Sentencia Penal 38/2023 Audiencia Provincial Penal de Badajoz nº 1, Rec. 14/2022 de 17 de marzo del 2023

PRIMERO.- VALORACION PROBATORIA

A la declaración de hechos probados que hemos consignado se llega tras la valoración, en su conjunto y conforme a lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , de la prueba practicada en el acto del juicio oral, así:

1ª La declaración de la víctima don Carlos José:

Carlos José, tras referir que conocía al acusado solo de vista del barrio y porque él tuvo una relación sentimental con Milagrosa, que fue también pareja del acusado, y que había recibido llamadas por teléfono y comentarios en redes sociales por parte del mismo " como para provocarle" y que " cree que se emparanoió con él", apunta que el día de los hechos fue a la BARRIADA000 en un vehículo conducido por su amigo Laureano, en el que también iba su amigo Leon, a llevarle un móvil a la mujer de un compañero suyo de trabajo en el Ayuntamiento, que entonces se encontraba preso, que se bajó del coche, quedándose sus amigos en su interior parados en doble fila, y entonces Carlos Antonio se fue directamente hacia él, con un cuchillo, " o algo así", que llevaba en la mano, " se encontró eso de sopetón", sin cruzar palabra alguna, " Carlos Antonio se fue directamente hacia él, se vuelve loco contra él ", le dijo que soltara ese cuchillo, él se puso a correr " estuvo corriendo por los coches", se llegó a caer en el bordillo, se levantó y siguió corriendo, y Carlos Antonio detrás de él, Carlos Antonio le decía que le iba a matar, Carlos Antonio le lanzó varias puñaladas y le pinchó en una de ellas, lo separan y él se monta enseguida en el coche.

Responde que él ni fue a buscar a Carlos Antonio ni llevaba nada en la mano, ni en el brazo, ni cuchillo ni pincho ni nada, y reitera la intención de Carlos Antonio de matarle " iba a por él, a matarlo", " si no lo separan, le mata", " si no hay nadie, le mata", " sabe que le hubiera matado, pone la mano en el fuego y no se quema."

El testigo se muestra convincente, creíble y verosímil.

Su declaración reúne los criterios o parámetros que, conforme a consolidada jurisprudencia, -entre otras, sentencias del Tribunal Supremo de fecha 29 de mayo de 2019, recurso núm. 10592/2018, y de 29 de junio de 2022, recurso núm. 2111/2020-, permiten que la sola declaracioŽn de la víctima pueda ser prueba suficiente para enervar la presuncioŽn de inocencia del acusado:

1. Ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones entre el declarante y el acusado, que pudieran conducir a la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier otra índole semejante, que prive a esa declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre: pese a la relación sentimental que la víctima había tenido con la que fue pareja del acusado, no se acredita la existencia de móvil espurio alguno en él.

2. Verosimilitud, basada en la lógica de su declaración y el suplementario apoyo de datos objetivos, elemento que se desdobla, a su vez, en dos componentes, uno, interno, esta declaración ha de ser lógica en sí misma, o sea no contraria a las reglas de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita, u objetivamente inverosímil por su propio contenido, y otro, externo, ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso, es decir, que la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima: estamos ante una declaración totalmente lógica y que se ve corroborada por el resto de pruebas practicadas, testifical, documental y pericial, como ahora veremos, e incluso, en parte, por el interrogatorio del acusado, como luego se dirá.

3. Persistencia en la incriminación, que debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, ya que la única posibilidad de evitar la situación de indefensión del acusado que proclama su inocencia es la de permitirle que cuestione eficazmente la declaración que le incrimina, poniendo de relieve aquellas contradicciones que, valoradas, permitan alcanzar la conclusión de inveracidad: mantiene la misma versión que ofreció ante la Policía cuando estaba ingresado en el Hospital y en el Juzgado de Instrucción, sin ambigüedades ni contradicciones.

No podemos entender por tales, para restar valor probatorio a este testimonio, como pretende la defensa, si hubo un intento por su parte de dirigirse al acusado para hablar con él, como refirió ante la Policía y en el Juzgado de Instrucción, por cierto, siempre, según estas declaraciones, de modo pacífico y para evitar problemas, y sin que llegara a referir que hubiera conversación alguna entre ambos, es más, afirma, en todo momento, que, sin mediar palabra, Carlos Antonio sacó el cuchillo -o las tijeras- y se fue hacia él.

Tampoco es tal que dijera en su declaración judicial que cuando Carlos Antonio vio que estaba sangrando se paró, pues ya había referido en su declaración policial, como luego hizo en juicio oral, que intervino gente para separar, para que Carlos Antonio desistiera de su actitud de continuar agrediéndole.

En todo caso, esas posibles diferencias no afectan a lo que es el relato de hechos declarados probados como lo ha sido.

2ª La declaración de los testigos don Leon y don Laureano, que acompañaban a Carlos José el día de los hechos:

1º Don Leon, tras referir que conocía que su amigo Carlos José y Milagrosa habían tenido una relación de pareja y que no conocía a Carlos Antonio, solo sabía que le había realizado por una red social un comentario a Carlos José y vio la foto del mismo, al enseñársela Carlos José, y por ello, cuando sucedieron los hechos lo reconoció, que él iba de copiloto en el coche conducido por Laureano, y que fueron con Carlos José a BARRIADA000 porque Carlos José iba a entregarle un teléfono móvil a la mujer de un compañero de trabajo del Ayuntamiento, que estaba preso, permaneciendo en el coche él y Laureano cuando se bajó del mismo Carlos José, afirma que ve correr a Carlos José rodeando el coche, asustado, y detrás de él corriendo Carlos Antonio, con algo en las manos, no puede decir qué, sí algo redondo y punzante, como un pincho " a su pensamiento" y que lanzaba a Carlos José, ve como Carlos José se cae y piensa que le ha dado, y ya Carlos José se desmaya en el coche.

Apunta que el momento exacto del pinchazo no lo vio, sí vio numerosos movimientos con el brazo de Carlos Antonio con algo en la manos, y un grupo de personas que separan, y al ser preguntado si cree que sin la intervención de esas personas Carlos Antonio hubiera continuado agrediendo a Carlos José responde que " si, viendo la persecución y el número de movimientos del brazo con algo en la mano, ese tío no tenía pensamiento de parar"; y escenifica esos movimientos.

Respondió que Carlos José no llevaba nada en la mano y que éste y Carlos Antonio no llegaron a cruzar ninguna palabra.

Afirmó que reconoció al autor fotográficamente en Comisaría y reconoce al acusado en el juicio como la misma persona.

Este testigo se mostró convincente, creíble y verosímil, y ante la única contradicción que se le apuntó por parte de la Letrada de la defensa " en su declaración policial dijo que hubo una conversación entre ambos, pero que no pudo escucharla porque había un coche entre medio", extremo que negó el testigo, manifestando que debe ser " una errata", hemos de indicar que lo cierto es que nada de esto dijo en su declaración policial, y lo único que se consigna, y en su declaración judicial, es " no pudo oír la conversación que pudieron tener, ya que su amigo se bajó con el coche en marcha y había un coche en medio", por lo que no es tal la contradicción apuntada con su afirmación en juicio de que no hubo conversación entre ambos, descocemos la pregunta tal y como se le formuló en el Juzgado, pues solo se recoge la respuesta, al no ser una declaración grabada audiovisualmente, sino trascrita, y lo cierto es que lo que se dice es " la conversación que pudieron tener ".

2º Don Laureano, tras referir que él iba de conductor y que Carlos José iba a llevar a un compañero de trabajo de la BARRIADA000 algo relacionado con un móvil, afirmó que, tras bajarse Carlos José " empieza toda la movida", Carlos José empezó a correr, iba corriendo con miedo, otro, al que no conoce, detrás de él, llevaba algo en la mano, " no sabe si un destornillador o un pincho", Carlos José iba corriendo para evitar que le pinchara, se cayó dos veces, la segunda es cuando le pincha, si bien él no vio el momento justo del pinchazo, y cree que si no lo separan hubiera continuado.

Ciertamente este testigo, que en juicio se mostró convincente, creíble y verosímil, ofreció muchos más detalles respecto a lo que había visto de lo manifestado en sus declaraciones policial y judicial, en las que refirió solo ver a Carlos José correr y luego un barullo, no viendo nada más, hasta que Carlos José se montó en el coche diciéndoles que le habían pegado una puñalada.

Estamos, pues, ante declaraciones no coincidentes, y este Tribunal entiende que la declaración válida es la prestada en juicio oral, que el testigo debió ver lo que dijo que vio en el juicio oral, y no prácticamente nada, como afirmó ante la Policía y en el Juzgado de instrucción; desconocemos por qué prestó la declaración como lo hizo en fase de instrucción, si fue por miedo o por otro motivo, pero lo cierto es que no podía ver solo lo que dijo entonces, cuando se encontraba en el mismo vehículo que el otro testigo, Leon, y Leon refirió desde el primer momento lo que vio, como antes hemos expuesto.

3ª La declaración testifical de los agentes del C.N.P. núms NUM002 y NUM003, quienes ratificaron el atestado instruido y las actuaciones policiales posteriores, significando como refieren que identificaron al acusado desde el primer momento, pero tardaron en detenerlo porque eludió la acción de la justicia, y que, a través de un mandamiento judicial a DIRECCION002, llegaron a una cuenta utilizaba por el acusado " Milagrosa Carlos Antonio Teq".

4ª La documental consistente en un pantallazo de la cuenta de la víctima en DIRECCION002 obrante en autos, acreditativa de como desde esa cuenta " Milagrosa Carlos Antonio Teq " se realizó un comentario a una foto colgada por Carlos José el día 8 de febrero de 2019 en el que se dice " que feo eres colega jajaj", y que corrobora lo manifestado por Carlos José en su declaración y es un indicio claro de esa animadversión del acusado hacia Carlos José.

5ª Los informes periciales de sanidad emitidos por los Sres. Médicos Forenses, debidamente ratificados en juicio, en los que se dice:

En la descripción de las lesiones sufridas por Carlos José " Herida penetrante por arma blanca. Traumatismo abdominal abierto. Shock hemorrágico con disfunción hemodinámica y renal secundario a hemoperitoneo por laceración hepática y hematoma retroperitoneal por laceración de vena y parenquima renal derecho, y posterior disfunción multiorgánica."

En la asistencia médica recibida " tratamiento quirúrgico mediante laparotomía media; evidenciándose hemoperitoneo intrabdominal y laceración hepática completa del segmento 5-6 (orificio de entrada y salida), sangrado y hematoma peritoneal muy activo; por afectación de vena renal y parenquirna renal derecho. Se realiza nefrectomía de riñón derecho, hemostasia y se colocan drenajes abdominales. Se transfunden 5 concentrados de hematíes, 4 concentrados de plasma fresco y 1 pool de plaquetas; precisando noradrenalina desde el inicio de la intervención."

Y en las consideraciones: " 1- La trayectoria de la herida por arma blanca es oblicua, antero-posterior descendente y lateralizada hacia la derecha desde el hipocondrio derecho (zona inferior media). 2- Las lesiones han supuesto destrucción de 2 órganos abdominales (hígado y riñón) además de vena renal que provocan un cuadro hemorrágico con shock y posterior complicación con un cuadro de fallo multiorgánico; dichas lesiones son incompatibles con la vida requiriéndose reconstrucción de un órgano, ablación de otro y plicaturas vasculares que eviten el sangrado; junto con medidas de soporte vital por el fracaso multiorgánico con el que se complica."

En juicio, a preguntas de las partes, aclararon que el arma utilizada era un arma blanca " un arma punzante y cortante" y ello porque el orificio de entrada es cortante, secciona el hígado y no lo rompe, y si fuera un arma no cortante, lo rompería por contusión, un arma inciso-cortante " no puedo decir más", y al ser preguntados si sería compatible con un cuchillo o unas tijeras dijeron que si sería compatible con un cuchillo monocortante, liso, que no tenga dientes, y corte solo un borde o bicortante, o unas tijeras.

Afirmaron que el arma entró de modo oblicuo, de arriba a abajo, de izquierda a derecha, entró por la parte del hipocondrio derecho, atravesó todo el paquete peritoneal y se metió en la cavidad posterior, en la parte retroperitoneal, se metió en la zona del riñón, seccionó el paquete vascular del riñón, provocando una hemorragia interna y rompió el polo del riñón, que tiene que ser extirpado, no es recuperable.

Son contundentes cuando respondieron que si el lesionado no hubiera sido atendido rápidamente hubiera fallecido, añadiendo " de hecho, entra en el quirófano ya chocado, con las constantes muy bajas y perdió mucha sangre, y allí es remontado".

6ª La declaración del acusado en juicio oral, donde reconoció haber pinchado a Carlos José con un objeto, sin precisar qué objeto, si bien ofreciendo la versión que luego expondremos.

SEGUNDO.- CALIFICACIÓN JURÍDICA

Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de Homicidio en grado de Tentativa del artículo 138.1 del Código Penal " El que matare a otro será castigado, como reo de homicidio,....", en relación con el artículo 16.1 del mismo texto legal "Hay tentativa cuando el sujeto da principio a la ejecución del delito directamente por hechos exteriores, practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado, y sin embargo éste no se produce por causas independientes de la voluntad del autor."

Son requisitos que, legal y jurisprudencialmente, se exigen para la existencia de un delito de Homicidio los siguientes:

1. Existencia de un dolo de muerte en el sujeto activo.

2. Ataque contra la vida de otra persona por parte de dicho sujeto activo.

3. Relación causal entre esa conducta y el resultado letal pretendido.

Como dice nuestro Tribunal Supremo, entre otras, en su sentencia de fecha 16 de noviembre de 2022, recurso núm. 328/2021, el delito de Homicidio exige en el agente conciencia del alcance de sus actos, voluntad en su acción dirigida hacia la meta propuesta de acabar con la vida de una persona, dolo de matar, que, por pertenecer a la esfera íntima del sujeto, solo puede inferirse atendiendo a los elementos del mundo sensible circundante a la realización del hecho y que podemos señalar como criterios de inferencia, los datos existentes acerca de las relaciones previas entre agresor y agredido, el comportamiento del autor antes, durante y después de la agresión, lo que comprende las frases amenazantes, las expresiones proferidas, la prestación de ayuda a la víctima y cualquier otro dato relevante, el arma o los instrumentos empleados, la zona del cuerpo a la que se dirige el ataque, la intensidad del golpe o golpes en que consiste la agresión, así como de las demás características de ésta, la repetición o reiteración de los golpes, la forma en la que finaliza la secuencia agresiva, y en general, cualquier otro dato que pueda resultar de interés en función de las peculiaridades del caso concreto.

El elemento subjetivo del delito de Homicidio no solo es el "animus necandi" o intención específica de causar la muerte de una persona, sino el "dolo homicida", el cual tiene dos modalidades: el dolo directo o de primer grado constituido por el deseo y la voluntad del agente de matar, a cuyo concreto objetivo se proyecta la acción agresiva, y el dolo eventual que surge cuando el sujeto activo se representa como probable la eventualidad de que la acción produzca la muerte del sujeto pasivo, aunque este resultado no sea el deseado, a pesar de lo cual persiste en dicha acción que obra como causa del resultado producido.

En realidad, la voluntad de conseguir el resultado no es más que una manifestación de la modalidad más frecuente del dolo en el que el autor persigue la realización de un resultado, pero no impide que puedan ser tenidas por igualmente dolosas aquellas conductas en las que el autor quiere realizar la acción típica, representándose la posibilidad de la producción del resultado.

Lo relevante para afirmar la existencia del dolo penal es la constancia de una voluntad dirigida a la realización de la acción típica, empleando medios capaces para su realización.

Esa voluntad se conecta en la acreditación de la existencia de una decisión dirigida al conocimiento de la potencialidad de los medios para la producción del resultado y en la decisión de utilizarlos.

Si, además, resulta acreditada la intención de conseguir el resultado, nos encontraremos ante la modalidad dolosa intencional en la que el autor persigue el resultado previsto en el tipo.

Pero ello no excluye un concepto normativo del dolo basado en el conocimiento de que la conducta que se realiza pone en concreto peligro el bien jurídico protegido, en este caso, la vida, pues, en efecto para poder imputar un tipo de homicidio a título doloso basta con que una persona tenga información de que va a realizar lo suficiente para poder explicar un resultado de muerte y, por ende, que prevea el resultado como una consecuencia de ese riesgo; es decir, que abarque intelectualmente el riesgo que permite identificar normativamente el conocimiento del resultado, y desde luego, la decisión del autor está vinculada a dicho resultado.

Ese dolo eventual es del todo equiparable al dolo directo o intencional en cuanto al merecimiento del castigo aplicable, puesto que ambos suponen igual menosprecio del autor por el bien jurídico tutelado.

Para la tentativa se exige el mismo dolo que para el delito consumado, ya se trate de dolo directo o eventual, pues la diferencia entre tentativa y consumación en el delito de Homicidio no se halla en el elemento subjetivo, sino en el objetivo, en tanto que para la consumación es preciso que se produzca como resultado la muerte de la víctima.

Como en el caso que nos ocupa, nos encontramos ante un Homicidio en grado de tentativa, como se ha apuntado en el relato de hechos declarados probados de la presente resolución, por la intervención de terceras personas y la rápida asistencia facultativa, no se produjo la muerte de la víctima, y si bien la defensa ni en su escrito de conclusiones provisionales, ni al elevarlo a definitivas, ni en su informe final plantea una calificación subsidiaria de un delito de Lesiones, hemos de dejar claro por qué nos encontramos ante un delito de Homicidio en grado de tentativa, y no ante un delito de Lesiones consumado.

El ámbito diferencial entre ambos delitos, que está basado en la fina y difícil determinación y definición acerca de cómo puede "adivinarse" esa intención en el sujeto activo del delito, dolo de matar o dolo de lesionar, cuando lleva a cabo su acción que solo pertenece al ámbito subjetivo y psicológico del ser humano, pero que en el terreno jurídico, puede ser, y lo es, evidenciado por la inferencia de los datos que, como probados, constan en el proceso.

La jurisprudencia ha señalado, como signos externos indicadores de la voluntad de matar, los antes apuntados, y así, como dice el Tribunal Supremo, entre otras, en su reciente sentencia de fecha 19 de enero de 2023, recurso núm. 5575/2022:

" Efectivamente, el dolo de matar, cuando existen datos sugestivos de que pudiera haber concurrido y el autor del hecho lo niega, debe obtenerse por inducción a partir de aquéllos, "El recurrente utilizó en su acción un cuchillo, y dirigió sus golpes hacia zonas que comprometían órganos vitales. Esta forma de proceder demuestra que conocía perfectamente el riesgo de muerte que entrañaba su acción. Son muchas las sentencias en las que hemos deducido el ánimo de matar del hecho de que la agresión se dirigiera a una zona o a un órgano vital ( STS 2-07-2004 y STS 12-07-2011 , entre otras) y de forma más evidente, cuando se agrede, como es el caso, con un instrumento filoso, con mayor potencialidad lesiva, como es un cuchillo. Hemos señalado en la STS de 14-07-2016 que "el potencial letal del medio empleado es un poderosísimo argumento" del que deducir la concurrencia del concreto ánimo de matar. En este caso, además, el recurrente verbalizó esa concreta intención. Efectivamente, según se recoge en el relato de hechos probados, el acusado, inmediatamente antes de la agresión, se dirigió al perjudicado amenazándole de muerte.

En todo caso, concurriría en el presente caso dolo eventual, pues hemos señalado en la STS 265/2018, de 31 de mayo , que se estima que obra con dolo quien, conociendo que genera un peligro concreto jurídicamente desaprobado, no obstante, actúa y continúa realizado la conducta que somete a la víctima a riesgos que el agente no tiene la seguridad de poder controlar y aunque no persiga directamente la causación del resultado, del que no obstante ha de comprender que hay un elevado índice de probabilidad de que se produzca.

En definitiva, el conocimiento del peligro propio de una acción que supera el límite de riesgo permitido es suficiente para acreditar el carácter doloso del comportamiento, al permitir admitir el dolo cuando el autor somete a la víctima a situaciones que no tiene seguridad de controlar, aunque no persigue el resultado típico.

Que no se pusiera en concreto peligro la vida, tampoco excluye el ánimo de matar, pues, tal y como ya expusimos en nuestra sentencia 609/2014, de 23 de septiembre , el hecho de que no haya estado efectivamente comprometida la vida no excluye la posibilidad de un homicidio en grado de tentativa, pues ha de tener en cuenta que en todas las tentativas lo decisivo es lo que el autor se proponía hacer y comenzó a hacer, no lo que logró, pues es propio de la tentativa que el dolo del autor no se haya concretado en el resultado. Dicho de otra manera: la no producción del resultado no es un elemento que permita negar el dolo del comienzo de ejecución del delito y, consecuentemente, la existencia de tentativa.

En conclusión, el comportamiento del acusado evidencia un dolo de matar, siquiera, en la mejor de las hipótesis para el mismo, a título de dolo eventual ....."

O como dice también en su reciente sentencia de fecha 8 de febrero de 2023, recurso núm. 10193/2022, dadas las dificultades para acreditar la intención a la que se puede llegar desde la inferencia o deducción en la ejecución del hecho, por las dificultades probatorias de "fotografiar" la intención del sujeto activo del delito, habrá que acudir a cada caso para evaluar cómo se desarrolló la acción, el lugar de la agresión, el contexto del hecho.

Pues bien, en el caso que nos ocupa, nos encontramos con los siguientes signos externos indicadores de la voluntad de matar del acusado:

1. La zona del cuerpo atacada es el abdomen, donde se alojan órganos vitales.

2. La lesión infligida provocó la destrucción de dos órganos vitales como son el hígado y un riñón y un cuadro hemorrágico con shock y posterior complicación con un cuadro de fallo multiorgánico, lesiones incompatibles con la vida, requiriéndose de la reconstrucción de un órgano, ablación de otro y plicaturas vasculares que evitaran el sangrado, además, de medidas de soporte vital por el fracaso multiorgánico con el que se complicó.

3. El medio empleado fue un instrumento ciertamente peligroso y de potencial letalidad, un cuchillo o unas tijeras, en todo caso, un objeto inciso-cortante.

4. La fuerza empleada en el ataque fue considerable, por la penetración del arma, el arma entra de modo oblicuo, de arriba a abajo, de izquierda a derecha, entra por la parte del hipocondrio derecho, atraviesa todo el paquete peritoneal y se mete en la cavidad posterior, en la parte retroperitoneal, se mete en la zona del riñón, secciona el paquete vascular y el polo del riñón, un apuñalamiento firme y decidido.

5. La persistencia en los acometimientos, pues si bien hubo un único apuñalamiento o pinchazo, hubo varios intentos previos por parte del acusado con una persecución a Carlos José, quien corría y tras él el acusado, llegando a decirle " te voy a matar", hasta que logró alcanzarle.

En cualquier caso, la no reiteración del pinchazo podrá excluir el ánimo de "rematar", no el de "matar".

6. El origen de estos hechos, esa relación sentimental de Carlos José con Milagrosa, con la que previamente el acusado había tenido una relación sentimental y una hija en común y con la que reanudó esa relación posteriormente pues cuando suceden los hechos se encontraba la misma embarazada de su segundo hijo con el acusado.

7. Los actos posteriores del acusado, abandonando el lugar sin preocuparse por la situación de la víctima, sin reacción alguna a favor del herido, es más, hubo de ser separado por terceras personas que allí se encontraban para evitar que continuara con su agresión, y posteriormente, se colocó en una situación de ilocalización, en la que estuvo más de dos años, pese a que se decretó su busca y captura por el Juzgado de Instrucción.

Con todos estos datos, la calificación jurídica no admite lugar a dudas, concurría dolo homicida y, por lo tanto, y en atención al resultado, la única calificación posible es la de Homicidio en grado de tentativa.

Estamos ante un acometimiento, el que realiza el acusado, que, en sí mismo considerado, de manera objetiva, resulta bastante para provocar la muerte de cualquier persona, y que, finalmente, no acaba ocurriendo porque la atención sanitaria que se presta al herido en un centro hospitalario es rápida, certera y eficaz, con lo que se puede concluir que, pese a que el acusado hizo lo que pudo para matar a su víctima, no lo consiguió por la actuación salvadora eficaz de terceros ( sentencia del Tribunal Supremo de fecha 23 de noviembre de 2022, recurso núm. 468/2021).

TERCERO.- AUTORÍA

El acusado Carlos Antonio es autor penalmente responsable de este delito, por su participación material, directa y voluntaria en los hechos enjuiciados, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 27 y 28 del Código Penal, habiéndose practicado en el acto del juicio oral pruebas de cargo válidas y con un significado incriminatorio suficiente para estimar acreditados los hechos integradores de dicho delito y la intervención del mismo en su ejecución, pruebas apreciadas en conciencia por este Tribunal, como exige el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y valoradas las mismas en su conjunto, como hemos expuesto en el fundamento jurídico primero de la presente resolución.

Recordemos que, como en todo proceso penal, para enjuiciar y decidir sobre la responsabilidad penal, ha de partirse del derecho a la presunción de inocencia, derecho que viene consagrado en nuestro sistema constitucional y legal con rango de derecho fundamental ( artículo 24 de la Constitución Española), e implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos).

Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación y cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva sobre los hechos ocurridos y con base en la misma declararlos probados, así como la participación del/de los acusado/s en ellos, descartando, al mismo tiempo, la versión alternativa ofrecida por el/los acusado/s por carencia de la necesaria racionalidad ( sentencias del Tribunal Supremo 38/2015, de 30 de enero, 133/2015, de 12 de marzo y 231/2015, de 22 de abril, entre otras).

Efectivamente, la presunción de inocencia del acusado ha quedado desvirtuada en el caso que nos ocupa por la prueba practicada en juicio, expuesta en el fundamento jurídico primero de la presente resolución, significando la declaración testifical de la víctima don Carlos José, la declaración testifical de don Leon y los informes periciales de sanidad emitidos por los Sres. Médicos Forenses del Instituto de Medicina Legal, y su declaración en juicio.

Es más, el acusado, quien, en su declaración en el Juzgado de Instrucción, negó totalmente los hechos, llegando a negar que conociera a la víctima y que se encontrara en la ciudad de Badajoz en dichas fechas, pues estaba en DIRECCION003, afirmando que lo que dijo entonces fue lo que le aconsejó el Abogado que entonces le asistía, en su declaración en juicio oral, vienen a realizar un "reconocimiento" de los hechos, en cuanto reconoce haber pinchado a Carlos José ese día, si bien ofreciendo la siguiente versión:

Tras reconocer que conocía a Carlos José y que éste había estado anteriormente con su pareja, si bien apuntó que nunca antes habían hablado, afirmó que él se encontraba al lado de su portal haciendo una barbacoa, con su hermano pequeño, escuchó un ruido de un coche fuerte, pensó que era la Policía, se asomó y vio a Carlos José montado en ese coche con dos más, y tal como se dio la vuelta vio a Carlos José subiendo las escaleras y dirigiéndose hacia él, diciéndole " ahora, estoy aquí", que Carlos José tenía algo metido en el brazo, no vio que era, venía con cara de no hacer amigos, él le dijo "o ye Carlos José, vamos hablar a distancia ", y vio a Carlos José con la intención de sacar eso que llevaba en el brazo, tuvo mucho miedo, más por su hermano, entonces cerró los ojos y con lo que tenía en las manos de la barbacoa, para darle vueltas a la carne, que no sabe lo que era, con los ojos cerrados le dio, no sabe dónde, y después de esto, Carlos José se inclinó un poco, se dio la vuelta y se fue, algo se le cayó a Carlos José bajando las escaleras.

Esta declaración resulta totalmente inverosímil por todo lo antes expuesto, amen de haber sido desmontada por la prueba practicada en juicio, y sin que aporte el acusado el más mínimo respaldo probatorio, de ahí, que no genere la más mínima duda en este Tribunal.

CUARTO.-CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE LA RESPONSABLIDAD PENAL

No concurren en el acusado circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad penal.

Comenzamos recordando que de la misma forma que corresponde a la acusación probar los hechos en los que se sustenta la misma, en la defensa recae la carga de la prueba de aquellos hechos por los que pretenda una atenuación de la responsabilidad penal del acusado, y como establece la jurisprudencia, entre otras, sentencia del Tribunal Supremo de fecha 20 de octubre de 2021, recurso núm. 4.766/2019, las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal deben estar acreditadas como el hecho delictivo mismo.

Por tanto, la existencia o no de una circunstancia eximente o atenuante es una cuestión de hecho que debe ser apreciada o no en función de las pruebas existentes en la causa cuya valoración corresponde al órgano juzgador, sin que para las mismas rija ni la presunción de inocencia, ni el principio "in dubio pro reo", y por ello, para dar por no probada una eximente o una atenuante, basta con no tener razones para considerarla acreditada.

Dicho lo anterior, hemos de indicar que la defensa del acusado, en el trámite de elevar a definitivas sus conclusiones provisionales, modificó las mismas, introduciendo las circunstancias atenuantes de "confesión tardía" y de dilaciones indebidas, ésta última como muy cualificada.

Argumenta la defensa del acusado, en su informe final, la concurrencia de la circunstancia atenuante de confesión invocada, afirmando que nada más empezar el juicio el acusado confesó lo sucedido, asumiendo su responsabilidad y esclareciendo los hechos, " confesión que no es baladí", porque si el mismo no llega a realizar la declaración que efectuó " no se sabe qué iba a haber pasado", " es el único que explica coherentemente lo que pasó, sin contradicciones".

Pues bien, comencemos con el tenor del artículo 21.4ª del Código Penal y con la jurisprudencia existente respecto a la concurrencia de esta circunstancia atenuante.

Dispone el artículo 21.4ª del Código Penal " El haber procedido el culpable, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él, a confesar la infracción a las autoridades."

Esta circunstancia, que se justifica por la utilidad que efectivamente reporte a la Justicia, ahorrando esfuerzos de investigación y facilitando la instrucción y enjuiciamiento, exige de la concurrencia de los siguientes requisitos:

1. Tendrá que haber un acto de confesión de la infracción.

2. El sujeto activo de la confesión habrá de ser el culpable.

3. La confesión habrá de ser veraz en lo sustancial.

4. La confesión habrá de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial.

5. La confesión habrá de hacerse ante Autoridad, Agente de la Autoridad o funcionario cualificado para recibirla.

6. Tendrá que concurrir el requisito cronológico, consistente en que la confesión tendrá que haberse hecho antes de conocer el confesante que el procedimiento se dirigía contra él, habiendo de entenderse que la iniciación de diligencias policiales ya integra el procedimiento judicial, a los efectos de esta circunstancia atenuante.

Ahora bien, como dice el Tribunal Supremo, entre otras, en su sentencia de fecha 13 de diciembre de 2022, recurso núm. 824/2021, si bien el artículo 21.4ª del Código Penal dispone que esa confesión ha de realizarse antes de conocer que el procedimiento se dirige contra él, sin embargo, se dan supuestos de confesión tardía y se ha planteado si en tales casos se puede apreciar la atenuante.

Así, el Código Penal, en su artículo 21.7ª, reconoce la posibilidad de apreciar circunstancias atenuantes por analogía cuando el hecho a tomar en consideración guarde semejanza con la estructura y características con cualquiera de las circunstancias atenuantes reconocidas en el artículo 21 del Código Penal, si bien la atenuante de análoga significación no puede ser aplicada cuando falten los requisitos básicos de la atenuante-tipo, porque, en tal caso, se establecería un criterio contrario al mandato legal, y tampoco puede exigirse una similitud y una correspondencia absoluta entre la atenuante analógica y la que sirve de tipo.

Y así se ha acogido, como circunstancia atenuante analógica a la de confesión, la realización de actos de colaboración con la Justicia cuando ya se ha iniciado la investigación de los hechos, cooperación en orden al más completo esclarecimiento de los hechos investigados, reveladora de una voluntad de coadyuvar a los fines del ordenamiento jurídico que contrarresten la anterior voluntad antijurídica mostrada al cometer la infracción.

En estos supuestos de la realización por quien ya está sometido a un procedimiento judicial de actos colaboración con los fines de la justicia, la integración de dicha conducta en una relación de analogía con la atenuante que nos ocupa, requiere una cooperación eficaz, seria y relevante.

Pues bien, amén de que esa "confesión" del acusado no se ha producido hasta el acto del juicio oral, cuando ya estaba concluida toda la instrucción, no puede entenderse eficaz, seria y relevante, por dos motivos, uno, porque los hechos por los que venía siendo acusado han resultado acreditados con la prueba practicada en el acto del juicio oral consistente en la declaración de la víctima, la declaración del resto de testigos y la pericial, sin que esa acreditación haya exigido de dicha "confesión", y otro, porque no podemos entender por confesión en los términos que ahora nos ocupa la declaración del acusado realizada en el acto del juicio oral, pues, en el mismo solo reconoció haber pinchado a Carlos José, justificando su conducta en el temor a ser agredido por el mismo, de quien dice se dirigió a él con la intención de agredirle y portando, escondido en el brazo, algún instrumento peligroso, versión de los hechos no probada en juicio y que, como antes hemos apuntado, ha sido descartada por este Tribunal sin duda alguna.

Por todo lo cual, no cabe la apreciación de la circunstancia atenuante analógica de confesión del núm. 4ª, en relación con el núm. 7ª, del artículo 21 del Código Penal.

Argumenta la defensa del acusado, en su informe final, la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas invocada, afirmando que han transcurrido cuatro años desde los hechos, que el acusado lleva en prisión casi dos años, que no huyó de la justicia, " huyó de la ley gitana", y que no conocía este procedimiento, pues nada se le había notificado.

Pues bien, comencemos con el tenor del artículo 21.6ª del Código Penal y la jurisprudencia existente respecto a la concurrencia de esta circunstancia.

Dispone el artículo 21.6ª del Código Penal " La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa."

La apreciación de esta circunstancia atenuante, como establece reiterada jurisprudencia, exige de la concurrencia de una serie de requisitos:

1. Tenga lugar una dilación indebida en el sentido de no justificada.

2. Sea extraordinaria, en el sentido de relevante.

3. Ocurra durante la tramitación del procedimiento.

4. Esa demora o retraso no sea atribuible al acusado.

5. La dilación no guarde proporción con la complejidad del litigio, lo que constituye en último término una especificación concreta de un requisito anterior: que sean indebidas.

Dicho lo anterior, hemos de añadir que el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que aparece expresamente reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución Española, no es identificable con el derecho al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes procesales, pero impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también la de ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable, concepto indeterminado cuya concreción se encomienda a los Tribunales, y en particular, debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes, exigiéndose, para su aplicación con efectos de atenuante simple, que se trate de una dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, lo que excluye los retrasos que no merezcan estas calificaciones, además, que no sea atribuible al propio acusado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa, no siendo suficiente con una mera alegación, sino que es necesario que quien la reclama explicite y concrete las demoras, interrupciones o paralizaciones que haya sufrido el proceso, a fin de que el Tribunal pueda verificar la realidad de las mismas, evaluar su gravedad y ponderar si están o no justificadas; ha de atenderse, pues, a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares y las consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes, el comportamiento de estos y el del órgano judicial actuante.

Es decir, este derecho al proceso sin dilaciones viene configurado, por consiguiente, como la exigencia de que la duración de las actuaciones no exceda notablemente de lo prudencial, siempre que no existan razones que lo justifiquen, o que esas propias dilaciones no se produzcan a causa de verdaderas "paralizaciones" del procedimiento que se debieran al mismo acusado que las sufre, supuestos de rebeldía, por ejemplo, o a su conducta procesal, motivando suspensiones, etc.

Como tiene establecido el Tribunal Supremo en reiteradas resoluciones, entre otras, sentencia de fecha 1 de marzo de 2018, recurso núm. 485/2017, son dos los aspectos que han de tenerse en consideración a la hora de interpretar esta circunstancia atenuante, por un lado, la existencia de un "plazo razonable", al que se refiere el artículo 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el "derecho a que la causa sea vista dentro de un plazo razonable", y por otro, la existencia de dilaciones indebidas, que es el concepto que ofrece nuestra Constitución en su artículo 24.2; en realidad, son conceptos confluyentes en la idea de un enjuiciamiento sin demora, pero difieren en sus parámetros interpretativos, y así, las dilaciones indebidas son una suerte de proscripción de retardos en la tramitación, que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa y los lapsos temporales muertos en la secuencia de tales actos procesales, y el plazo razonable es un concepto mucho más amplio, que significa el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, que ha de tener como índices referenciales la complejidad de la misma y los avatares procesales de otras de la propia naturaleza, junto a los medios disponibles en la Administración de Justicia.

Esta doctrina jurisprudencial sostiene que el fundamento de la atenuación consiste en que la pérdida de derechos, es decir, el menoscabo del derecho fundamental a ser enjuiciado en un plazo razonable o sin dilaciones indebidas, equivale a una pena natural, que debe compensarse en la pena que vaya a ser judicialmente impuesta por el delito para mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la pena (la pérdida de bienes o derechos derivada del proceso penal) y el mal causado por la conducta delictiva; y por ello, esa pérdida de derechos derivada del menoscabo del derecho fundamental debe determinar la reducción proporcional de la gravedad de la pena adecuada a la gravedad de la culpabilidad, porque ya ha operado como un equivalente funcional de la pena respecto a la que corresponde por el grado de culpabilidad.

Ahora bien, que ello sea así no significa, sin embargo, que el transcurso del tiempo comporte una extinción, ni siquiera en parte, de la culpabilidad, pues esta es un elemento del delito que como tal concurre en el momento de su comisión y el paso del tiempo no comporta, por lo tanto, que disminuya o se extinga.

La defensa argumenta la existencia de esta atenuante y su condición de muy cualificada, en la duración excesiva del presente procedimiento, casi cuatro años desde el inicio de la instrucción y hasta la celebración del juicio oral.

Dice el Tribunal Supremo, en su sentencia de fecha 4 de marzo de 2021, recurso núm. 1896/2019, " La "dilación indebida" es un concepto indeterminado cuya concreción se encomienda a los Tribunales. Para ello es preciso el examen de las actuaciones concretas, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que no haya sido provocado por la actuación del propio acusado. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Solé y Martín de Vargas c. España , y las que en ellas se citan). A este respecto, las últimas sentencias de esta Sala vienen calificando como tal a dilaciones que se sitúan entre 3 y 6 años, dependiendo de las concretas circunstancias de cada caso. ( SSTS 75/2019, de 12 de febrero -6 años y 6 meses-, 83/2019, de 19 de febrero -6 años -, 143/19, de 14 de marzo -6 años -; 626/2018, de 11 de diciembre -6 años -, 601/19 de 28 de noviembre -6 años -, 450/2018, de 10 de octubre -3 años -, 387/2018, de 25 de julio -4 años y seis meses-. La cita de los precedentes a que nos acabamos de referir no constituye un parámetro inmutable ya que cada caso debe analizarse en función de sus concretas circunstancias y no puede desconocerse que también hay otras resoluciones que han fijado periodos de tiempo muchos más breves para apreciar la atenuación en función de circunstancias singulares. En este caso la tramitación total del proceso ha tardado 5 años, pero la causa ha tenido cierta complejidad ya que han debido comprobarse los hechos mediante variadas pruebas testificales. Han sido necesarios varios informes periciales y el proceso no ha estado exento de la formulación de recursos que han dilatado la instrucción. Por todo ello, no hay razones para la apreciación de la atenuante pretendida. El proceso no ha tenido dilaciones relevantes que merezcan la calificación de extraordinarias y su duración global no ha sido excesiva, atendida la complejidad de la tramitación."

Pues bien, realizadas las anteriores consideraciones jurisprudenciales, hemos de indicar en relación con el caso que nos ocupa:

- No basta la genérica denuncia del transcurso del tiempo en la tramitación de la causa, como ha hecho la defensa y por vía de informe, salvo meras referencias a las fechas de los hechos, del auto de incoación de las diligencias previas, de la declaración como investigado del acusado y de la celebración del juicio oral, sino que se deben concretar los períodos y demoras producidas, cosa que no hizo la defensa.

- Examinado el presente procedimiento no consta la existencia de paralización injustificada en su tramitación, es más, nada al respecto afirma la defensa del acusado.

- El único retraso en la presente causa es imputable a la conducta del acusado, al encontrarse eludido de la acción de la justicia durante más de dos años desde la incoación de la presente causa; es más, si pudo ser oído en declaración como investigado en agosto de 2021 no fue por una presentación voluntaria del mismo ante el Juzgado de Instrucción, sino al ser detenido por la Policía por un delito de robo en el interior de un establecimiento.

- Significando la defensa el tiempo transcurrido desde la fecha de comisión de los hechos que nos ocupan, 1 de abril de 2019, a la fecha de celebración del juicio oral, 14 de marzo de 2023, hemos de afirmar que no cabe partir de la fecha de los hechos, máxime cuando desde entonces y hasta más de dos años después, el día 17 de agosto de 2021, como ya hemos apuntado, el acusado estuvo en una situación de busca y captura.

La fecha clave para el cómputo ha de fijarse en el momento en que la parte pasiva es llamada al proceso, pues la base justificativa de la atenuante, ligada al concepto de pena natural, son los padecimientos que ocasiona la pendencia de un proceso penal al acusado, como antes hemos apuntado, "padecimiento procesal" que el hoy acusado no empezó a "sufrir" hasta agosto de 2021 cuando fue detenido, al encontrarse en paradero desconocido, en situación de busca y captura, precisamente, para eludir la acción de la justicia en la presente causa; ahí debemos situar el "dies a quo".

Así, dice el Tribunal Supremo, en su sentencia de fecha 21 de diciembre de 2022, recurso núm. 586/2021, " Y también es cierto que en cuanto al inicio del cómputo del tiempo de las posibles dilaciones, no debe tomarse en cuenta la fecha de los hechos en el año 2015. Así la jurisprudencia por ejemplo STS 841/2015 del 30 diciembre ha declarado, que el derecho se refiere al proceso sin dilaciones no a un hipotético y exótico derecho del autor de un delito a un descubrimiento rápido tanto de la infracción penal como de su implicación en ella ( STS 250/2014, de 14 de marzo ). Desde la comisión del hecho hasta la incoación del proceso penal no hay afectación de derecho fundamental alguno. El cómputo comenzará cuando se adquiere la condición de imputado. Solo en ese momento se produce el padecimiento que supone estar sometido a un proceso (posibles medidas cautelares, obligación apud acta, zozobra derivada de la incertidumbre del seguimiento del proceso...) y que enlaza con la idea de pena natural, latente en la construcción dogmática de la atenuante de dilaciones indebidas. El derecho de todo imputado a ser enjuiciado en un plazo razonable no puede degenerar en un derecho de todo delincuente a ser descubierto con prontitud ( STS 940/2009 de 30 de septiembre ). En definitiva el conjunto de los retrasos injustificados se contraen a los producidos desde la incoación del proceso y no desde la comisión del hecho delictivo ( STS. 371/2015 de 17.6 )."

No merecen respuesta alguna en esta resolución las afirmaciones de la Letrada de la defensa relativas a que el acusado huyó no para eludir la acción de la justicia por este procedimiento, que afirma no conocía, sino "por la ley gitana".

Por todo lo cual, no cabe la apreciación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.7ª del Código Penal.

En último lugar, hemos de añadir que, si bien no invocó la defensa del acusado como circunstancia atenuante la drogadicción, toda vez que alude a ella en su informe final, afirmando que está acreditada la misma con el informe médico forense y que desde que está en prisión el acusado se encuentra en tratamiento de deshabituación, entramos a pronunciarnos al respecto.

Dice el artículo 21.2ª del Código Penal " La de actuar el culpable a causa de su grave adicción a las sustancias mencionadas en el número 2.º del artículo anterior......"

Pues bien, en primer lugar, hemos de indicar que la drogadicción, por sí sola, no es una atenuante, el artículo 21.2ª del Código Penal exige que la adicción sea grave y una cierta relación entre la actividad delictiva y la dependencia.

Como dice el Tribunal Supremo, entre otras, en su sentencia de fecha 12 de noviembre de 2020, recurso núm. 10.653/2019, las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo la responsabilidad penal, operando como una eximente incompleta o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del artículo 21.2ª del Código Penal, propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del artículo 21.7ª del mismo texto legal, y los requisitos generales para que se produzca dicho tratamiento penológico en la esfera penal son: 1. Requisito biopatológico, esto es, que nos encontremos en presencia de un toxicómano, cuya drogodependencia exigirá a su vez estos otros dos requisitos: 1º. Que se trate de una intoxicación grave, pues no cualquier adicción a la droga sino únicamente la que sea grave puede originar la circunstancia modificativa o exonerativa de la responsabilidad criminal, y 2º. Que tenga cierta antigüedad, pues sabido es que este tipo de situaciones patológicas no se producen de forma instantánea, sino que requieren un consumo más o menos prolongado en el tiempo, dependiendo de la sustancia estupefaciente ingerida o consumida; y 2. Requisito psicológico, o sea, que produzcan en el sujeto una afectación de las facultades mentales del mismo.

Esta necesidad de la alteración de las facultades intelectivas y volitivas del drogodependiente implica que no será suficiente la mera condición de drogadicto; la mera drogadicción no es una especie de "pasaporte a la rebaja de la pena" siempre y, en cualquier caso.

Pues bien, en el caso que nos ocupa, habiéndose emitido el correspondiente informe médico forense acreditativo de la drogodependencia del acusado, -en fecha 8 de marzo de 2023, acontecimiento núm. 278 del visor del rollo de sala-, amén de que ninguna relación con el hecho delictivo que nos ocupa tiene esa drogodependencia, nada se dice, limitándose el acusado a referir todo lo que había consumido el día anterior -por cierto, con "buena memoria"-, no se acredita y, recordemos que la carga de la prueba recaía en la defensa, la alteración de sus facultades intelectivas y/o volitivas, es más, en el referido informe emitido a solicitud de la defensa se consigna que el acusado no tenía, en relación con los hechos que nos ocupan, alteradas sus facultades volitivas e intelectivas.

Por todo lo cual, tampoco concurre la circunstancia atenuante de drogadicción.

QUINTO.- PENALIDAD

Procedemos a la individualización de las penas a imponer al acusado.

Como estamos ante un delito de Homicidio, partimos de la pena de prisión de 10 a 15 años establecida en el artículo 138.1 del Código Penal, y como el grado de ejecución es tentativa, de conformidad con el artículo 62 del mismo texto legal, la pena ha de rebajarse en uno o dos grados, procediendo, en el caso que nos ocupa, la rebaja solo en un grado, no concurriendo circunstancia alguna ni en el acusado ni en su conducta que aconseje la rebaja en dos grados.

Por ello, y de conformidad con el artículo 70.1.2.ª del Código Penal, la extensión de la pena será de 5 años a 9 años, 11 meses y 29 días de prisión.

En cuanto a la pena concreta a imponer dentro de esa extensión, partiendo del tenor del artículo 62 del Código Penal, " A los autores de tentativa de delito se les impondrá la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la Ley para el delito consumado, en la extensión que se estime adecuada, atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado." y del artículo 66.1.6.ª del mismo texto legal " Cuando no concurran atenuantes ni agravantes aplicarán la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho .", entendemos ajustado imponerle la pena de 9 años de prisión, dada la gravedad de los hechos, por la forma en la que se ejecutaron, el medio empleado, el grado de ejecución alcanzado y el resultado lesivo producido, a saber:

1. La forma sorpresiva del acometimiento que, si bien no fue calificado como alevoso, fue sorpresivo para la víctima, limitándose sus posibilidades de defensa, solo pudo limitarse a correr, acometimiento, además, con un arma blanca, medio especialmente alevoso dada la dificultad de establecer frente a ella una posibilidad de defensa, por la sorpresa y vulnerabilidad de su empleo.

2. Ese medio empleado, un instrumento peligroso y de potencial letalidad, la fuerza con la que se utilizó, y los varios acometimientos previos.

3 . La gravedad de las lesiones causadas, con la destrucción de dos órganos vitales como son el hígado y un riñón, y la insuficiencia renal en grado III que padece actualmente la víctima como consecuencia de dicha agresión, y que va a conllevar, lamentablemente, que en un futuro no lejano vaya a necesitar diálisis o un trasplante del único riñón que tiene.

Asimismo, de conformidad con el artículo 56.1 del Código Penal, la pen a accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Por último, de conformidad con el artículo 57.1 del Código Penal, en relación con el artículo 48 del mismo texto legal, la pena de prohibición de acercamiento a una distancia inferior a 500 metros de don Carlos José, su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por el mismo, así como prohibición de comunicación con el mismo, por cualquier medio, en ambos casos durante 15 años.

SEXTO.- RESPONSABILIDAD CIVIL

El Código Penal, en su artículo 116, dispone que toda persona responsable criminalmente de un delito lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios, en su artículo 110 señala que el alcance y contenido de dicha responsabilidad comprende la restitución de las cosas, la reparación del daño causado y la indemnización por los perjuicios, tanto materiales como morales, y en su artículo 113 establece que la indemnización de perjuicios materiales y morales comprenderá no solo los que se hubieren causado al agraviado, sino también los que se hubieren irrogado a sus familiares o a terceros.

Como recoge la jurisprudencia, de modo reiterado y consolidado, el Juez o Tribunal cuenta con libertad para determinar el importe de la indemnización que resulte procedente, eso sí, siempre con el designio de conseguir, como señalan los artículos 109 y ss. del Código Penal, la total reparación de los daños y perjuicios causados.

Para ello, el Juez o Tribunal puede servirse de forma orientativa de cualquiera de los diferentes baremos concurrentes en nuestra Legislación, e incluso, apartándose de todos ellos, establecer las indemnizaciones sobre otras bases que entienda más aptas para alcanzar la reparación total, sin que, desde luego, se vea vinculado por la aplicación de baremo alguno.

