) al interés social derivado de la gravedad del delito cometido, al mismo tiempo que han de ponderarse los perjuicios que la dilación haya podido generar al acusado ( SSTEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España ; 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España ; 20 de marzo de 2012, caso Serrano Contreras c. España ; SSTC 237/2001 , 177/2004 , 153/2005 y 38/2008 ; y SSTS 1733/2003, de 27-12 ; 858/2004, de 1-7 ; 1293/2005, de 9-11 ; 535/2006, de 3-5 ; 705/2006, de 28-6 ; 892/2008, de 26-12 ; 40/2009, de 28-1 ; 202/2009, de 3-3 ; 271/2010, de 30-3 ; 470/2010, de 20-5 ; y 484/2012, de 12-6 , entre otras)".

Atendiendo a lo expuesto, y a los motivos de las suspensiones del juicio, ninguna paralización imputable al Tribunal es dable apreciar, a tenor de la agenda de señalamientos de esta Sección. La duración excesiva del proceso no ha tenido su origen en la indebida inactividad judicial; y no existen perjuicios para los acusados por la excesiva duración, puestos en conexión con el interés social derivado de la gravedad de los delitos cometidos y la complejidad de su investigación y esclarecimiento.

NOVENO.- Penalidad

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 66 del Código Penal, debe procederse a la individualización de la pena a imponer a cada uno de los acusados, debiendo diferenciarse en relación con los delitos contra la hacienda pública, entre las penas que procede imponer a la autora directa Rocío, y la que procede imponer al acusado, Roberto.

De este modo, y en relación con la pena a imponer al cooperador necesario, entendemos adecuado hacer uso de la facultad prevista en artículo 65.3 del Código penal, por cuanto conforme a reiterada jurisprudencia, entre la que cabe citar la sentencia de 7 de mayo de 2018 dictada por la Sección 1ª de la Sala 2ª del Tribunal Supremo, así como la sentencia 400/2017 de 1 de junio , debe de partirse de la premisa de que el juicio de reproche a efectuar al cooperador que no es sujeto pasivo del impuesto defraudado, no es el mismo que el que procede efectuar al obligado tributario. Por ello, a juicio de esta Sala, debe de reducirse proporcionalmente la respuesta sancionadora que el derecho penal debe de dar a al acusado, cooperador en el delito fiscal respecto a la penalidad que procede imponer a la autora directa, Rocío.

En dicho sentido, y en relación con la pena a imponer a Rocío, teniendo en cuenta que los seis delitos fiscales concurren en régimen de concurso medial de delitos con un delito continuado de falsedad en documento mercantil, a tenor de la regla penológica establecida en el artículo 77 del Código penal la pena a imponer será una pena superior a la que habría correspondido, en el caso concreto por la infracción más grave -que en el presente caso es la correspondiente al delito fiscal considerada en abstracto-, y que no podrá exceder de la suma de las penas concretas que hubieran sido impuestas separadamente por cada uno de los delitos, debiendo dentro de dichos límites individualizarse la pena conforme a los criterios expresados en artículo 66 del Código Penal .

Expuesto lo anterior, y dado que el delito más grave es el delito contra la hacienda pública, de conformidad con lo dispuesto en artículo 66 regla 6ª del Código penal , la Sala entiende que al no concurrir circunstancias modificativas de su responsabilidad penal procedería imponerle las penas en su mitad inferior, -lo que nos sitúa en relación con el delito fiscal, ante penas de entre 1 a 5 años de Prisión y Multa de entre el tanto al sextúplo de la suma defraudada, y pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la seguridad social durante el periodo de entre 3 y 6 años.

No obstante lo anterior, y habida cuenta las circunstancias concurrentes, la elevada cuantía de la defraudación que excede con creces la prevista para el delito fiscal; y el hecho de que la acusada es considerada responsable máxima y directa del entramado creado para la defraudación, dentro de dicha mitad inferior, la sala entiende ajustada a la gravedad de dicha conducta la imposición por cada uno de los seis delitos contra la Hacienda pública cometidos, la pena de dos años y seis meses y Multa del triple de las cantidades defraudadas, respectivamente y en cada uno de los seis delitos, correspondientes a los ejercicios 2006 a 2011; con responsabilidad penal subsidiaria a fijar por el tribunal; pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y privación del derecho a obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social por tiempo durante cinco años.

Todo ello, partiendo de las reglas del concurso, tras considerar el límite máximo de la pena a imponer a la acusada por el delito de falsedad documental que además es continuado y que nos sitúa en su mitad superior y, considerando finalmente, que de este modo se observará y respetará el principio acusatorio toda vez que el Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, recogidas oralmente y presentadas por escrito, solicita, "por cada delito de defraudación tributaria a la Hacienda estatal española, las penas de dos años de prisión. Y por un delito continuado de falsedad documental cometida por particulares, tres años de prisión".

- Por el delito continuado de Blanqueo de Capitales, considerando las reglas anteriores. Continuidad delictiva, determinando que la pena se establezca en la mitad superior, no concurrencia de circunstancias, y el arco punitivo de establecido en el artículo 301, se estima procedente la imposición de las penas cuatro años de prisión y multa del doble del valor de los bienes ( arts. 301 , 74 y 66 C.P .), a determinar en ejecución de sentencia. Se impone a la acusada la pena de inhabilitación para sufragio pasivo durante el tiempo de condena; Inhabilitación especial para el ejercicio de actividad mercantil o empresarial y para la administración de empresas por tiempo de cuatro años ( arts. 301 y 56 C.P .) Comiso de las ganancias obtenidas ( arts. 301.5 y 127 C.P .)

En lo que respecta al acusado Roberto, teniendo en consideración lo expuesto en el inicio de este ordinal en relación con su coautoría por cooperación necesaria ( arts 27 , 28 y 31.1 CP ), ; por cada delito de los seis delitos contra la Hacienda pública estatal (defraudación tributaria), la pena, por cada uno de ellos, las de: un año de prisión y multa del valor de lo defraudado, respectivamente, con imposición en caso de impago de la responsabilidad personal subsidiaria que se determinaría en ejecución de sentencia.( arts. 305 y 66.1 C.P .); inhabilitación para sufragio pasivo durante el tiempo de condena y Privación, en cada uno de los delitos del derecho a obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o de incentivos fiscales o de la Seguridad Social por tiempo de tres años ( art. 305 C.P .); Inhabilitación especial para el ejercicio de la actividad de asesoría fiscal o tributaria y para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( art. 56 C.P .)

En cuanto a la acusada Apolonia , como cooperadora necesaria de delito continuado de Blanqueo de Capitales; igualmente, considerando las reglas anteriores. Continuidad delictiva, no concurrencia de circunstancias, y el arco punitivo de establecido en el artículo 301, se estima procedente la imposición de las penas cuatro años de prisión y multa del doble del valor de los bienes ( arts. 301 , 74 y 66 C.P .), a determinar en ejecución de sentencia. Para ello, tenemos en consideración lo expuesto más arriba, en relación con sus circunstancias: actúa con dolo de consecuencias necesarias, con el total conocimiento del origen ilícito de los bienes; conocedora de la trama fraudulenta. Convive con su hija Rocío; ha ejercido actividad empresarial sujeta a Impuesto de Actividades Económicas en el año 2009, conoce los niveles de renta y en modo alguno cabe predicar se trate de "lega" o mero "testaferro" firmante, desconocedora de la realidad.

De igual modo, se impone a la acusada la pena de inhabilitación para sufragio pasivo durante el tiempo de condena ;Inhabilitación especial para el ejercicio de actividad mercantil o empresarial y para la administración de empresas por tiempo de cuatro años ( arts. 301 y 56 C.P .) Comiso de las ganancias obtenidas ( arts. 301.5 y 127 C.P .)

DÉCIMO.- A tenor del art. 109 y siguientes del Código Penal , todo responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente. La responsabilidad comprende la restitución, la reparación del daño y la indemnización de perjuicios que en este caso y como ya hemos señalado, han podido ser concretados en las cantidades coincidentes, con las solicitadas por las acusaciones públicas..

En este sentido, la documental y en especial las periciales ya desgranadas, han permitido considerar acreditadas determinadas cantidades que, en concepto de responsabilidad civil derivada de los hechos punibles, habrán de ser satisfechas a la Hacienda Pública y por los acusados del modo siguiente:

La acusada Rocío indemnizará a la AEAT en la cantidad de 6.658.169,69 €. con responsabilidad civil subsidiaria, en dicho importe, de A.M HIGIENE E LIMPEZA SOCIEDADE UNIPESSOAL LDA , INTERALBA LDA y ESTRUCTURALBA LDA

El acusado Roberto indemnizará a la AEAT, en la cantidad de 5.898,14 euros. La responsabilidad civil de ambos acusados, es conjunta y solidiaria, en el expresado importe respecto de este acusado. En lo que respecta a su obligación de indemnizar en la expresada cuantía, se condena como responsable civil subsidiaria a la entidad NEGOBITER S.L

En lo que respecta a la responsabilidad civil derivada de los delitos contra la Hacienda Pública, será de aplicación lo dispuesto en la Disposición Adicional Décima de la Ley General Tributaria que establece que:

"1. En los procedimientos por delito contra la Hacienda Pública, la responsabilidad civil comprenderá la totalidad de la deuda tributaria no ingresada, incluidos sus intereses de demora, y se exigirá por el procedimiento administrativo de apremio.

2. Una vez que sea firme la sentencia, el juez o tribunal al que competa la ejecución remitirá testimonio a los órganos de la Administración tributaria, ordenando que se proceda a su exacción. En la misma forma se procederá cuando el juez o tribunal hubieran acordado la ejecución provisional de una sentencia recurrida.

3. Cuando se hubiera acordado el fraccionamiento de pago de la responsabilidad civil conforme al artículo 125 del Código Penal , el juez o tribunal lo comunicará a la Administración tributaria. En este caso, el procedimiento de apremio se iniciará si el responsable civil del delito incumpliera los términos del fraccionamiento.

4. La Administración tributaria informará al juez o tribunal sentenciador, a los efectos del artículo 117.3 de la Constitución Española , de la tramitación y, en su caso, de los incidentes relativos a la ejecución encomendada".

UNDÉCIMO. - Las costas procesales vienen impuestas legalmente a todo responsable de delito, a tenor de lo dispuesto en los Art.123 del Código Penal y 240 Y 244 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A tenor de las responsabilidades penales que han sido declaradas, las respectivas imputaciones y consiguientes condenas, se estima adecuado establecer una división de las costas procesales causadas en seis partes, atribuyendo a la acusada Rocío, cuatro sextas partes, y a los dos acusados restantes: Apolonia y Roberto, una respectiva sexta parte de las mismas, a cada uno de ellos.

Consideramos que habrán de ser incluidas las correspondientes a la ejercida por la AEAT por su objetiva inclusión apriorística, a tenor de lo dispuesto en el artículo 44 del Real Decreto 997/2003, de 25 de julio , por el que se aprueba el Reglamento del Servicio Jurídico del Estado y por la homogeneidad con las tesis de la Acusación Particular y el sustancial acogimiento de las mismas.

VISTOS, además de los citados, los preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación.