Sentencia Penal 146/2023 Audiencia Provincial Penal de Badajoz nº 1, Rec. 7/2022 de 02 de octubre del 2023

PRIMERO. Valoración de la prueba.

En el plenario resolvimos de forma oral las cuestiones previas propuestas por la defensa del acusado, que por su simplicidad no requieren de alusión alguna en esta sentencia. Nos remitimos a lo acordado en la vista al respecto.

En orden a la valoración de la prueba, debemos partir de ciertas premisas fundamentales. El inciso final del art. 24.2 de la Constitución Española declara que todos tienen derecho a la presunción de inocencia. Esta norma debe ser interpretada, en virtud de la remisión del artículo 10.2 CE , de conformidad, entre otras, con el artículo 11 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, con el 6.2 del Convenio de Roma y con el 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York. La presunción de inocencia es un derecho de rango constitucional.

En cuanto tal derecho fundamental debe ser tutelado por todos los jueces y tribunales integrantes del poder judicial y goza de la protección extraordinaria del recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional ( art. 53 de la CE y arts. 41 y 44 de la LOTC ). Su contenido esencial no es disponible por el legislador, que en todo caso ha de respetarlo ( art. 53.1 CE ), razón por la cual importa definir en qué consiste, como en efecto lo ha hecho el "Tribunal Constitucional a través de la jurisprudencia que vamos a analizar....Desde su primera sentencia al respecto, el Tribunal ha señalado que teniendo la presunción de inocencia el carácter de presunción iuris tantum sólo puede quedar desvirtuada merced a una "mínima actividad probatoria" (STC31/81, fundamento jurídico 3). Ello implica que no puede imputarse al acusado "la carga de probar su inocencia, pues, en efecto, ésta es la que inicialmente se presume como cierta hasta que se demuestre lo contrario" ( STC 124/83 , fundamento jurídico 1), de donde se infiere que la "actividad probatoria" o "carga probatoria corresponde a los acusadores y que toda acusación debe ir acompañada de probanzas de los hechos en que consiste" ( STC 77/83 , fundamento jurídico 2). La prueba producida ha de ser tal "que de alguna forma pueda entenderse de cargo" ( STC 31/81 , fundamento jurídico 3); ha de haberse practicado en el juicio( STC 31/81 fundamento jurídico 3), para de ese modo hacer posible la contradicción( STC 101/85 ,fundamentos jurídicos 6 y 7, y STC 173/85 , fundamento jurídico 2); y ha de haberse producido con las debidas garantías procesales ( STC 31/81 , fundamento jurídico 2).Por lo tanto para condenar hace falta la certeza de la culpabilidad obtenida de la valoración de la prueba"( STC 55/82 , fundamento jurídico 2).Como es la inocencia la que "se presume cierta", si el juez no tiene "certeza de la autoría" debe absolver, porque sólo la certeza desvirtúa la presunción de inocencia. Sólo desde el convencimiento firme se puede condenar, no desde la duda.

Es en este punto donde el derecho fundamental a la presunción de inocencia conserva la proscripción de la duda como base para condenar, pero desde un planteamiento y con una construcción muy distintos. La consagración de la presunción de inocencia como derecho fundamental proscribe la condena en la duda porque establece el hecho inicialmente cierto de que todo hombre es inocente. La interdicción de la condena dubitativa, (esto es, de la formulada por el juez que no tenga certeza de la culpabilidad del acusado), forma parte del contenido esencial del derecho a la presunción de inocencia del que constituye el núcleo ( STC 124/83 , fundamento jurídico 1; STC24/84 , fundamento jurídico 3; STC 55/82 , fundamento jurídico 2). "Se trata, pues, de una presunción iuris tantum que puede ser destruida por pruebas en contra, pero sólo por pruebas, esto es, no por impresiones o apariencias no contrastadas en juicio con arreglo a las normas que regulan la actividad probatoria y con todas las garantías inherentes a un proceso público" ( STC 173/85 , fundamento jurídico 1º)."

En cuanto a las pruebas practicadas, tiene particular trascendencia el testimonio de la víctima de los delitos, Encarna, que aparte de haber declarado en su primera denuncia ante la Policía Nacional y en fase de instrucción, lo hizo en el juicio oral conforme los principios de inmediación y contradicción, permitiendo a este tribunal obtener la certeza de que sus declaraciones pueden servir de prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia en unión de otras que se analizarán seguidamente, salvo en el extremo concreto que se dirá a continuación.

Es reiterada la doctrina jurisprudencial ( SSTS 434/99 , 486/99 , 862/2000 , 104/2002 , 470/2003 y por otro lado SSTC 101/89 , 160/90 , 229/91 , 64/94 , 16/2000 , entre otras) que admite la aptitud de la declaración de la víctima para enervar la presunción de inocencia y por ello apta para ser la base de la condena penal. Si bien en estos supuestos la fundamentación se vuelve más exigente. Como recientemente decíamos en sentencia de fecha 8-2-23, de esta Sección "la jurisprudencia ha facilitado una serie de reglas de valoración o parámetros orientativos que sirven de ayuda a tal fin, y hacen posible que la credibilidad que se otorgue al testimonio de la víctima no descanse en un puro subjetivismo ajeno a todo control externo, sino en criterios lógicos y racionales, que ha concretado en la credibilidad subjetiva, credibilidad objetiva y en la persistencia en la incriminación, o lo que es igual utilizando la terminología tradicional, en la ausencia de incredibilidad subjetiva, lo que excluye todo móvil de resentimiento, enfrentamiento o venganza, en la verosimilitud, que se da cuando las corroboraciones periféricas abonan por la realidad del hecho y en la persistencia y firmeza del testimonio, reglas que en todo caso, como apunta la STS 99/2018, de 28 de febrero , no constituyen un presupuesto de validez o de- utilizabilidad, sino que son meras orientaciones que han de ser ponderadas pues ayudaran a acertar en la decisión". La propia jurisprudencia señala que en la apreciación de la prueba constituida por el testimonio de la víctima el Tribunal debe ser extremadamente cuidadoso; de suerte que la aludida suficiencia probatoria está condicionada a que no aparezcan razones subjetivas u objetivas que invaliden las afirmaciones de la sedicente víctima o que deban provocar en el órgano judicial una duda razonable que impida su convicción ( sentencias de 27 de mayo de 1988 , de 28 de diciembre de 1990 , 1560/2002, de 24 de septiembre , o la 59/2006 entre otras muchas).

La Sala Segunda, de lo Penal del Tribunal Supremo, en Sentencia 119/2019 de 6 Mar. 2019, Rec. 779/2018 ha establecido unos presupuestos en el análisis de la valoración de la declaración de la víctima ("sobre víctimas de delitos relacionados con la violencia de género o contra la libertad sexual"), y que se refiere a la apreciación de una serie de factores a tener en cuenta en el proceso valorativo del Tribunal. Y, entre otros, cita la seguridad en la declaración ante el Tribunal por el interrogatorio del Ministerio Fiscal, letrado/a de la acusación particular y de la defensa; la concreción en el relato de los hechos ocurridos objeto de la causa, claridad expositiva ante el Tribunal, o lenguaje gestual" de convicción. Seriedad expositiva que aleja la creencia del Tribunal de un relato figurado, con fabulaciones, o poco creíble; expresividad descriptiva en el relato de los hechos ocurridos y ausencia de contradicciones y concordancia del iter relatado de los hechos, ausencia de lagunas, no fragmentariedad de la declaración, debiendo contar cuanto le beneficia como le perjudica.

Cabe citar la sentencia del 7 de junio de 2.019(ROJ: STS 1875/2019 - ECLI:ES:TS:2019:1875), que señala: Añade esta sentencia el aspecto importante, a tener en cuenta en esta resolución, de que en "lo que se refiere a posibles contradicciones internas o externas en los testimonios prestados, también tenemos advertido en diferentes ocasiones que resulta totalmente inevitable que al comparar las declaraciones que presta un testigo en la fase de instrucción con las que hace después en la vista oral del juicio afloren algunas diferencias, omisiones y contradicciones. En primer lugar, porque el sujeto que declara no retiene en la memoria las mismas imágenes, datos concretos y palabras en un primer momento, a las pocas fechas de haber sucedido los hechos, que cuando ya han transcurrido varios meses (varios años en este caso). En segundo lugar, un mismo hecho no es nunca relatado o expuesto con las mismas palabras en dos ocasiones distintas por una misma persona, incluso aunque transcurra escaso margen de tiempo entre la primera y la segunda declaración. En tercer lugar, varias personas que presencian un mismo hecho no lo ven desde una misma perspectiva ni fijan su atención en los mismos aspectos, circunstancias o detalles de la escena que están viviendo. Y, por último, también resulta obvio que la persona que transcribe la declaración en el acta no plasma literalmente todo su contenido, sino que trastoca, modifica y varía de form involuntaria e inconsciente los vocablos, las expresiones y los propios giros lingüísticos utilizados por el testigo, alteración muy difícil de evitar en muchos supuestos, pero que acaba afectando ineluctablemente al contenido del testimonio prestado".

Partiendo de las anteriores consideraciones debemos examinar la prueba de cargo practicada en el plenario conforme a los principios de contradicción e inmediación.

Así declaró en primer lugar el acusado, el cual señala que se conocieron en marzo de 2020 porque Encarna cuidaba a una persona mayor en DIRECCION000. Admite en que en septiembre de 2020 ya se le impuso una medida de alejamiento que le impedía acercarse y comunicarse con aquella y también que fue condenado tras prestar conformidad el día 14 de julio de 2021 por el Juzgado de lo Penal n º 2 de Mérida, día en que la medida cautelar se transformó en pena de manera firme. No obstante, afirma que tras la medida cautelar impuesta se siguieron viendo, teniendo miedo la denunciante porque "no tenía papeles", de modo que actuaban sin que "lo supiera nadie". Señala que era Encarna quien lo llamaba de forma insistente con un móvil de prepago. En cuanto a lo sucedido el día 14 de julio de 2021 dice que por la mañana antes del juicio ya estuvieron juntos tomando algo en un bar y que incluso esa mañana tuvieron relaciones sexuales. Tras el juicio de nuevo ella lo esperó en un bar y ella se fue primero, llamando el acusado a su hermano para decirle que se iba con ella a comer al centro.

En cuanto a lo sucedido en el piso, curiosamente lo primero que relata el acusado de lo ocurrido en el mismo, es que Encarna le tiró el móvil por celos al llamarle una amiga, queriendo así resaltar unos celos de esta que constituye el injustificado alegado principal del mismo. Recupera el orden cronológico de lo sucedido señalando que fue Encarna quien lo llamo desde el piso por videoconferencia, ella le abrió normalmente y en el salón se encontraba Amparo, con la que dice haber hablado incluso un rato. Admite que tuvo relaciones sexuales con Encarna, pero consentidas, al término de las cuales discutieron y le tiró el móvil por el balcón. Ante esto le dijo Luciano a Amparo que su prima "estaba loca". Después se toma una cerveza y luego se fue a la estación de tren adonde llegó la Policía. Niega que enviara el DIRECCION002 porque iba sin móvil. Cuando se le pregunta por el Ministerio Fiscal la razón de haber quebrantado la orden de alejamiento señala que porque estaba "obsesionado" con Encarna. Vemos que unilateralmente -de forma espontánea no obstante el tenor que parece automático de su declaración calcada a la versión que se da en el escrito de defensa-, viene a admitir la razón de su empecinamiento sin que ella tuviera nada que ver en esa actitud obsesiva.

A la acusación particular responde que la prima estaba en el sofá del salón y llevaba auriculares y a su letrada insiste en que convivieron juntos en una casa de su tío en DIRECCION000 antes de la prohibición de acercamiento y que fue durante tres meses a partir de las navidades del año 2020. Señala que ella siempre lo llamaba con videollamadas de un teléfono de prepago y admite que lo denunciaba tas la orden de alejamiento "a vecinos", denuncias que como veremos fueron policiales y reales. Fue su hermano quien lo llevó a la estación de tren el día del juicio, habiendo convivido juntos, siendo que él estaba "enamorado".

Cua ndo se le pregunta por su primera declaración ante el Juzgado de Instrucción, indica que no dijo nada de lo declarado en el plenario por "miedo" al haber incumplido la orden de alejamiento. El motivo de tan grave denuncia contra el mismo es según su versión el miedo de ella por haber incumplido la orden.

Cab e hacer un inciso en este momento. Observamos que en efecto en la primera declaración del entontes investigado el 16 de julio de 2021 negó todos los hechos, incluso haber estado en la vivienda de Encarna y por supuesto lo ocurrido en la misma. Tamaña contradicción con lo dicho en el plenario no puede dejar de tenerse en cuenta frente a la versión coherente y firme de la víctima, como veremos, que desde la denuncia policial ha mantenido el mismo relato. El caso es que la propia defensa del ahora acusado solicitó una segunda declaración en fase de instrucción que se realizó ya transcurrido bastante tiempo, en concreto el 29 de octubre de 2021, en la que el imputado decía que "quería cambiarlo todo" sin que el miedo que se invoca tuviera sentido alguno, por cuanto los hechos que se le imputaban ya inicialmente eran mucho más graves que un simple quebrantamiento de condena. Igualmente carece de todo sentido el miedo de la víctima como motivo de la denuncia por haber colaborado la misma en el incumplimiento; y es que, como veremos a continuación, denunció en varias ocasiones el quebrantamiento de la medida cautelar ante la Policía, algo que admite la propia defensa del acusado en el plenario para señalar que la denuncia fue por este hecho y no por agresiones sexuales.

Nie ga en fin en el plenario el acusado que enviare el mensaje amenazante por el que viene acusado porque el móvil lo tenía ella y además antes durante la relación borraba todo lo que recibía en su móvil de prepago. Por último, señala que con este último ha accedido aquella durante su estancia en prisión en su cuenta de redes sociales; su perfil como señala el escrito de defensa es "Tete 88", terminado con una nueva imputación a la denunciante en el sentido de que ella no le dejaba tener contraseñas.

-En cuanto a la declaración de Encarna expone de forma espontánea y sólida su relato. En este ámbito no observamos contradicción alguna, y sí en cambio claras manifestaciones de sufrimiento, llegando a sollozar hasta en tres ocasiones, con dificultades para mantener la calma, percibiendo el tribunal por su lenguaje gestual y palabras la convicción absoluta de la realidad de sus manifestaciones, que además como veremos a continuación aparecen refrendadas por corroboraciones de otra índole.

Así deja claro que tuvo relación de pareja con Luciano en el año 2020 pero solo unos meses. Se veían esporádicamente sin convivencia. Durante esa relación él la agredió en un parque, razón por la que ella denunció, dictándose la antedicha orden de alejamiento en septiembre de 2020. Tras el dictado de la orden lo que ocurrió, en tesis bien distinta a la expresada por el acusado, es que este la buscaba continuamente y la llamaba y de hecho denunció ese incumplimiento varias veces.

En efecto, consta en el atestado policial obrante al acontecimiento 7 del expediente hasta tres denuncias que dieron lugar, tras esa fecha, a tres atestados policiales identificados en el atestado, de 12 de septiembre de 2020 y 31 de mayo y 13 de junio de 2021. Admite que tuvieron relaciones sexuales tras el alejamiento, pero insiste una y otra vez que por miedo y que ella nunca lo llamó voluntariamente llegando a sollozar por primera vez mostrando claros signos de ansiedad en ese momento de la declaración. La defensa ha insistido en la contradicción de dicho reconocimiento de relaciones con lo manifestado por la víctima en su segunda declaración de fecha 26 de noviembre de 2021. Desde luego no existe ninguna otra como veremos ni con esa declaración, ni con la inicial de 16 de julio de 2021, igualmente coincidente con lo expresado en la denuncia policial previa. De hecho, en esa declaración de noviembre de 2021 dice que era él quien la buscaba obsesivamente y que denunció varias veces.

Sob re lo ocurrido ya el día 14 de julio de 2021, viene a fijar el mismo relato que inicialmente ante la Policía y en las dos antedichas declaraciones prestadas en fase de instrucción. De hecho, sobre lo ocurrido cuando llegó a su domicilio de la CALLE000 n º NUM002 de DIRECCION001 ninguna contradicción, ni sustancial ni de ningún otro tipo, existe en el relato básico y relevante a efectos de la calificación de los hechos.

Rel ata con igual solidez y convencimiento, como hizo anteriormente en fase de instrucción y desde el primer momento de la denuncia policial inicial, que tras salir del juicio se cambió en la casa donde trabajaba cuidando a una señora llamada Tamara, y luego se tomó una coca cola en un bar negando totalmente que viera a Luciano en ese momento ni en la mañana de ese día, como afirmaba este. Como vemos los detalles de su actividad ese día son certeros en todo momento. De hecho, comprobamos que esta negativa tajante la mantiene sin dudas en su segunda declaración de noviembre de 2021 ante el Juez de Instrucción. Fue cuando abrió la puerta de su domicilio cuando apareció por detrás Luciano, quien perfectamente pudo entrar en el inmueble al estar la puerta del portal principal siempre abierta y sin que haya ascensores en la comunidad. Insiste en esa actitud discriminatoria evidente y ofensiva sobre su condición de mujer, que ya dijo anteriormente, en cuanto que le dijo si venía de follar y le ofreció incluso tres euros para hacerlo con ella. Al tiempo de describir lo que pasa después, por segunda vez comienza a llorar insistentemente en su relato, lo que delata el sufrimiento que experimenta al recordar, compatible con ese estrés postraumático que como veremos determinan los Forenses como menoscabo y secuela y que logra la convicción de este tribunal sobre la sinceridad de su relato.

Ins iste así en que la entró en el domicilio a empujones, impidiéndole coger el móvil en ese momento porque ella quería llamar a la Policía agarrándola por la mano. Señala que la llevó a continuación con empujones a la habitación y a la cama donde le sujetó las piernas por las rodillas empujándola hacia atrás para penetrarla, cogiéndole de los "cabellos" y dándole una bofetada durante la relación sexual con penetración vaginal que tuvo lugar a continuación. En su declaración de instrucción y policial dejaba claro que dicho golpeo lo fue para obligarla a mirarle a los ojos mientras la penetraba.

Des cribe que al salir de la estancia la prima estaba en su habitación y que le dijo a aquella que llamara a la Policía, pero no le contó lo ocurrido realmente y que por esa razón salió de la casa rápidamente Luciano. Dice expresamente que "fue por eso". Señala que posteriormente, a los tres cuartos de hora, le envió un mensaje por DIRECCION002 en que la insultaba y amenazaba diciéndole mal nacida que se iba "a morir". Cuando se le pregunta cómo es posible si el teléfono lo entregó ella en la Policía, señala que tuvo tiempo de hacerlo pues permaneció un tiempo fuera, y luego ella al bajar para coger un taxi con su prima encontró el móvil del acusado en la escalera, señalando que no hay ascensor en el inmueble. Todo este tiempo que permaneció el acusado en las inmediaciones tiene corroboración como comprobaremos con la declaración de instrucción primera que prestó Amparo.

Al letrado de la acusación particular señala que Luciano era una persona agresiva y que de hecho ya había abusado de ella sin quererlo en sus relaciones y que estaba "obsesionado" y era muy celoso, algo que reconoce el propio acusado como hemos visto. En cuanto a la prima, esta se encontraba con los auriculares puestos.

A la letrada de la defensa responde sobre la contradicción que antes recogíamos sobre que no había estado con el acusado tras la orden de alejamiento que declaró en noviembre de 2021 ante el Juzgado de Instrucción, repitiendo que era él quien la buscaba y que siempre tuvo miedo de esta persona. Se le pregunta que porqué no denunciaba las relaciones sexuales que mantenía y sí solamente el quebrantamiento de las órdenes, respondiendo que por miedo nuevamente. A tenor de la agresividad que declara sobre el acusado no resulta en absoluto irrazonable esa actitud de temor y sometimiento que durante la relación se deduce. Niega que el acusado tuviera teléfono de prepago, señalando que tenía otro teléfono distinto con otro número.

Des cribe más detalles incluso que también en declaraciones anteriores había señalado a preguntas de la defensa, sobre lo ocurrido en su piso. Así que le cogió por su mano cuando iba a abrir la puerta y que ya en ese momento intentó coger el teléfono; luego la empujó hasta la habitación sin que se dirigiera a su prima por la sencilla razón de que no sabía que estuviera en el domicilio a esa hora por razón de su horario de trabajo. En el interior de la habitación sí deja claro que ofreció resistencia; dice: "intenté evadirme" y de hecho en la habitación trató de coger el móvil de nuevo. Ratifica que en la orilla de la cama la cogió por las piernas y le daba voces y le llegó a dar un bofetón.

Cua ndo se le pregunta por qué en el atestado señaló que ya en el interior de la casa el acusado le envió mensajes y dice ahora que fue posteriormente, indica que el mismo permaneció en la zona un tiempo más. No obstante, no observamos la contradicción que se contrasta con el atestado obrante el acontecimiento 7 de la causa, en el que el mensaje claramente se dice recibido a las 16,46 horas y solo se reseña que el acusado verbalmente espetó al marcharse del lugar que "se iba a enterar" por lo que le estaba haciendo. No se habla de ningún mensaje escrito en el interior del domicilio. En último término lo que se alega es una contradicción insustancial que no obsta a lo esencial del relato. Desde luego aparece ya ratificada esa permanencia en las inmediaciones de Luciano en su declaración primera en fase de instrucción cuando señala que al irse en un taxi con su prima el acusado estaba en un bar cercano en que lo vio haciéndole señas, con lo que debió estar un tiempo considerable en los alrededores. De hecho, en el plenario señala la víctima que "el seguía allí" y tenía miedo. Ratifica que mientras que ella estaba en la parada de taxis él estaba enfrente muy cerca en una esquina; la propia Amparo en su declaración del 16 de julio de 2021 mantuvo que, aunque no vio gestos de este, sí que estaba en el lugar indicado.

Se le pregunta también el por qué no denunció la agresión sexual ese mismo día, danto una respuesta clara, razonable y convincente para este tribunal. Lo hace de nuevo sollozando, diciendo que por un lado le daba vergüenza de contarlo pues cuando fue a la comisaría esa misma tarde eran todos hombres y además no acababan de atenderla tras esperar bastante tiempo. De hecho, dice que atendió a la llamada de la Policía esa misma tarde. Fue a la mañana siguiente cuando fue al médico y contó lo que pasó. Como veremos esta versión es ratificada por el agente de Policía que la llamó con motivo de la denuncia. Admite finalmente haber tenido una relación sentimental posterior con el también testigo en el plenario Saturnino entre agosto de 2021 y enero de 2022 negando totalmente que hubiera suplantado la identidad de Luciano en sus redes sociales.

Dec laró a continuación la pariente de Encarna Amparo, quien aclara ante todo que no es prima hermana, sino que la madre de la víctima es prima de la testigo. La declaración de esta testigo carece de toda verosimilitud en datos que aporta en el plenario novedosamente, de forma totalmente contradictoria con lo manifestado en su única declaración anterior en la causa, la del 16 de julio de 2021 ante el Juzgado de Instrucción. Visionada la misma por la Sala, en ella señalaba que ella estaba en su habitación con unos auriculares puestos y que en un momento dado vio a Encarna que se ha acercó a ella nerviosa diciéndose que tenía miedo y que llamara a la Policía viendo a Luciano en el lugar, que no habló y que se fue de allí. Luego la acompañó en un taxi y que vieron a Luciano "retirado" en un bar cercano aun sin acercarse, pero las observaba. Ya en ese momento resulta más que llamativo que esta testigo señalara que quería "decir la verdad" y es que ellos "habían tenido comunicación" y no había dejado la relación, aunque curiosamente ignoraba que hubiera una orden de alejamiento. A preguntas de la instructora de por qué dijo ante la Policía en su comunicación inicial (no consta declaración alguna formal en el atestado) que Luciano llamó al timbre, se desdice totalmente de dicho dato para declarar que estaba muy nerviosa y tenía miedo. Y que tras entrar su prima Luciano no le dijo nada, que se fue. Incluso señala algo que tampoco manifiesta en el plenario como que Encarna no quería denunciar por la agresión. A preguntas del Fiscal, incluso vino a señalar que con los auriculares que tenía, aparte de que se iba quedando dormida, no podría escuchar lo que decía su prima. Acababa confesando que apenas tenía comunicación con Encarna dando a entender una mala relación evidente, que la propia Fiscal apreció claramente al interrogarla.

Pue s bien, ante esta versión ya de por sí dubitativa y contradictoria con la manifestación inicial ante los agentes de Policía que se personaron en el lugar de los hechos - quienes identifican a esta como la persona que habló con ellos-, reconoce además aquella que fue quien llamó a la Policía, pero en el plenario viene a introducir nuevos datos contradictorios y antes omitidos, en extremos sustanciales. Todo ello priva de verosimilitud alguna a su testimonio, resultando en todo caso mucho más coherente y firme la declaración de la víctima. Así ahora señala que conocía la relación de su prima con Luciano y que había un alejamiento y que "hasta donde ella ha entendido", pero en realidad porque así lo habría contado Encarna, estuvieron juntos tras la orden de alejamiento y de hecho habría dicho que no quería problemas de que Luciano fuera visto en el piso que compartía con Amparo. Ahora dice que en vez de la habitación estaba en el salón, con los auriculares y que llegó Luciano al poco tiempo de Encarna y que incluso habló con él saludándolo, dando antes al timbre. Eso sí, señala que no oyó nada de lo que pudo ocurrir en la habitación porque tenía los auriculares puestos. Afirma que luego vio cómo discutieron, que hablaban de un teléfono y que la víctima decía que se las iba a pagar. Nada dice de que, como señala Luciano, tirara por un balcón el móvil de este. Lo que sí señala a continuación es que Encarna empezó a llorar y que Luciano dijo "tu prima está loca". Señala que la testigo fue quien llamó a la Policía ya en la calle, por indicación de Encarna pero que quien marcó los números fue esta y que solo llamó para que "se tranquilizara". Resulta más que llamativa la intención de esta persona, en coincidencia con el acusado, de culpabilizar a la víctima de forma ahora totalmente sorpresiva.

Man tiene claramente que no tiene comunicación con su prima y que "cada una va a lo suyo", entendiendo que denunció su prima por miedo ya que no tenía papeles. Cuando por el Fiscal se le pregunta por el cambio de versión total, y por qué no lo dijo mucho antes da respuestas totalmente inverosímiles como que en la Policía no le dejaron hablar y que pensó que iban a poner en libertad antes al acusado, enterándose de que estaba preso porque así lo decía la "carta" que como citación recibió la testigo para el juicio (algo igualmente inverosímil). A la acusación particular señala que la Policía "la acorraló" y que no le dejaron hablar, algo totalmente absurdo por cuanto no consta declaración alguna policial en el atestado, y sí solo la judicial del 16 de julio, en que no se percibe por supuesto coacción alguna una vez visionada la grabación. Al letrado de la acusación añade que, aunque compartieron piso tras estos hechos se veían poco Encarna y ella, dando a entender una mala relación evidente. Insiste en todo caso que fue Encarna la que le obligó a decir lo que dijo anteriormente.

A la letrada de la defensa viene en definitiva a ratificar todo lo anterior, insistiéndose en que no declaró ante la Policía: dice que al principio estuvo en el salón pero que luego pasó a la habitación y que fue Encarna la que la llamó por teléfono para obligarse a decir lo que dijo. Incluso dice que bajaron por la escalera las dos y que no encontraron móvil alguno.

En definitiva, lo contradictorio e inverosímil de esta declaración es tan evidente que no procede conferir credibilidad a la misma para desvirtuar la versión de la víctima, que ha sido en cambio mantenida desde el principio incólume en lo sustancial y que como veremos viene adverada por corroboraciones periféricas. Desde luego, esa primera declaración en fase de instrucción de Amparo es una primera corroboración de la tesis de la víctima por su inmediatez con los hechos.

Ha declarado a continuación el agente de la Policía Nacional n º NUM005 quien señala que contactó previamente por teléfono con la víctima y la citó el día siguiente 15 de julio de 2021 a las nueve y media. Reconoce este agente que a él sí le dijo que esa mañana fue al médico y que estuvo en urgencias manifestando haber sido víctima de una agresión sexual. Pero que no lo dijo el día antes a los dos compañeros de la Policía que se personaron en el domicilio. Señala que, aunque le llamó la atención que Amparo no escuchara nada estando en el domicilio, esta dijo que tenía los auriculares puestos, lo que justificaba todo ello. A la letrada de la defensa añade que la víctima dijo que no había contado nada a la prima para no preocuparla, lo que coincide con su versión en la primera declaración judicial, y confirma que fue el día antes por la tarde a la Comisaría. De hecho, se la intentó localizar en un número equivocado de móvil, razón de cierta tardanza; insiste en que hasta que lo comentó la víctima al agente, los hechos no se instruyeron por agresión sexual. Confirma pues este agente el intento de denuncia de la víctima ya esa misma tarde en que ocurren los hechos.

El agente de Policía Nacional n º NUM006 declara que la llamada a la Sala de Operaciones fue por un posible quebrantamiento de la orden de alejamiento y que se entrevistaron con la víctima que había estado esa mañana en un juicio, y en el portal de la vivienda o en la calle, sin recordar exactamente que estuviera su prima, si bien señala que "puede ser". De ahí que la investigación fue en un primer momento por quebrantamiento.

Hab iendo renunciado todas las partes al resto de agentes, declararon también dos testigos de la defensa. En primer lugar, el Sr. Gerardo , quien afirma haber mantenido una relación sentimental posterior a los hechos con Encarna desde el verano de 2021 durante unos cinco o seis meses conociéndose en DIRECCION003. Le refirió problemas con la anterior pareja, Luciano, en relación a celos y que él quería casarse, pero ella no, sin que le contara hechos graves cometidos por aquel. Niega a la acusación particular que reconociera de algo a Luciano o que le contara la víctima si era agresivo.

En cuanto a Joaquín, hermano de Luciano, da una versión evidentemente interesada y parcial de su conocimiento de los hechos, escaso por otra parte en cuanto a lo realmente relevante en este caso. Así ratifica la versión de su hermano en cuanto que de diciembre de 2020 a febrero de 2021 convivieron ambos y que en marzo se fue a DIRECCION001 a trabajar Encarna. Cuando se le pregunta que por qué sabe la relación que tenían en realidad se remite a lo que le contaba su hermano, con el que trabajaba, sin que conste un testimonio directo, como pasaba con el anterior testigo, sino meramente de referencia de escaso o nulo valor. También refiere que conocía la vigencia de la orden de alejamiento y que por ello el "reñían" a su hermano por lo que estaba haciendo. Concluye diciendo que llevó a su hermano a la estación y que este le dijo que la mañana del 14 de julio estuvieron juntos Encarna y él.

De gran interés resultó la prueba pericial practicada en el plenario, comenzando con el testimonio de los Forenses Sr. Nicanor y Sra. Esperanza, que ratificaron los informes obrantes a los acontecimientos 20 y 218, este último emitido con fecha 13 de diciembre de 2021. El primero fue quien examinó a la víctima el día 15 de julio. Advera que lesiones físicas no había a nivel de brazos, espalda o tronco, pero sí restos de sangrado en zona vaginal, en lo que insiste luego la Sra. Esperanza, quien además explicita en la pag.4 de su informe un sangrado escaso a nivel vaginal, lo que como veremos tiene trascendencia en este asunto con el resto de testimonios periciales prestados en el plenario. Dice este Forense que se entrevistó con la víctima y le relató una penetración vaginal sin consentimiento sin que entraran en más detalles sobre existencia de violencia o intimidación pues se limitó a recoger datos de interés médico. Reitera que la inexistencia de lesión física es perfectamente compatible con el relato de la víctima en cuanto a vgr. el bofetón recibido en la cara y otras sujeciones recibidas en mano o piernas, que no tienen que dejar huella alguna.

La Sra. Esperanza ratifica su reconocimiento presencial de la víctima cinco meses más tarde de los hechos, señalando que la sintomatología que presentaba era perfectamente compatible con el relato de hechos. Así refería síntomas transcurrido ya un cierto tiempo como pensamientos obsesivos, miedo a salir a la calle y encontrarse al acusado con repercusiones psicosomáticas tales como falta de apetito. La recurrencia de estos síntomas conllevó apreciar una secuela de estrés postraumático, siendo evidente que existió un "hecho vivencial" del que derivan causalmente los síntomas. A la letrada de defensa responde que, aunque el estado psíquico de Encarna era normal siendo su relato coherente y espontáneo, existen esos síntomas y que el tirón del pelo, la sujeción por mano y pierna o el bofetón no tiene por qué dejar lesión objetiva alguna. Y deja claro igualmente si puede o no atribuirse el estrés a otro tipo de vivencia, señalando que existe un hecho concreto en este caso, que no debe ser inmediato y que luego se estabiliza, razón por la que establece la secuela. Observamos que en la pag.4 del informe forense se refleja el intento autolítico de la víctima pues se observan "cicatrices de heridas de tanteo a nivel de cara interna de ambos antebrazos", lo que no viene sino a corroborar el efecto provocado en la víctima por los hechos.

Dec lararon también los facultativos del Instituto Nacional de Toxicología del Servicio de Biología n º NUM007 y NUM008, este último por sustitución como jefe de servicio del funcionario NUM008, de baja. Ratifican los dos informes obrantes en autos, concretamente a los acontecimientos 305 y 307. En el primero adveran la existencia de semen en la vagina de la víctima y además lo que es realmente trascendente de sangre de procedencia no menstrual sino periférica, lo cual es perfectamente compatible con una herida en la zona, como así indican. De ello puede derivarse la violencia de la penetración, no querida, de la víctima. En el segundo informe dedujeron el perfil de la victima de los vestigios obtenidos y de un varón desconocido, sin que pudiera determinarse el del acusado al no remitirse por el Juzgado las muestras oportunas. Es intrascendente por cuanto la relación sexual es admitida por el acusado.

Entre la documental reproducida en la vista y obrante en las actuaciones cabe destacar ese mensaje librado por la aplicación de DIRECCION002 del número de teléfono del acusado a la víctima. Aparece debidamente cotejado por la letrada de la administración de Justicia al acontecimiento 22 con lo que no podemos dudar de su veracidad. En el escrito de defensa se alegaba que habría sido la propia víctima la que se lo habría autoenviado con el móvil del acusado que encontró en el inmueble, pero se trata de una tesis rocambolesca y carente de verosimilitud. Como hemos dicho anteriormente, el acusado permaneció en las inmediaciones del domicilio bastante tiempo, lo que pudo propiciar antes de perder el móvil que se emitiera el mensaje. Y por supuesto contamos con los distintos partes de lesiones que se emitieron por los correspondientes servicios médicos en la mañana del día 15 de julio, en que se adveraba ese dolor a nivel vaginal que presentaba la víctima, así como el escaso sangrado en la zona. La no adveración de lesiones físicas objetivas no impide tener por acreditados esos golpes y empujones antedichos que según los Forenses no tienen por qué dejar señales, y así lo advera claramente en su propio informe el Sr. Nicanor. Así como esa lesión objetiva en la zona vaginal. Y por lo que se refiere al delito de quebrantamiento de condena se adjuntaba en el expediente remitido por el Juzgado de lo Penal n º 2 de Mérida la vigencia de la medida cautelar adoptada inicialmente por el Juzgado de Instrucción n º 3 de Mérida en Auto de fecha 13 de septiembre de 2020 y posterior sentencia de 14 de julio de 2021 , firme ese mismo día por mor de la conformidad operada, lo que se deduce igualmente de la hoja histórico penal obrante en autos.

En una valoración de conjunto de la prueba practicada, dando por reproducidas las apreciaciones que ya hemos realizado anteriormente al analizar la prueba, nos encontramos pues con que el testimonio de la víctima ha sido firme, sólido, verosímil como hemos expuesto suficientemente más arriba, acompañando su declaración con gestos, llanto y muestras de dolor en el recuerdo de los hechos. La declaración en el acto del juicio se produce, como se ha dicho, de manera convincente, sin fisuras, sin dudas o contradicciones. Fue minuciosamente interrogada por las acusaciones y por la defensa del procesado y en todo momento se mostró segura en todo este ámbito, todo lo contrario que el procesado. La incriminación de la referida víctima, además, es persistente en los diferentes estadios procesales en que exteriorizan la razón de los hechos. No existe, por otro lado, un móvil de resentimiento o de venganza o de cualquier otra índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre: la credibilidad subjetiva.

En efecto en primer lugar el relato es coincidente punto por punto en los detalles que previamente se pusieron de manifiesto en declaraciones anteriores, incluida la practicada en noviembre de 2021, sin contradicción sustancial alguna. La que quiere resaltar la defensa de haber tenido relaciones sexuales con el acusado y haberse visto con el mismo tras el dictado de la orden de alejamiento en septiembre de 2020 en primer lugar no constituye objeto de enjuiciamiento y, en segundo lugar, no puede servir para culpabilizar a la víctima. Desde luego al acusado podría haber mostrado esos mensajes recibidos en su móvil de los que resultaría la voluntad y consentimiento de la víctima para mantener esa relación, y no lo ha hecho, lo que muestra lo infundado de su tesis. Por otro lado, esa imputación de haber sido precisamente la víctima la persona que ha usurpado su identidad en redes sociales no ha sino más que insinuada, negada por la víctima, y carente de refrendo objetivo. Pero debe resaltarse lo insustancial de esta imputación, ajena en realidad a los hechos aquí enjuiciados.

No puede pues acudirse al consentimiento de la víctima para justificar la conducta del acusado, en cuanto al quebrantamiento de condena se refiere ni en la relación anterior al día 14 de julio. Aparte de que no existe en absoluto a tenor de los hechos que hemos declarado probados, cabe recordar una interpretación acorde a la actual doctrina del precepto penal objeto de condena, el del art. 468.2 CP , afirma que el consentimiento de la víctima en la vulneración o quebrantamiento de las medidas cautelares de prohibición de aproximación y comunicación impuestas por resolución judicial para su protección, ha sido, desde mucho tiempo atrás, objeto de contundente y claro rechazo por parte de la jurisprudencia, como ya dispuso el Acuerdo de la Sala General de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 25/11/2008. Más recientemente, el Excmo. Tribunal Supremo en la STS núm. 140/2020, de 12/05 , afirma la total incompetencia del consentimiento víctima, al sostener que "...su indiscutible comisión cuando es consentido por la víctima, conforme a nuestra reiterada jurisprudencia (la última resolución judicial en este sentido la constituye la STS núm. 667/2019, de 14/01/2020 , que sostiene que el consentimiento de la persona en cuyo favor se fija una prohibición de acercamiento como pena, no es -ni siquiera- idóneo para sustentar una atenuante analógica. En ese caso, hemos dicho que el consentimiento de la víctima se torna indiferente porque el bien jurídico protegido es el recto funcionamiento de la Administración de Justicia y especialmente el obligado acatamiento de sus resoluciones, razón por la cual se demuestra que, si bien el delito puede afectar a una persona, esa persona, como hemos dicho, no es el perjudicado por el delito".

El relato de la víctima está igualmente exento de cualquier tipo de motivo espurio sobre lo sucedido. En cuanto a este ánimo, la defensa esgrimía en la vista que la razón de denunciar por agresión era el miedo de la víctima por su situación irregular en España, "sin papeles", pero lo cierto es que no se entiende el por qué denunció policialmente hasta en tres ocasiones anteriores al 14 de julio de 2021 y además por quebrantamiento. Precisamente el miedo a una posible participación culpable de la misma la podría, en su personal creencia, coartarle su voluntad de denunciar. Pero lo hizo en varias ocasiones y también el día de autos, por quebrantamiento y agresión sexual, siendo este un hecho suficientemente grave como para dudar de que la víctima tuviera intención de venganza o actuara por celotipia como alega sin motivo alguno la defensa. Esta última desde luego no viene sino afirmada por el propio acusado y su hermano Joaquín sin mayor fundamento.

Existe firmeza y persistencia en su denuncia, pues aparte de la primera denuncia policial, declara la misma versión absolutamente, con detalles suficientes, hasta en dos ocasiones en fase de instrucción como hemos visto y en el plenario, siendo convincente su versión. Nula relevancia tiene que no se denunciara formalmente la agresión sexual hasta el día siguiente. Aparte de que no es necesaria en absoluto una inmediatez en la denuncia, que suele retardarse en este tipo de casos por el miedo y humillación que siente la propia víctima, en este supuesto ni siquiera es cierta la tardanza. Al respecto es preciso resaltar la STS núm. 282/2018 de 13/06 , en relación al extremo aludido que " tampoco será un elemento negativo hacia la víctima la circunstancia de que tarde en denunciar en hechos de violencia de género, dadas las especiales circunstancias que rodean a estos casos en los que las víctimas pueden tardar en tomar la decisión en denunciar por tratarse el denunciado de su pareja, o ex pareja, lo que es un dato que puede incidir en esas dudas de las víctimas que están sometidas a esa especial posición psicológica en la que quien les ha agredido es su propia pareja, algo, realmente, que nunca pudieron esperar cuando iniciaron su relación. Se trata de una serie de elementos a tener en cuenta en la valoración de la declaración de la víctima como testigo cualificado, dada su condición de sujeto pasivo del delito ".

Y es que como decimos la víctima incluso acude esa misma tarde a la comisaría para denunciar sin llegar a hacerlo y a la mañana siguiente ya consta el parte médico en que manifiesta claramente haber sido objeto de una agresión sexual a la facultativo que primero la atiende, a las 10,05 horas. Es perfectamente creíble además para este tribunal la razón que esgrimió la víctima para no haber dicho nada de una violación a su prima en el mismo domicilio- cuya relación con la misma no era desde luego amigable por lo que hemos observado- atendiendo a ese temor y humillación que padecía Encarna, pero que se resolvió a superar ya el día siguiente. Cuando afirma que en la comisaria cuando fue a denunciar solo había hombres entendemos que se trata de un sesgo cultural evidente en nuestra sociedad que pueda condicionar con vergüenza y temor a la víctima.

Y en cuanto a verosimilitud del testimonio concurren también corroboraciones periféricas de carácter objetivo que avalan el testimonio de la víctima. Y así contamos en primer lugar con un parte médico emitido con inmediatez a los hechos, en la mañana siguiente, en que se produce también el examen forense. Se explicó suficientemente que el tipo de agresión física sufrida no tenía por qué dejar lesión objetiva en el cuerpo de Encarna. Pero es que sí que existió un vestigio de la penetración violenta al hallarse en la vagina sangre por herida periférica, no menstrual, como señalaron los facultativos del INT. Además, en la pag.4 del informe forense de la Sra. Esperanza se hace constar cómo la víctima refería en su primera comparecencia médica "dolor a nivel vaginal" y que existían igualmente "restos de sangrado escaso". Aparte de este parte médico e informe forense sobre esa herida física, es evidente la herida emocional que detecta, con suficiente relación causal, la Forense Sra. Esperanza en su informe, pues diagnostica todo un menoscabo psíquico como es un DIRECCION004 relacionado con el hecho vivencial del día 14 de julio.

Debemos hacer una breve referencia a la frustrada prueba que solicitaba la representación del acusado en su escrito de defensa consistente en incorporar el informe de sanidad obrante en las D.P nº 12/2022 por hechos distintos a los de esta causa, en los que presumiblemente aparecería un estrés postraumático que podría hacer dudar de la relación causal del existente en la víctima con los hechos ocurridos el 14 de julio de 2021. Nada más lejos de la realidad. El resultado de dicho informe forense, emitido en dicha causa con fecha 4 de mayo de 2022 e incorporado completo- como se dijo en el plenario por esta Sala- en el acontecimiento 244 no se refleja estrés postraumático alguno por unos hechos, ajenos totalmente a este proceso, ocurridos el día 12 de enero de 2022. Téngase en cuenta además que el informe forense de la Sra. Esperanza que se emite en este Sumario 7/2022 es de fecha 13 de diciembre de 2021, antes incluso de que sucedieran esos otros hechos, intrascendentes pues a estos efectos.

Otra corroboración periférica objetiva más es el mensaje de DIRECCION002 dirigió al móvil de la denunciante a las 16,46 horas y que ha sido debidamente cotejado y adverado por la LAJ del Juzgado de Instrucción como claramente resulta del acontecimiento 22 de la causa.

Si a ello unimos que el primer testimonio de Amparo ante el Juzgado de Instrucción era claro en cuanto que le manifestó su miedo por lo sucedido y que llamara a la Policía, aunque no pudiera escuchar nada por los auriculares que portaba y que el investigado cambió de forma totalmente incongruente y contradictoria su versión inicial de negar los hechos, contamos pues con una firmeza en el testimonio y una corroboración por elementos externos que le otorga absoluta fiabilidad a este tribunal que ha alcanzado la convicción de que los hechos fueron como resultaron relatados por la víctima.

SEG UNDO. Calificación jurídica de los hechos.

1. Delito de quebrantamiento de condena.

Dispone el art. 468 CP en su redacción vigente al tiempo de los hechos, dada por la LO 1/2015 en sus dos primeros apartados:

1.Los que quebrantaren su condena, medida de seguridad, prisión, medida cautelar, conducción o custodia serán castigados con la pena de prisión de seis meses a un año si estuvieran privados de libertad, y con la pena de multa de doce a veinticuatro meses en los demás casos.

2. Se impondrá en todo caso la pena de prisión de seis meses a un año a los que quebrantaren una pena de las contempladas en el artículo 48 de este Código o una medida cautelar o de seguridad de la misma naturaleza impuesta en procesos criminales en los que el ofendido sea alguna de las personas a las que se refiere el artículo 173.2, así como a aquellos que quebrantaren la medida de libertad vigilada.

El delito de quebrantamiento tutela el bien jurídico consistente en el debido, por todos, acatamiento y respeto de las resoluciones judiciales, motivo por lo que estamos ante un delito contra la Administración de Justicia, regulado en el Capítulo VIII, del Título XX, del Libro II CP (STAP Tarragona, Sección 2ª, 7/03/2005 y Vizcaya, Sección 1ª, 15/07/2005). Más recientemente la jurisprudencia del Tribunal Supremo ( STS de 12/05/2020 y núm. 650/2019 , de 20/12 ) ha precisado en relación a este concepto que "es el respeto y el sometimiento a las decisiones de los Órganos de la Justicia, que deben ser acatadas como base al principio de vigencia del Estado de Derecho, sin perjuicio de que puedan ser impugnadas por las vías legales establecidas. En tales términos, se ha declarado que no puede hablarse de un perjudicado particular ( ATS núm. 557/2015, de 9/04 )". Esta resolución además señala que "el art. 468.2 CP tipifica un delito contra la Administración de Justicia, cuyo bien jurídico protegido de forma primordial es la efectividad de determinadas resoluciones de la Autoridad Judicial en materia de ejecución de penas, medidas de seguridad y medidas cautelares acordadas durante el proceso, cuyo cumplimiento y subsistencia no puede quedar a merced de la víctima (entre otras, las SSTS núm. 268/2010 de 26/02 , núm. 39/2009 de 29/01 y núm. 803/2015 de 9/12 ). La STS núm. 664/2018, de 17/12 (Pleno), subraya que nuestra evolución normativa revela un marcado espíritu tendente a procurar la máxima protección de las víctimas ampliamente reconocido, por otro lado, por diversos pronunciamientos de esta Sala (STS núm. 886/2010, de 20/10 , núm. 511/2012, de 13/06 y núm. 799/2013, de 5/11 ), y que, en lo que ahora nos afecta, incide en una especial configuración de la modalidad que analizamos, la del art. 468.2 CP , que además de compartir con los quebrantamientos incluidos en el número 1 del artículo 468 CP , como bien jurídico objeto de protección, la efectividad de determinadas resoluciones de la autoridad judicial en materia de ejecución de penas, medidas de seguridad y medidas cautelares acordadas durante el proceso, persigue como finalidad última la de prevenir situaciones de peligro para las víctimas. En palabras de la STS núm. 846/2017 de 21/12 "se justifica en el aseguramiento de la concordia social y la evitación de futuros males adicionales" ( SSTS núm. 369/2004, de 11/03 , núm. 803/2011 de 15/07 , núm. 110/2010, de 12/06 , y núm. 48/2007 de 25/01 )".

Y sobre los elementos que caracterizan a este tipo delictivo- cabe confirmar que son los siguientes: a).- el elemento normativo consistente en la previa existencia de una condena, o imposición de una medida de seguridad previa, acordada judicialmente; b).- el elemento objetivo, o material, consistente en la acción natural descrita por el verbo quebrantar, en el sentido de incumplir, infringir, desobedecer o desatender la condena; y c).- el elemento subjetivo, consistente en el dolo típico, entendido éste como conocimiento de la vigencia de la condena que pesa sobre el sujeto y conciencia de su vulneración, sin que para el quebrantamiento punible sea necesario que el sujeto actúe movido por la persecución de ningún objetivo en particular, o manifestando una especial actitud interna (STAP Madrid, Sección 1º, de 26/11/2009 y de 17/02/2011; Sección 23º, de 22/02/2012; y Sección 26º, de 7/02/2013, Madrid, Sección 1º, núm. 95/2011, de 10/03).

Igualmente, la jurisprudencia (STAP de Madrid, Sección 6º, núm. 134/2014, de 13/03) en relación al elemento subjetivo de este delito también ha señalado que reside en un acto doloso, excluyéndose las formas imprudentes, debiéndose entender por dolo "el conocimiento de la prohibición judicial de sus pormenores y de las consecuencias de su incumplimiento (elemento cognoscitivo), y a pesar de ello, la voluntad de incumplirla (elemento volitivo)" (STAP Madrid, Sección 27, de 15/10/2007), no siendo necesario, como ya se ha dicho, que el sujeto actúe movido por la persecución de ningún objetivo en particular, o manifestando una especial actitud interna (STAP Soria, Sección 1ª, de 19/02/2007). En consecuencia, el delito del art. 468.2 CP , además de este dolo, no requiere de ningún otro elemento subjetivo del injusto ( STS 8/04/2008 y STAP Vizcaya 8/05/2006 , y Jaén 21/03/2006 , y Murcia 23/07/2007 ).

Pues bien, claramente concurre el delito previsto en el art. 468.2 CP en este caso. No solo atendiendo a la documental incorporada al procedimiento según la cual desde septiembre de 2020 el acusado contaba a su cargo con una medida cautelar de prohibición de acercamiento a menos de 150 metros de la víctima y de comunicación. En efecto a los acontecimientos 116 a 118 del expediente digital se adjuntaba en el expediente remitido por el Juzgado de lo Penal n º 2 de Mérida la vigencia de la medida cautelar adoptada inicialmente por el Juzgado de Instrucción n º 3 de Mérida en Auto de fecha 13 de septiembre de 2020 y la pena contenida en la posterior sentencia de 14 de julio de 2021 en que se impuso la prohibición de aproximación y comunicación con la víctima, firme ese mismo día por mor de la conformidad operada, lo que se deduce igualmente de la hoja histórico penal obrante en autos. Que el acusado era plenamente consciente de su vigencia lo manifiesta, reconociendo haber sido notificado en su momento y debidamente informado, el escrito de defensa.

Pero es que también el propio acusado en el plenario así lo dice claramente, siendo pues conocedor de la vigencia de una prohibición de acercarse a Encarna la tarde del 14 de julio, concurriendo pues tanto el elemento objetivo como el subjetivo exigido por el tipo. Más adelante analizaremos la circunstancia atenuante analógica que al respecto alega el acusado en su escrito de defensa.

2.-Delit o de agresión sexual de los arts. 178 y 179 CP .

Sin perjuicio de la aplicación de la ley penal más favorable en cuanto a la pena a que luego nos referiremos por mor de la LO 10/2022 , los hechos que hemos declarado probados encajan perfectamente en el tipo penal de la agresión sexual con penetración en la redacción vigente al momento de los hechos, como han entendido las dos acusaciones, sin que quepa realizar un gran esfuerzo para explicar la concurrencia, en este caso particular, del atentado contra la libertad sexual de la víctima, su falta de consentimiento, su suficiente oposición expresada, así como el elemento de la violencia física e intimidación también por la que el acusado agresor somete a su víctima.

El art. 178 CP castigaba a quien "atentare contra la libertad sexual de otra persona, con violencia o intimidación y el art. 179 CP "cuando la agresión sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías".

Recordemos la reiterada doctrina jurisprudencial habida sobre este delito. Como nos recuerda la SAP de Madrid, sección 23ª del 15 de octubre de 2014 (ROJ: -ECLI:ES:APM:2014:17005 ) el delito de agresión sexual con penetración anal, vaginal y bucal castigado en los arts. 178 y 179 del Código Penal se caracteriza por la ejecución por parte de su autor de unos actos de inequívoco contenido sexual, dirigidos a satisfacer su deseo lúbrico, sobre el cuerpo de la víctima, quien no consiente los mismos y cuyo consentimiento se ve forzado por la violencia o intimidación desplegada por el autor con la finalidad de quebrar la resistencia de la víctima de la agresión sexual. El núcleo de la conducta penada es la realización de actos que atenten contra la libertad o indemnidad sexual de otra persona entendida como la libertad del sujeto pasivo para decidir en el ámbito de su intimidad sexual y como elemento subjetivo, es preciso que el sujeto activo busque la satisfacción del propio deseo sexual.

La Sala 2ª del Tribunal Supremo en numerosas sentencias (STS 23-06-2.010 y 30-04-2 .010 entre otras muchas) aclara que por violencia se ha entendido el empleo de fuerza física, y así, se ha dicho que equivale a acometimiento, coacción o imposición material, e implica una agresión real más o menos violenta, o por medio de golpes, empujones, desgarros, es decir, fuerza eficaz y suficiente para vencer la voluntad de la víctima. Mientras que la intimidación es de naturaleza psíquica y requiere el empleo de cualquier fuerza de coacción, amenaza o amedrentamiento con un mal racional y fundado. En ambos casos han de ser idóneas para evitar que la víctima actúe según las pautas derivadas del ejercicio de su derecho de autodeterminación, idoneidad que dependerá del caso concreto, pues no basta examinar las características de la conducta del acusado, sino que es necesario relacionarlas con las circunstancias de todo tipo que rodean su acción. Es preciso, en este sentido, que, expuesta la intención del autor, la víctima haga patente su negativa de tal modo que sea percibida por aquél. Que exista una situación de fuerza física o intimidante que pueda considerarse suficiente para doblegar su voluntad, tanto desde un punto de vista objetivo, que atiende a las características de la conducta y a las circunstancias que la acompañan, como subjetivo, referido a las circunstancias personales de la víctima. No es necesario que sea irresistible, pues no puede exigirse a la víctima que oponga resistencia hasta poner en riesgo serio su vida o su integridad física, Por lo tanto, basta con que sea idónea según las circunstancias del caso. oposición de la víctima, previamente ya manifestada, tenga que ser absoluta o heroica, tal y como lo ha declarado la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo en numerosas sentencias, entre otras, en su sentencia núm. 769/2015, de 15 de diciembre , en la cual, se afirma lo siguiente: "Como recuerda la STS 355/2015 de 28 de mayo , que cita a su vez la 609/2013 de 10 de julio , la jurisprudencia de esta Sala ha establecido que la violencia o intimidación empleadas en los delitos de agresión sexual no han de ser de tal grado que presenten caracteres irresistibles, invencibles o de gravedad inusitada, sino que basta que sean suficientes y eficaces en la ocasión concreta para alcanzar el fin propuesto, paralizando o inhibiendo la voluntad de resistencia de la víctima y actuando en adecuada relación causal, tanto por vencimiento material como por convencimiento de la inutilidad de prolongar una oposición de la que, sobre no conducir a resultado positivo, podrían derivarse mayores males, de tal forma que la calificación jurídica de los actos enjuiciados debe hacerse en atención a la conducta del sujeto activo. Si éste ejerce una intimidación clara y suficiente, entonces la resistencia de la víctima es innecesaria pues lo que determina el tipo es la actividad o la actitud de aquél, no la de ésta ( STS 609/2013 ).

Y, por otro lado, tal situación debe estar orientada por el acusado a la consecución de su finalidad ilícita, conociendo y aprovechando la debilitación de la negativa de la víctima ante la fuerza o intimidación empleadas.

Por lo que al concepto de violencia se refiere, ya la STS 1546/02, de 23 de septiembre , precisaba que equivale a acometimiento, coacción o imposición material, e implica una agresión real más o menos violenta, o por medio de golpes, empujones, desgarros, es decir, fuerza eficaz y suficiente para vencer la voluntad de la víctima. No se requiere pues la causación de lesiones físicas objetivas, no exigidas por el tipo. Por referirnos a alguna de las conductas que enjuiciamos en este supuesto, la STS, Sala Segunda 249/19 14 de mayo de 2019 establece, en relación con el acto de tirón del pelo: "La acción de tirar del pelo a una persona entra claramente, en principio, dentro del concepto de violencia, máxime cuando se hace sobre una persona que se está negando a tener una relación íntima con quien propina el tirón. En una situación de esa naturaleza y con el significado que tiene una actuación agresiva de esa índole, resulta claro que se está ante una conducta violenta que tiene un objetivo que no puede ser otro que doblegar la voluntad de una persona que se opone a lo que el acusado pretende . Otro tanto puede decirse del hecho de sujetarla con los antebrazos a la altura del cuello."

La intimidación es una forma de coerción ejercida sobre la voluntad de la víctima, anulando o disminuyendo de forma radical, su capacidad de decisión para actuar en defensa del bien jurídico atacado, constituido por la libertad o indemnidad sexuales en los delitos de agresión sexual.

Atendiendo a la figura delictiva que ha sido objeto de acusación la STS del 14 de mayo de 2020y en su distinción con el delito de abuso sexual (ROJ: STS 882/2020 -ECLI: ES:TS: 2020:882 ) nos dice lo siguiente a efecto de diferenciarlas:

"Consecuencia de lo anterior, como decíamos en nuestra reciente sentencia 216/2019, de 24 de abril , "se desprende que en el delito de abuso sexual el consentimiento se encuentra viciado como consecuencia de las causas legales diseñadas por el legislador, y en el delito de agresión sexual, la libertad sexual de la víctima queda neutralizada a causa de la utilización o el empleo de violencia o intimidación. Dicho de otro modo, el delito de abuso sexual supone un consentimiento viciado por las causas tasadas en la ley, y por eso el Código Penal se expresa disponiendo que "se consideran abusos sexuales no consentidos" los que hemos reseñado con anterioridad. En todos ellos, la víctima o era incapaz de negarse a mantener cualquier tipo de relación sexual o se encontraba en una posición que le coartaba su libertad.

En el delito de agresión sexual, tampoco se consiente libremente, pero aquí el autor se prevale de la utilización de fuerza o intimidación (vis phisica o vis moral), para doblegar la voluntad de su víctima. El autor emplea fuerza para ello, aunque también colma las exigencias típicas la intimidación, es decir, el uso de un clima de temor o de terror que anula su capacidad de resistencia, a cuyo efecto esta Sala Casacional siempre ha declarado que tal resistencia ni puede ni debe ser especialmente intensa. Basta la negativa por parte de la víctima, pues para el delito de agresión sexual es suficiente que el autor emplee medios violentos o intimidatorios. Por eso hemos declarado en STS 953/2016, de 15 de diciembre , que la intimidación empleada no ha de ser de tal grado que presente caracteres irresistibles, invencibles o de gravedad inusitada. Basta que sea suficiente y eficaz en la ocasión concreta para alcanzar el fin propuesto, paralizando o inhibiendo la voluntad de resistencia de la víctima y actuando en adecuada relación causal, tanto por vencimiento material como por convencimiento de la inutilidad de prolongar una oposición de la que -sobre no conducir a resultado positivo-, podrían derivarse mayores males". ... En definitiva, mientras que en el delito de abuso sexual el consentimiento se obtiene de forma viciada o se aprovecha el estado de incapacidad para obtenerlo, en la agresión sexual la voluntad del autor se impone por la fuerza, bien ésta sea violenta bien lo sea de carácter intimidatorio".

También la sentencia 305/2013, de 12 Abr., Rec. 1532/2012 , concreta que: "Se distingue de la intimidación que caracteriza al delito de agresión sexual, en que en éste el sujeto pasivo no puede decidir, pues la intimidación es una forma de coerción ejercida sobre la voluntad de la víctima, anulando o disminuyendo de forma radical, su capacidad de decisión para actuar en defensa del bien jurídico atacado, constituido por la libertad o indemnidad sexuales en los delitos de agresión sexual, de manera que la intimidación es de naturaleza psíquica y requiere el empleo de cualquier fuerza de coacción, amenaza o amedrentamiento con un mal racional y fundado.

Por último, como señala muy recientemente la sentencia de esta Audiencia Provincial de Badajoz, Sección Primera, Pte. Sr. Patrocinio Polo, "en numerosas situaciones la intimidación no se verbaliza de un modo directo, ni siquiera se exterioriza físicamente de una manera determinada y explícita. Son numerosos los supuestos en los que el amedrentamiento, incluso preordenado a la consecución de un fin concreto y específico, puede proyectarse de modo consciente, y de manera paralelamente compresible para el destinatario, sin necesidad de un lenguaje verbal o de un lenguaje gestual manifiesto e incontestable. En el conjunto de las relaciones humanas, en ocasiones, el contexto aporta un significante o un componente material con un contenido comunicacional esencial y determinante, de modo que resultaría absurdo evaluar el comportamiento y la intencionalidad del emisor del mensaje desde una interpretación aislada de la conducta. El contexto, y la forma en que se encadena con la actuación humana, son elementos que - considerando las convenciones humanas y la realidad social en el que se desarrollan- pueden interactuar de una forma tan inseparable y sugerente, que ningún observador ecuánime dudaría sobre su significado o sentido. Se trata de supuestos en los que todos los sujetos que se interrelacionan interpretarían lo que acontece de un modo semejante, permitiendo con ello una perfecta comunicación de mensajes, esto es, que el destinatario o cualquier observador externo descifren el comportamiento con un sentido equivalente al que motivó su emisión".

En este caso, como analizábamos en el Fundamento Jurídico anterior, concurre la necesaria violencia o fuerza física por la que el acusado sometió a la víctima forzándola a realizar el acto sexual, con penetración, sin su consentimiento. Que este no existía lo demostró desde el primer momento de entrar en su vivienda Encarna, al intentar coger el teléfono para llamar a la Policía, ante lo que reaccionó Luciano violentamente. Ya dentro de la habitación, consta por las manifestaciones de la víctima que se opuso en la medida de lo posible pero que los actos de fuerza empleados consistieron en agarrarla por las piernas, del cabello, lanzarla hacia atrás en la cama y sujetarle las piernas con fuerza para realizar la penetración, aparte de la bofetada en la cara para que lo mirara al rostro. Todo ello deshizo la posible resistencia de la víctima, que no ha de ser heroica como hemos visto con la cita de la doctrina jurisprudencial anterior, hasta que desistió de ejercerla. Pero es que además entendemos que concurre también la suficiente intimidación que ejerce de otras formas, ajenas al uso de la fuerza física, el acusado. Así cuando desde el primer momento aborda inopinadamente a la víctima para exigirle que mantenga relaciones sexuales con ella ofreciéndole la irrisoria cantidad de tres euros, insultándola repetidamente, hasta el momento en que ya en la habitación le increpa diciéndose que si lo hace con otros hombres tiene que hacerlo con él, que es su marido. Encarna declaró en todo momento que le tenía miedo y que era y había sido agresivo con ella durante toda la relación.

3.Delito de malos tratos en el ámbito de la violencia de género del art. 153.1 y 3 CP.

Dispone dicho precepto en su redacción a la fecha de comisión de los hechos en julio de 2021:

1. El que por cualquier medio o procedimiento causare a otro menoscabo psíquico o una lesión de menor gravedad de las previstas en el apartado 2 del artículo 147, o golpeare o maltratare de obra a otro sin causarle lesión, cuando la ofendida sea o haya sido esposa, o mujer que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, o persona especialmente vulnerable que conviva con el autor, será castigado con la pena de prisión de seis meses a un año o de trabajos en beneficios de la comunidad de treinta y uno a ochenta días y, en todo caso, privación del derecho a la tenencia y porte de armas de un año y un día a tres años, así como, cuando el juez o tribunal lo estime adecuado al interés del menor o persona con discapacidad necesitada de especial protección, inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento hasta cinco años.

2. Si la víctima del delito previsto en el apartado anterior fuere alguna de las personas a que se refiere el artículo 173.2, exceptuadas las personas contempladas en el apartado anterior de este artículo, el autor será castigado con la pena de prisión de tres meses a un año o de trabajos en beneficio de la comunidad de treinta y uno a ochenta días y, en todo caso, privación del derecho a la tenencia y porte de armas de un año y un día a tres años, así como, cuando el Juez o Tribunal lo estime adecuado al interés del menor o persona con discapacidad necesitada de especial protección, inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento de seis meses a tres años.

3. Las penas previstas en los apartados 1 y 2 se impondrán en su mitad superior cuando el delito se perpetre en presencia de menores, o utilizando armas, o tenga lugar en el domicilio común o en el domicilio de la víctima, o se realice quebrantando una pena de las contempladas en el artículo 48 de este Código o una medida cautelar o de seguridad de la misma naturaleza.

4. No obstante lo previsto en los apartados anteriores, el Juez o Tribunal, razonándolo en sentencia, en atención a las circunstancias personales del autor y las concurrentes en la realización del hecho, podrá imponer la pena inferior en grado.

En relación a dicho delito objeto de acusación y antes de abordar el acervo probatorio que pudiere sustentar su apreciación cabe señalar que, más allá de su caracterización por el sujeto pasivo, requiere de la existencia de un elemento objetivo, esto es el menoscabo psíquico o la lesión, o los golpes o maltratos de obra sin causar lesión; así como de un elemento subjetivo consistente en un dolo genérico de lesionar o menoscabar la integridad física o psíquica, o el maltrato referidos, que aparece cumplido tanto si ello es directamente querido por el agente activo como si éste se ha representado la posibilidad del resultado y lo ha aceptado de algún modo, residenciándose en tal caso, este elemento subjetivo en el ámbito de dolo eventual.

Pues bien, concurren en este caso igualmente los caracteres típicos de dicho delito objeto de acusación. Nos encontramos con los continuos empujones, golpes y sujeciones que hemos dado por probados, las cuales no podemos entender subsumidas en la violencia ejercida propia de la agresión sexual. Comienzan antes de su consumación, en un plano de acción anterior, con la actitud de agarrar a la víctima a la entrada del domicilio y después empujándola hasta la habitación coactivamente. El art. 153 CP no exige más que un simple maltrato de obra para su consumación, pero es que además preve como conducta subsumible en el mismo el menoscabo psíquico, que como hemos visto se da en este caso igualmente a tenor del informe médico forense ya examinado. Aplicamos el subtipo agravado del párrafo tercero por haberse cometido los hechos en el domicilio de la víctima. No consideramos posible imponer el subtipo atenuado previsto en el art. 151.4 atendiendo a esas circunstancias personales y del hecho que prevé dicho apartado, precisamente por cuanto acabamos de razonar, tratándose de una conducta que por su agresividad y continuidad impide su aplicación.

4.Delito de amenazas en el ámbito de la violencia de género del art. 171.4 CP .

Señala dicho precepto en su redacción a la fecha de los hechos: " El que de modo leve amenace a quien sea o haya sido su esposa, o mujer que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, será castigado con la pena de prisión de seis meses a un año o de trabajos en beneficio de la comunidad de treinta y uno a ochenta días y, en todo caso, privación del derecho a la tenencia y porte de armas de un año y un día a tres años, así como, cuando el Juez o Tribunal lo estime adecuado al interés del menor o persona con discapacidad necesitada de especial protección, inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento hasta cinco años.

Igual pena se impondrá al que de modo leve amenace a una persona especialmente vulnerable que conviva con el autor".

Recuerda la STS 981/2016, de 11 de enero de 2017 , 11-01-2017 (rec.10389/2016) que "el delito de amenazas se integra por los siguientes elementos: a) una conducta del agente constituida por expresiones o actos idóneos para violentar el ánimo del sujeto pasivo, intimidándole con la conminación de un mal injusto, determinado y posible; b) que la expresión de dicho propósito por parte del agente sea seria, firme y creíble, atendiendo a las circunstancias concurrentes; y c) que estas mismas circunstancias, subjetivas y objetivas, doten a la conducta de la enjundia suficiente para merecer una contundente repulsa social, que fundamente razonablemente el juicio de antijuridicidad de la acción y su calificación como delictiva ( SSTS 259/2006, de 6-3 06-03- 2006 (rec.1566/2005 ) ; 557/2007, de 21-6 21-06-2007 (rec.171/2007 ) 264/2009, de 12-3 12-03-2009 (rec.1018/2008 ); 792/2011, de 8-7 , 08-07-2011 (rec.10374/2011 ); y 1143/2011, de 28-10 , 28-10-2011 (rec.11173/2011 )).

No hay margen de duda de que la expresión contenida en el mensaje remitido por DIRECCION002 a las 16, 46 horas del día 14 de julio, cuya emisión fue adverada de forma fehaciente por el Letrado del a Administración de Justicia con la diligencia de cotejo obrante al acontecimiento n º 22 del expediente, contenía una expresión de claro contenido intimidante, entre insultos diversos a la víctima, como era que "te vas a morir, perra puta". Expresión esta de querer acabar con la vida de aquella, que se deduce como intención clara del autor del mensaje, que no deja lugar a la duda sobre las intenciones del acusado, cuya agresividad fue puesta de manifiesto por la víctima reiteradamente en el plenario; se acreditaba igualmente con el nivel de riesgo alto de peligrosidad reflejado en el atestado policial inicial y con la fuerza física ejercitada sobre la víctima ese mismo día al cometer el delito contra la libertad sexual.

Todos estos delitos concurren en relación de concurso real, al tratarse de acciones distintas y distintos también los bienes jurídicos tutelados por cada uno de los preceptos antes indicados.

TERCERO. Autoría.

De los hechos declarados probados es autor el acusado por ser quien ha ejecutado materialmente los mismos ex arts. 27 y 28 CP .

CUARTO. Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

No podemos aplicar en este caso la circunstancia agravante de reincidencia, que por las acusaciones se solicita únicamente respecto al delito previsto en el art. 468.2 CP . La razón de ello es simple. No puede este tribunal de oficio rastrear la hoja histórico penal para comprobar si el penado cuenta con una sentencia firme por el delito de quebrantamiento computable al tiempo de cometerse los hechos cuando no se contiene la misma en la relación fáctica de los escritos de calificación. Compete a las acusaciones tal labor. Ocurre en cambio que el Ministerio Fiscal no ha reflejado en modo alguno dicha condena en su escrito de calificación; tampoco la acusación particular que se limita a la adhesión al escrito del Fiscal. Solo se refiere la condena que devino firme el mismo día 14 de julio de 2021, pero por un delito previsto en el art. 153 CP ; respecto a este en cambio no se solicita agravante alguna en el escrito de calificación definitiva. En estricta aplicación del principio acusatorio, no puede este tribunal suplir dicha relevante omisión en el sustrato fáctico objeto de acusación, que no puede soslayar para incluir de oficio en los hechos probados la existencia de esa condena. La misma debe figurar, según reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, en dicho apartado fáctico.

Por otro lado, en relación al delito de agresión sexual únicamente -pues de nuevo es aquel respecto del que se solicita en las calificaciones definitivas la aplicación-, cabe apreciar las circunstancias agravantes de género ex art. 22.4 y mixta de parentesco del art. 23 CP . Como señala la STS del 8 de marzo de 2023 ROJ: STS 1284/2023 -ECLI:ES:TS:2023:1284 ) no puede aplicarse la agravante de género ni la circunstancia mixta de parentesco como agravante respecto de aquellos tipos penales que ya prevén entre sus elementos que necesariamente exista o haya existido entre víctima y autor esta relación, como ocurre con los delitos definidos en los artículos 148.4º, 153.1, 171.4, 172.2, 173.2, pues en otro caso estaríamos vulnerando la prohibición non bis in idem. En este caso de todas formas, como hemos dicho, solo se solicita para el delito de agresión sexual.

Con carácter general, la relación de parentesco actúa como agravante en aquellos delitos que tienen un contenido eminentemente personal. La razón de ser de la agravación trae causa precisamente de que de la relación de parentesco existente entre sujeto activo y víctima se deriva la existencia de determinados deberes morales debido a la convivencia familiar de los parientes. Y justamente por ello los ataques o agresiones entre las personas incluidas en el artículo 23 del Código Penal aparecen dotadas de mayor antijuridicidad y merecen socialmente un mayor reproche penal. Ahora bien, aun cuando entre ofensor y víctima exista una relación de parentesco del artículo 23, no podrá aplicarse la circunstancia de parentesco como agravante en aquellos casos en los que existe un subtipo agravado específico basado en la misma relación. A título de ejemplo y traído al caso, cabe señalar el delito de maltrato habitual en el ámbito de la violencia de género del artículo 173.2, pues se trata de tipos penales especiales que ya tienen en cuenta el parentesco en la descripción típica de la infracción. En caso contrario se incurriría en vulneración del principio non bis in ídem (Vid. STS 565/18, de 19 de noviembre ). Por otra parte, y como anticipábamos, con carácter general, la relación de parentesco actúa como agravante en aquellos delitos que tienen un contenido eminentemente personal. Por el contrario, en aquellos delitos en los que prevalece un sentido patrimonial o de índole similar, lo hace como atenuante.

La agravante de género, en palabras que ahora tomamos de la STS 420/2018 de 25 de septiembre , hace referencia a las características biológicas y fisiológicas que diferencian a los hombres de las mujeres, mientras que el género se refiere a aspectos culturales relacionados con los papeles, comportamientos, actividades y atributos construidos socialmente que una sociedad concreta considera propios de mujeres o de hombres ( Convenio de Estambul, art. 3.c ). ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 23/2022 de 13 Ene. 2022, Rec. 10303/2021 ). El fundamento de la agravación de género radica en la situación de discriminación hacia la mujer basada en la intención de dominación del hombre sobre la mujer, al considerarlo el autor como un ser inferior, sin derechos, y sin legitimidad para un comportamiento propio y desconectado del hombre ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 666/2021 de 8 Sep. 2021, Rec. 10277/2021 ).

Su fundamento trae causa del mayor reproche que resulta respecto a quien comete cualquier delito por "razones de género", como plasmación de un entendimiento que se sustenta en la existencia de prejuicios relativos a la superioridad del género masculino respecto al femenino y, en consecuencia, al papel de subordinación que se reserva a las mujeres respecto de los hombres, hasta llegar a entendimientos meramente "despersonalizadores" o "cosificadores" de aquéllas, relación de desequilibrio o sometimiento que el autor procura con su conducta delictiva afianzar o mantener, llanamente incompatible con nuestra Constitución y los principios que la identifican ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 325/2022 de 30 Mar. 2022, Rec. 5849/2021).

En cuanto a la compatibilidad entre ambas agravantes, dicho criterio está recogido en la Jurisprudencia el Tribunal Supremo, de la que es muestra la STS. 565/2018 de 19 de noviembre , que establece:

"Con respecto a la compatibilidad entre la agravante de género con la agravante de parentesco, partimos en primer lugar de su distinto fundamento. En efecto, la primera tiene un matiz netamente subjetivo, basado en consecuencia en la intención -manifestada por actos de violencia-, de llevar a cabo actos de dominación sobre la mujer, mientras que la agravante de parentesco tiene un marcado componente objetivo basado en la convivencia, incluso desconectado de un vínculo afectivo. En consecuencia, no se exige éste, pero sí un requisito de convivencia, trabado en la relación de pareja. Hemos declarado también que existe ese requisito en supuestos de reanudación de la convivencia cuando ha habido una ruptura y la víctima vuelve al hogar mediatizada por actos del agresor para que regrese al mismo, continuando con las agresiones que en muchos casos acaban con la vida de la víctima, tal y como ocurrió en el supuesto analizado por esta Sala en Sentencia 371/2018, de 19 de julio ..."

Es por ello que son compatibles la referida circunstancia agravante de parentesco, fundada en vínculos familiares y de afectividad, presentes o pasados en el caso de cónyuges o parejas de hecho, con la agravación basada en el hecho de haberse cometido el delito con una determinada motivación, relacionada con la condición de la víctima como mujer por razones de su género.

Pues bien, en este caso debemos aplicar ambas circunstancias agravantes al menos para el delito de agresión sexual. En efecto, la de parentesco no plantea problema dada la evidente relación de afectividad habida en su día entre víctima y procesado; y en cuanto a la de género, es evidente el contexto en el que se produce el delito, manifestación sin duda de esa conducta obsesiva que el acusado había desplegado respecto a Encarna durante toda la relación, como ella misma declaró en el plenario y el propio acusado admitía al expresar que estaba "obsesionado" con ella, aparte de los celos que manifestaba igualmente. La continua actitud de perseguirla a pesar de la orden de alejamiento, reconocida en la vista igualmente, revela ese intento de cosificar a Encarna anulando su voluntad. Pero ya centrados en el hecho en sí objeto de enjuiciamiento, no solo se produce en ese contexto, sino que además cuenta con la evidente actitud discriminadora de Luciano ese día que trata a su ex pareja como una prostituta al decirle despectivamente que le paga tres euros por tener relaciones sexuales, que además habría tenido con otros hombres, debiendo hacerlo con el acusado a la fuerza. Y en el curso de la agresión la agrede con una bofetada precisamente para que mantenga su mirada fija al rostro del acusado, en una actitud evidente de sometimiento y dominación masculina. En el curso de la relación de nuevo le dice más tarde que tiene que hacerlo con él que es su marido, porque lo hace con otros hombres, atribuyéndose una especie de privilegio autoritario y exclusivo sobre Encarna.

El relato de hechos probados que se deja consignado evidencia que la actitud el acusado denota su ánimo discriminatorio, reflejado en la posición de control que ejercía sobre aquella que está en el origen del hecho, que ejerce en una progresión criminal que culmina con la agresión sexual, representativo de una intencionalidad de dominación sobre ella por ser mujer, cosificándola , como si fuera un objeto suyo resultando así que el acusado llevó a cabo una conducta controladora y violenta claramente supremacista sobre ella y paralela situación de subyugación, todo ello a fin de dominar su capacidad de decisión y voluntad al someterla a sus decisiones anulando su voluntad. Todo ello es representativo en suma de una concepción machista en la que la mujer, por considerarla según dicha pauta cultural inferior al hombre, se encuentra situada en el último escalón de valoración social, siendo por ello víctima propiciatoria de los mecanismos de presión, coacción y minusvaloración que se hallan implícitos en el trato social para con ella, según aquella concepción cultural. Referentes que revelan una peligrosidad en el acusado, que le hace merecedor de la agravación de la pena, mediante la apreciación de la discriminación por razón de género contemplada en el art. 22. 4º del Código Penal .

Por otra parte, en el escrito de defensa el acusado, entendemos que, de forma subsidiaria, solicitaba la aplicación de las circunstancias atenuantes analógicas de colaboración de la propia víctima en el quebrantamiento de condena y, en segundo lugar, la de confesión y arrepentimiento tardíos. No se justifican en el escrito ni en el plenario su efectiva concurrencia. En todo caso, cabe señalar, acorde a la actual doctrina del precepto penal objeto de condena, el del art. 468.2 CP , que el consentimiento de la víctima en la vulneración o quebrantamiento de las medidas cautelares de prohibición de aproximación y comunicación impuestas por resolución judicial para su protección, ha sido, desde mucho tiempo atrás, objeto de contundente y claro rechazo por parte de la jurisprudencia, como ya dispuso el Acuerdo de la Sala General de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 25/11/2008. Más recientemente, el Excmo. Tribunal Supremo en la STS núm. 140/2020, de 12/05 , afirma la total incompetencia del consentimiento víctima, al sostener que "...su indiscutible comisión cuando es consentido por la víctima, conforme a nuestra reiterada jurisprudencia (la última resolución judicial en este sentido la constituye la STS núm. 667/2019, de 14/01/2020 , que sostiene que el consentimiento de la persona en cuyo favor se fija una prohibición de acercamiento como pena, no es -ni siquiera- idóneo para sustentar una atenuante analógica. En ese caso, hemos dicho que el consentimiento de la víctima se torna indiferente porque el bien jurídico protegido es el recto funcionamiento de la Administración de Justicia y especialmente el obligado acatamiento de sus resoluciones, razón por la cual se demuestra que, si bien el delito puede afectar a una persona, esa persona, como hemos dicho, no es el perjudicado por el delito". Pero es que, en todo caso, en absoluto se ha probado que Encarna, el día 14 de julio de 20921 -que es el de objeto de nuestro enjuiciamiento-, consintiera que el acusado entrara en su domicilio; antes bien se vio abordada, intimidada, violentada en todo momento.

Por lo que se refiere a la segunda atenuante, en la STS 25.1.2000 , se hace una exposición minuciosa de los requisitos integrantes de la atenuante de confesión, que serían los siguientes:

1) Tendrá que haber un acto de confesión de la infracción; 2) El sujeto activo de la confesión habrá de ser el culpable; 3) la confesión habrá de ser veraz en lo sustancial; 4) La confesión habrá de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial; 5) La confesión habrá de hacerse ante Autoridad, Agente de la Autoridad o funcionario cualificado para recibirla; 6) Tendrá que concurrir el requisito cronológico, consistente en que la confesión tendrá que haberse hecho antes de conocer el confesante que el procedimiento se dirigía contra él, habiendo de entenderse que la iniciación de Diligencias Policiales ya integra procedimiento judicial, a los efectos de la atenuante. Por "procedimiento judicial" debe entenderse, conforme a la jurisprudencia de esta Sala, las diligencias policiales que, como meras actuaciones de investigación necesariamente han de integrarse en un procedimiento judicial ( SSTS 23.11.2005 , 19.10.2005 , 13.7.98 , 27.9.96 , 31.1.95 ).

Expuestos estos requisitos necesarios en orden a la concurrencia de la atenuante 4 art. 21, para la estimación de la analogía 21.7, en relación a aquella, hemos de partir de que para que una atenuante pueda ser estimada como analógica de alguna de las expresamente recogidas en el texto del Código Penal , dice la Sentencia del tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2000 , ha de atenderse a la existencia de una semejanza del sentido intrínseco entre la conducta apreciada y la definida en el texto legal, desdeñando a tal fin meras similitudes formales y utilizándolo como un instrumento para la individualización de las penas, acercándolas así al nivel de culpabilidad que en los delincuentes se aprecie, pero cuidando también de no abrir un indeseable portillo que permita, cuando falten requisitos básicos de una atenuante reconocida expresamente, la creación de atenuantes incompletas que no han merecido ser recogidas legalmente ( sentencias de 3 de febrero de 1996 y 6 de octubre de 1998 ).

Por ello reiteradamente se ha acogido por el Tribunal Supremo ( STS 10.3.2004 ) como circunstancia analógica de confesión la realización de actos de colaboración con los fines de la justicia cuando ya se ha iniciado la investigación de los hechos con el acusado ( SSTS 20.10.97 , 30.11.96 , 17.9.99 ). En efecto la aplicación de una atenuante por analogía debe inferirse del fundamento de la atenuante que se utilice como referencia para reconocer efectos atenuatorios a aquellos supuestos en los que concurra la misma razón atenuatoria. En las atenuantes "ex post facto" el fundamento de la atenuación se encuadra básicamente en consideraciones de política criminal, orientadas a impulsar la colaboración con la justicia en el concreto supuesto del art. 21.4 CP , pero en todo caso debe seguir exigiéndose una cooperación eficaz, seria y relevante aportando a la investigación datos "especialmente significativos para esclarecer la intervención de otros individuos en los hechos enjuiciados ( SSTS. 14.5.2001 , 24.7.2002 ), que la confesión sea veraz, aunque no es necesario que coincida en todo ( SSTS. 136/2001 de 31.1 , 51/97 de 22.1 ), no puede apreciarse atenuación alguna cuando es tendenciosa, equivoca y falsa, exigiéndose que no oculte elementos relevantes y que no añade falsamente otros diferentes, de manera que se ofrezca una versión irreal que demuestre la intención del acusado de eludir sus responsabilidades ( STS. 888/2006 de 20.9 ).

Pues bien, es evidente que en este caso no puede aplicarse la atenuante analógica pretendida ex art. 21.7 CP . El acusado en su primera declaración judicial del 16 de julio de 2021 niega totalmente los hechos, incluso haber estado con Encarna el día de autos. Es posteriormente cuanto se solicita por su defensa una segunda declaración, muy posterior, que se presta con fecha 29 de octubre de 2021 en la cual como comprobamos con el visionado de la grabación el acusado manifiesta que quiere "cambiarlo todo" pero en absoluto reconoce los hechos nucleares en que se sustenta la acusación más grave por agresión sexual, como se dice por su defensa; antes bien intenta totalmente exculparse, sin contribuir en nada al esclarecimiento de lo investigado, pues lo que señala es que las relaciones sexuales durante todo ese día fueron consentidas. Ningún hecho básico que fundamenta la acusación se ha reconocido, por lo tanto, debiendo descartarse su concurrencia. Y en cuanto al quebrantamiento de condena, es evidente que la presencia del acusado en el lugar de los hechos no supone reconocimiento voluntario alguno, sino mera constatación objetiva de una medida y pena que conocía el acusado perfectamente.

QUINTO. Individualización de las penas.

Procede imponer las siguientes penas en base a todo lo anteriormente declarado.

Comenzamos con el delito de quebrantamiento de condena para el que el art. 468.2 CP contempla una pena de prisión de seis meses a un año. Teniendo en cuenta que no concurren ni atenuantes ni agravantes ( art.66.1.6ª CP ) y el relato fáctico de ambas acusaciones que vincula a este tribunal, siendo objeto una sola conducta de incumplimiento la que es objeto de acusación, optamos por aplicar la pena mínima de SEIS MESES DE PRISION sin que observemos razones de mayor peso para imponer pena superior. Cabe aplicar igualmente sino la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ex art. 56 CP . No procede en cambio ni la privación al derecho a la tenencia y porte de armas que solicitan las acusaciones, al no ser pena prevista en dicho precepto, ni las prohibiciones previstas en el art. 57 CP en relación con el art. 48 CP , pues en su ámbito no se comprende este tipo de delito.

-En cuanto al delito de agresión sexual previsto en los arts. 178 y 179 CP , ante todo debemos considerar aplicable la pena prevista en el art. 179 CP de cuatro a doce años como ley penal más favorable aplicada retroactivamente (la prevista en el momento de los hechos era de seis a doce años de prisión) aunque la LO 10/2022 ya no se encuentre vigente y haya sido sustituida por la LO 4/2023 de 27 de abril, que a propósito vuelve a contemplar en dicho precepto idéntico rango de seis a doce años. Esta es la tesis que sigue recientemente la STS del 11 de mayo de 2023 (ROJ: STS 2124/2023- ECLI:ES:TS:2023:2124 ), que señala al respecto lo siguiente:

"La entrada en vigor de la LO 10/2022, de 6 de septiembre de 2022, de garantía integral de la libertad sexual, dio lugar a una nueva redacción, dentro del Libro II CP, a su Título VIII, "delitos contra la libertad sexual", lo que, por mandato imperativo del principio de retroactividad de la ley penal más favorable, del art. 2.2 CP , nos obliga a efectuar una comparación entre la normativa aplicada y esta regulación, a fin de determinar si es más beneficiosa para el condenado, no obstante la entrada en vigor de la LO 4/2023, de 27 de abril, cuya disposición transitoria primera establece que "los delitos cometidos hasta el día de la entrada en vigor de esta ley orgánica se juzgarán conforme a la legislación penal vigente en el momento de su comisión", porque, de estarse a lo dispuesto en ella, y siendo que, en el caso, los hechos se cometieron cuando estaba vigente la normativa anterior a la LO 10/2022 , cabría entender que se estuviera eludiendo pasar los efectos favorables de aplicar esta ley intermedia, la cual, sin embargo, en ningún caso debería perder su vigencia en lo que fuera favorable al reo, pues, como decíamos en STS 583/2013, de 10 de junio de 2013 "la ley intermedia más favorable desplaza tanto a la anterior como a la posterior perjudiciales", o con mayor detalle en la STS 320/2018, de 29 de junio , con cita de la 953/2013 del 16 diciembre , y transcribiendo un pasaje de la 692/2008, de 4 de noviembre , se puede leer: "la mayoría de la doctrina científica considera que la ley penal intermedia más beneficiosa debe ser aplicada porque el espíritu humanitario y el texto del artículo 2.2 del C.Penal no lo impiden. Además, se perjudicaría al reo por razones ajenas a él, pues sería por la tardanza de la Administración de Justicia la que empeoraría su situación", que añade, además, que "el artículo 2.2 del Código Penal permite la retroactividad de la ley penal más favorable, con tal amplitud y generosidad que, aunque al entrar en vigor la nueva ley hubiera recaído sentencia firme, sería factible la retroacción favorable a la aplicación de la Ley penal intermedia cuando sea más beneficiosa para el reo al no registrarse jurisprudencia reciente de signo contrario.

En cualquier caso, ésta parece ser la voluntad del legislador, porque no obstante la literalidad de la referida disposición transitoria, en el Preámbulo de la propia Ley Orgánica 4/2003 se dice lo siguiente:

"Es importante advertir que esta reforma solo puede ser de futuro, al haber quedado consolidada la nueva realidad normativa, de manera irreversible, por efecto de la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual , tanto para los delitos cometidos antes de la entrada en vigor de esa Ley Orgánica como para los que se hayan perpetrado bajo la vigencia de la misma. Esto es una consecuencia del artículo 25 de la Constitución Española y del principio constitucional de la retroactividad de la ley penal más favorable contenido en el artículo 9.3 de dicha Ley Fundamental ".

De conformidad con la jurisprudencia citada, haremos la comparación con esa ley intermedia, que es la LO 10/2022 .

2. A tal efecto, se ha dado traslado a las partes, informando el M.F. en el sentido de que ha de adaptarse la condena a dicho texto por ser más favorable, y que la pena por el primer delito se estableciera en 5 años de prisión y por el segundo en 6 años y 3 meses, mínimas imponibles, en lo que coincide la defensa del condenado, que interesa iguales penas de prisión".

Aparte de lo anterior, es evidente que el art. 180 CP que tras la redacción dada por la LO 10/2022 recoge como subtipo agravado en su apartado cuarto la circunstancia de ser la víctima pareja del sujeto activo, no supone pena más beneficiosa para el reo. El arco punitivo era tras esa redacción de siete a quince años y con la redacción actual tras la LO 4/2023 de doce a quince. Teniendo en cuenta que la agravante de género obliga a imponer ex art. 66.1.3ª CP siempre en la mitad superior de dicho segmento, la pena más favorable es siempre la de cuatro a doce años si, como va a ser el caso, no aplicamos pena superior en grado alguna.

Atendiendo pues a la redacción otorgada al art. 179 CP por la más favorable LO 10/2022 según la tesis que debemos acoger, el rango de la pena oscila de cuatro a doce años de prisión. Imponemos la pena de DIEZ AÑOS de prisión, en su mitad superior, al concurrir dos circunstancias agravantes (aplicando la regla del art. 66.3.ª CP según la cual en estos casos se aplicará la pena "cuando concurra sólo una o dos circunstancias agravantes" "en la mitad superior de la que fije la ley para el delito") pero no en su mínimo legal, atendiendo a que en este caso se ha desplegado fuerza o violencia, si bien no ha causado lesión física apreciable por no resultar desmesurada, concurriendo igualmente intimidación concretada en esa situación desasosegante para la víctima creada en su propio domicilio.

- Se impone la pena accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena ex art. 55 CP , que preve este tipo de pena accesoria cuando la de prisión impuesta es igual o superior a diez años, como es el caso. Se trata de una pena de preceptiva imposición en este caso, y no la de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo que solicitan ambas acusaciones, prescindiendo del art. 55 CP en este caso.

-Procede igualmente imponer al acusado la pena solicitada por ambas acusaciones, pública y particular ( art. 57.2, en relación con el art. 48.2 y 3 CP ) de prohibición del acusado de acercarse a menos de 500 metros de distancia a Encarna, su domicilio, lugar de trabajo o lugares que ésta frecuente o en los que se encuentre y de comunicarse con ella por cualquier medio o procedimiento, directamente o a través de terceros. Y ello en la medida de la relación existente entre el acusado y la víctima y la necesidad de proteger a la misma dada la gravedad de los hechos y el posible perjuicio y peligro que puede causarle tal acercamiento y comunicación. Resulta incuestionable la desazón e inquietud que produciría a la denunciante encontrarse con el acusado o recibir comunicaciones de él con el recuerdo que ello traería del episodio enjuiciado. Lo que aconseja extender la prohibición a ese periodo de DIEZ años superior al de la duración de la pena de prisión impuesta, máximo legal a fin de proteger a la víctima. El art. 57.1 parr.2º CP permite imponerla por un tiempo superior entre uno y diez años a la duración de la pena de prisión en casos como el presente de delitos graves. Se trata de una pena de cumplimiento simultáneo a la de prisión, a diferencia de la medida de libertad vigilada. Se atiende para fijar estas últimas penas a la gravedad de la conducta y salvaguarda y protección de la víctima atendiendo a ese peligro alto que el acusado representa ex art. 57.1 CP . En cuanto a la distancia de 500 metros es la solicitada por las acusaciones, adecuada a las circunstancias del caso, sin que se haya hecho oposición alguna al efecto por la defensa.

-Por último, imponemos la medida de libertad vigilada por tiempo de SEIS AÑOS ( art. 192.1 CP ), que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad impuesta en sentencia ex art. 106.2 CP . Su aplicación es imperativa en estos delitos y ha de regirse como la pena de prisión, según la regulación legal otorgada por la más favorable en su conjunto reforma de la LO 10/2022 , pero en todo caso tenía este precepto la misma redacción que la existente con anterioridad a dicha reforma sin que haya resultado modificado por la posterior LO 4/2023 de 27 de abril. Dispone y disponía el art. 192.1 CP lo siguiente: "a los condenados a pena de prisión por uno o más delitos comprendidos en este Título se les impondrá además la medida de libertad vigilada, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad. La duración de dicha medida será de cinco a diez años, si alguno de los delitos fuera grave, y de uno a cinco años si se trata de uno o más delitos menos graves. En este último caso, cuando se trate de un solo delito cometido por un delincuente primario, el tribunal podrá imponer o no la medida de libertad vigilada en atención a la menor peligrosidad del autor". Es una medida compatible con la prohibición de aproximación y comunicación anterior, pues esta es de cumplimiento simultáneo al de la pena y se extiende pues a todo el periodo de cumplimiento. No concurre la excepción de que se trate de un solo delito menos grave para su no imposición, pues hablamos de un delito grave en este caso. Para la fijación de su duración concreta el precepto se refiere a un segmento de 5 a 10 años para los delitos graves, estimando la Sala adecuada y proporcionada a la gravedad de los hechos la que se solicita por ambas acusaciones, de seis años.

-Por el delito de malos tratos en el ámbito de violencia de género del art. 153.1 y 3 CP , este último apartado obliga a imponer la pena en la mitad superior al realizarse en el domicilio de la víctima. Optamos por la pena alternativa de prisión que permite el precepto, frente a los trabajos en beneficio de la comunidad, pues nos encontramos ante una conducta evidentemente grave y reiterada frente a la víctima, no única y leve. Optamos dentro de esa mitad superior al no concurrir circunstancias atenuantes ni agravantes ex art. 66.1.6ª CP por la de DIEZ MESES DE PRISIÓN y no la mínima legal atendiendo igualmente a ese mayor desvalor que supone el fuerte impacto emocional que se causó en Encarna, que se vio maltratada en un contexto intimidatorio progresivo y constante. Asimismo la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ex art. 56.1.1º CP y de nuevo la pena de prohibición del derecho a la tenencia y porte de armas, que es preceptiva según el precepto y que atendiendo a la gravedad de los hechos, se fija como solicitan ambas acusaciones por un periodo de TRES AÑOS y prohibición de acercarse a menos de 500 metros de distancia a Encarna, su domicilio, lugar de trabajo o lugares que ésta frecuente o en los que se encuentre y de comunicarse con ella por cualquier medio o procedimiento, directamente o a través de terceros, por un periodo de TRES AÑOS. Nos remitimos a los criterios antedichos apreciados para imponer esta duración en las penas accesorias, aplicables también a este delito.

-Por último, respecto del delito de amenazas leves en el ámbito de la violencia de género del art. 171.4 CP , sin concurrencia de circunstancias atenuantes ni agravantes, en primer lugar entre las penas alternativas comprendidas en dicho precepto optamos por la de prisión y no por los trabajos en beneficio de la comunidad. Atendemos a la gravedad intrínseca de la conducta intimidatoria ejercida sobre Encarna, consistente en hacerle temer por su vida y de forma escrita, en un especial contexto atosigante antes descrito si bien al tratarse de un hecho concreto y a tenor del contenido del mensaje enviado se fija en la mínima legal de SEIS MESES DE PRISIÓN (en el segmento que comprende este precepto, de seis meses a un año).

Asimismo la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ex art. 56.1.1º CP y la pena de prohibición del derecho a la tenencia y porte de armas, que es preceptiva según el precepto y que atendiendo a las circunstancias del hecho, habiéndose impuesto la mínima pena de prisión prevista, se fija por un periodo de TRES AÑOS, prohibición de acercarse a menos de 500 metros de distancia a Encarna, su domicilio, lugar de trabajo o lugares que ésta frecuente o en los que se encuentre y de comunicarse con ella por cualquier medio o procedimiento, directamente o a través de terceros por un periodo de TRES AÑOS. Nos remitimos a los criterios antedichos apreciados para imponer esta duración en las penas accesorias, aplicables también a este delito.

Finalmente se mantienen las medidas cautelares acordadas en la causa ex art. 69 de la LO 1/2004 .

SEXTO. Responsabilidad civil.

En cuanto a la responsabilidad civil ex delicto, el artículo 110.3º del Código Penal señala que la responsabilidad establecida en el art. 109 del CP (responsabilidad civil derivada de los hechos constitutivos de delito) comprende la indemnización por los perjuicios materiales y morales.

Por un lado, el informe forense antes examinado determina 20 días de curación de carácter moderado. No entendemos que debamos atenernos en absoluto de forma imperativa a ningún baremo aplicable en otros órdenes jurisdiccionales según reiterada jurisprudencia (vgr. STS 596/2006 de 15 de mayo ). Aparte de dicho daño emergente nos encontramos con la secuela apreciada en dicho informe valorada en dos puntos y con los evidentes daños morales inherentes a la agresión sexual sufrida por la víctima, como delito más grave al que ha sido sometida.

El daño moral indemnizable consiste en un sufrimiento o padecimiento psíquico ( SS. 22 de mayo 1995 [ RJ 1995, 4089], 19 octubre 1996 [ RJ 1996, 7508], 24 septiembre 1999 [RJ 1999, 7272]). La jurisprudencia se ha referido a diversas situaciones, entre las que cabe citar, el impacto o sufrimiento psíquico o espiritual (S. 23 julio 1990 [RJ 1990, 6457]), impotencia, zozobra, ansiedad, angustia (S. 6 julio 1990 [RJ 1990, 5780]), la zozobra, como sensación anímica de inquietud, pesadumbre, temor o presagio de incertidumbre (S. 22 mayo 1995), el trastorno de ansiedad, impacto emocional, incertidumbre consecuente (S. 27 enero 1998 [RJ 1998, 551]), impacto, quebranto o sufrimiento psíquico (S. 12 julio 1999 [RJ 1999, 4770])." Mientras que en los daños morales con repercusión patrimonial es necesaria la prueba de los perjuicios efectivamente producidos, en los daños morales en sentido estricto (simple dolor moral derivado del ilícito penal, como inquietud, preocupación, angustia, terror, deshonor, tristeza, melancolía, etc.), es considerable la discrecionalidad del juzgador para evaluarlos una vez, desde luego, que haya fijado los supuestos de hecho de los que se infiera necesariamente tanto su existencia como su entidad ( SSTS 29-1-93 , 2-3-94 y 11-12- 98 ).

Los daños morales y psíquicos son difícilmente evaluables y las pruebas periciales practicadas al efecto sólo pueden tener un valor meramente indicativo. Por su parte la STS de 30 junio de 2005 señala que se trata de vivencias que, como objetivamente perturbadoras y traumatizantes y producidas en un momento crucial de la formación de la personalidad, de una u otra forma, acompañarán siempre al sujeto que las hubiera experimentado; siendo sabido que los daños morales no tienen por qué concretarse en alteraciones psicológicas para ser indemnizados ( STS de 27 enero de 2001 que cita las de 28 de abril de 1994 , 24 de marzo de 1997 y 16 de mayo de 1998 ) y la STS de 14 de marzo de 1997 , a la hora de cifrar la cuantía a la que debe ascender la indemnización por este concepto, señala que será preciso atender a "la gravedad de los hechos, su entidad real o potencial, la relevancia y repulsa social de los mismos, así como las circunstancias personales de los ofendidos y, por razones de congruencia, las cantidades solicitadas por las acusaciones".

En este caso la gravedad de los hechos y tipo de delito cometido contra la libertad sexual, según la anterior doctrina jurisprudencial, permite tener por acreditado ese daño moral que se contempla en estos casos, sin mayor necesidad de justificación. Los daños resultan acreditados porque fluyen lógicamente del suceso acogido como hecho probado, de la acción criminal dolosa de autos que comporta un claro plus de perversidad, con la consiguiente acentuación del daño moral en quien la padece. No obstante, además contamos con el plus acreditado debidamente que supone la secuela psíquica de estrés postraumático apreciada según el informe forense, valorada en dos puntos.

En cuanto a la cuantía indemnizatoria, el Tribunal Supremo en STS 2ª 23.01.03 recuerda que doctrina jurisprudencial consolidada en relación a la determinación del "quantum" indemnizatorio hay que partir del principio de que la misma es competencia ponderadamente discrecional del Tribunal de instancia, dentro de los parámetros máximos determinados por las peticiones acusatorias y del principio de razonabilidad (v. ss. 27 de mayo de 1994 , 20 de diciembre de 1996 y 23 de marzo de 1999 , entre otras). En cualquier caso, es principio capital en esta materia que el Tribunal no puede conceder más de lo pedido por la acusación. Su determinación encierra por tanto un "alto componente subjetivo" ( STS, 3ª, Sección 6ª, 29.3.1999, Rec. 8172/1994 , RJ 3783, ponente: Jesús Ernesto Peces Morate) y "carece de parámetros o módulos objetivos" ( STS, 3ª, Sección 6ª, 26.4.1997 (Rec. 7888/1992 , RJ 4307, ponente: Jesús Ernesto Peces Morate); "los daños morales escapan por su naturaleza a toda objetivación mensurable, por lo que su cuantificación ha de moverse dentro de una ponderación razonable de las circunstancias del caso, situándose en el plano de la equidad" ( STS, 3ª, Sección 6ª, 28.2.1995, Rec. 1902/1991 , RJ 1489, ponente: Manuel Goded Miranda).

A tenor de todos estos criterios consideramos adecuada la suma que interesan las acusaciones, de las que ninguna impugnación realiza además la defensa, ni crítica de ningún tipo, de 3.000 euros por los 20 días de curación de perjuicio moderado y los dos puntos de secuelas y de 30.000 euros por daños morales, en total la cantidad de 33.000 euros por todos los conceptos, teniendo en cuenta la gravedad de la situación creada e impacto en la víctima y que no excede por lo tanto en ningún caso de las cantidades solicitadas por las acusaciones al respecto. Esta cantidad devengará el interés legal previsto en el art. 576 LEC .

SÉPTIMO. Las costas procesales se imponen al acusado, ( artículo 123 del CP y 239 y 240 LECR ), incluidas las de la acusación particular, al existir homogeneidad entre la calificación jurídica y la petición realizada por dicha acusación y el fallo de la sentencia.

Efectivamente, la exclusión de las costas de la acusación particular únicamente procederá cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua o bien haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones aceptadas en la sentencia, y ni una ni otra cosa se ha producido en el caso enjuiciado ( SSTS de 23 de marzo de 1998 y 15 de septiembre de 1999 , entre otras muchas). No es el caso evidentemente, dado el acogimiento en gran parte de sus pretensiones.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.