Este Tribunal va a partir del Baremo contenido en la Ley 35/2015, de 22 de septiembre, de reforma del sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación, como hacen las acusaciones.

No va a llevar a cabo incremento alguno sobre las cantidades que procedería por la aplicación de dicho baremo, algo que sería posible en cuanto que nos encontramos ante un delito doloso, de modo que las cuantías indemnizatorias a fijar merecen ser superiores a las establecidas en dicho Baremo por cuanto el daño moral derivado de los delitos dolosos, como el que nos ocupa, evidentemente, no es equiparable al derivado de los delitos imprudentes, para los que están previstos, y por ello, la respuesta debe ser más generosa por razones de estricta justicia, as í, entre otras, sentencia del Tribunal Supremo núm. 741/2018, de 7 de febrero, y ello, por mor de los principios dispositivo y de rogación que rigen en una cuestión civil como es la responsabilidad civil derivada del delito, pues de las peticiones contenidas en los escritos de acusación, que recogen solo la cantidad total solicitada, sin distinguir los conceptos de perjuicio personal particular y secuelas, es evidente que ambas acusaciones se han limitado a aplicar el baremo, sin efectuar incremento alguno por tratarse de un delito doloso.

Para establecer los conceptos indemnizatorios, partimos del informe de sanidad emitido por los Sres. Médicos Forenses en fecha 11 de junio de 2019, acontecimiento núm. 48 del visor, corregido y aclarado por el informe de sanidad de fecha 1 de julio de 2022, acontecimiento núm. 376 del visor, con las correcciones y aclaraciones realizadas por los mismos en el acto del juicio oral.

Así, se recoge en los mismos que el lesionado requirió, para alcanzar la sanidad, 72 días de perjuicio personal particular, 6 de ellos, muy grave, otros 6 días, grave, y los 60 restantes, moderado.

En cuanto a las secuelas, nos encontramos con las ya recogidas en los informes mencionados de nefrectomía derecha, (ausencia del riñón), valorada en 20 puntos, de DIRECCION001 derivados de la situación residual orgánica y del hecho traumático vivido, valorada en 5 puntos, y de perjuicio estético moderado valorada en 10 puntos.

A dichas secuelas añadimos otra, Insuficiencia Renal en Grado III, valorada en 35 puntos, como expusieron los Sres. Médicos Forenses en juicio, donde aclararon que, al emitir el segundo informe, no se dieron cuenta de los valores consignados en los análisis de sangre y orina del lesionado, extremo del que se apercibieron al examinar toda la documentación para la declaración para el acto del juicio oral, analíticas que modifican sustancialmente su pronunciamiento respecto a las secuelas, pues de su examen se observa la alteración de una serie de valores que refieren y su evolución tórpida, y que lleva a esa nueva secuela, que puntúan en 35, secuela que conllevará que el lesionado vaya a necesitar diálisis o incluso, un trasplante de riñón.

Aclaran que, si bien el lesionado tenía una patología previa, poliquistosis renal, ello no genera problema cuando se tienen los dos riñones, y puede estar el paciente sin problema hasta los 80 años, ese problema se ve agravado al tener un único riñón.

Significamos que la defensa del acusado, ni por vía de interrogatorio, ni por vía de informe, planteó objeción alguna respecto a la corrección introducida por los Sres. Médicos Forenses en juicio.

Pues bien, estableciendo el Baremo vigente a la fecha de los hechos, 2019, en su Tabla 3.B, " Perjuicio Personal Particular" las siguientes sumas: 103,48 €, por el día de perjuicio personal particular muy grave, 77,61 €, por el grave, y 53,81 €, por el moderado, procede fijar las siguientes cantidades por tal concepto: 620,88 €, por los 6 días de perjuicio personal particular muy grave, 465,66 €, por los 6 días de perjuicio personal particular grave, y 3.228,6 €, por los 60 días de perjuicio personal particular moderado, es decir, un total de 4.315,14 €.

En cuanto a las secuelas, y, con ello la fijación de la indemnización total que procede a favor de la víctima, se va a efectuar en la presente resolución, sin que sea necesario demorarlo para ejecución de sentencia, como solicitaron ambas acusaciones, por el hecho de la corrección introducida en el acto del juicio oral por los Sres. Médicos Forenses antes referida, pues contando con la puntuación de esa última secuela, 35, y solicitando las acusaciones la aplicación del baremo, solo hay que aplicar la fórmula Balthazar a las secuelas concurrentes, después sumar la puntuación de la secuela por perjuicio estético, y con la puntuación que obtengamos, ir a la Tabla 2.A.2 del Baremo, y buscar la cantidad que procede según la edad de la víctima.

Tampoco puede hacer demorar la fijación de la indemnización, como pretende la acusación particular, el contenido del documento aportado por dicha parte consistente en la Resolución de Reconocimiento del Grado de Discapacidad emitido por el Sepad a favor del lesionado en un 35%, grado de discapacidad que se reconoce en atención a las secuelas que presenta, las mismas que recogen los informes médico-forenses, y sin que lo que se hace constar en este documento modifique la indemnización a abonar por tal concepto.

Si la parte pretendía obtener cualquier otro tipo de indemnización, distinta a la que procede por las distintas secuelas, debió solicitarla expresamente, indicando concepto indemnizatorio y cantidad, cosa que no hizo, sin que se pueda, ante esa falta de petición concreta y expresa y de determinación de la partida indemnizatoria, dejarlo a ejecución de sentencia.

Pues bien, comenzando con las secuelas concurrentes, distintas de las de perjuicio estético, con las puntuaciones de 35, Insuficiencia Renal en Grado III, 20, Nefrectomía, y 5, DIRECCION001 derivados de la situación residual orgánica y del hecho traumático vivido, aplicando la fórmula Balthazar, la suma de esas secuelas concurrentes sería de 52 puntos.

A esos 52 puntos hay que añadir los 10 puntos del perjuicio estético, a los que no se aplica la anterior fórmula, sino que se suman aritméticamente, es decir, un total de 62 puntos.

Pues bien, conforme a la Tabla 2.A.2 del Baremo, teniendo en cuenta la edad del lesionado a la fecha de los hechos, 29 años, la cantidad que resulta es 156.516,31 €.

Y sumando a dicha cantidad la que procedería por los días de perjuicio personal particular, la cantidad total a abonar por el acusado a Carlos José, en concepto de indemnización por las lesiones sufridas, sería de 160.831,45 €.

Esta cantidad se incrementará con el interés legal correspondiente desde la fecha de esta resolución hasta su total pago, conforme al artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

SEXTO.- COSTAS

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal y 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede imponer las costas procesales causadas a los acusados, con inclusión de las soportadas por la Acusación Particular ejercitada.

Recordemos su naturaleza procesal, cuyo fundamento no es el punitivo sino el resarcimiento de los gastos procesales indebidamente soportados por la parte perjudicada por el proceso, y que, según constante y pacífica jurisprudencia, la inclusión de las costas de la parte acusadora constituye una regla general que solo ha de quebrar cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua o bien gravemente perturbadora por mantener posiciones absolutamente heterogéneas con las de la Acusación Pública, con las aceptadas por la sentencia o por ejercitar pretensiones manifiestamente inviables, lo que no sucede en la presente causa.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. el Rey y por la Autoridad que me concede la Constitución, pronuncio el siguiente: