Sentencia Penal 187/2023 Audiencia Provincial Penal de Badajoz nº 1, Rec. 18/2023 de 21 de noviembre del 2023

PRIMERO. DEBATE PRELIMINAR. CUESTIONES PREVIAS.

Al inicio del plenario, como faculta el artículo 786.2 de la LEcrim., fueron planteadas por las partes cuestiones previas resueltas "in voce" por este Tribunal que deben ser convenientemente motivadas.

Y así, aún no suscitándose contienda, ha de consignarse que el acusado Saturnino, pese a haber sido citado en legal forma, no compareció al acto del Juicio.

Al no exceder de dos años la pena interesada por la acusación, y solicitar su propia defensa la celebración del juicio, dado que la incomparecencia se produjo, según sus manifestaciones, por voluntad propia, así se acordó por este Tribunal.

El Ministerio Fiscal interesó, al amparo del artículo 730 de la LEcrim., que se le diera, en su momento, lectura contradictoria a las declaraciones que, como investigado, prestó ante la Procuraduría de la República Portuguesa.

Por su parte, la defensa de Elisenda planteó como cuestiones previas la cosa juzgada o, en su caso, la litispendencia, habida cuenta del carácter permanente del delito objeto de acusación que ya habría sido objeto de condena en la Sentencia 55/2022, ya reseñada y ello por entender que nos encontramos ante un delito, a semejanza con el delito contra la salud pública, de actos globales con unidad típica de acción, siendo aplicable el principio "non bis in ídem".

El Ministerio Fiscal se opuso a tal cuestión por considerar que no cabe apreciar la cosa juzgada al estar pendiente de firmeza la Sentencia 55/2022; al entender que la litispendencia no tiene cabida en el orden penal, por no ser aplicable el artículo 416 de la LEC. y sobre todo, porque los sujetos enjuiciados son distintos a aquéllos que fueron condenados en el P.A. 40/2017; siendo también diferentes los hechos y las cuentas empleadas.

Las demás defensas se adhirieron a la cuestión previa formulada.

La Letrada de Saturnino planteó las dilaciones indebidas, siendo recordado por este Tribunal que dicha invocación podría ser introducida en el debate al calificar definitivamente los hechos y en el informe final.

Por su parte, la defensa de "Comunikalba Ltda." Invocó la nulidad procedimental por preclusión del plazo previsto en el artículo 324 de la LECrim.

Sobre dicha cuestión debe indicarse lo siguiente:

La Disposición Transitoria Única de la Ley 41/2015, apartado 3, estableció que el artículo 324 de la LECrim. se aplicara a los procedimientos que se hallaran en tramitación a la entrada en vigor de la Ley (que se produjo el 6 de Diciembre de 2015); considerándose este el día de entrada en vigor como inicial para el cómputo de los plazos máximos de instrucción fijados en la Ley.

Como, en su redacción inicial, el artículo 324.1 preveía un plazo máximo de seis meses para las diligencias de instrucción, salvo declaración de complejidad (324.2) que incrementaría el plazo en 18 meses; habremos de convenir en que, cuando fue dictado el Auto de fecha 15 de Noviembre de 2016, que declaró el carácter complejo de la instrucción, ya habría precluido el período básico de seis meses previsto en el artículo 324.1, en la redacción que tenía a la fecha en que se sustanciaba la investigación.

¿Qué trascendencia invalidatoria podría, en su caso, tener la extralimitación del plazo anteriormente expuesto?.

Sobre la presente cuestión objeto de debate se ha pronunciado en diversas ocasiones la Sala Segunda de lo Penal del Tribunal Supremo y de entre las sentencias más recientes cabe destacar las que a continuación se relacionan.

En primer lugar la sentencia de la Sala Segunda de lo Penal del Tribunal Supremo de fecha veinte del mes de enero del año 2.022 (ponente D. Ángel Luis Hurtado Adrián), la cual afirma que "1.- Enuncia el primer motivo de su recurso la representación procesal de este condenado, "al amparo de lo establecido en el artículo 849.1 de la ley de enjuiciamiento criminal ", pero, sin embargo, lo desdobla en dos bloques, uno primero en el que insta la nulidad de lo actuado, por vulneración de los plazos de instrucción, de conformidad con lo establecido en el artículo 324.1 de la ley de enjuiciamiento criminal , y otro por lo que considera indebida aplicación del artículo 164 del código penal , en el que cuestiona la pena impuesta por el delito de secuestro.

Sucede, a su vez, que el bloque relativo a la queja por vulneración de los plazos de instrucción, por razones de una mejor comprensión, lo dividiremos en otros dos; uno, sobre la validez de las actuaciones acordadas una vez expirado el plazo máximo, y otro para precisar el dies a quo a partir del cual comenzar a contar dicho plazo, que son cuestiones, que, aun cuando no tendrían cabida en un puro motivo por error iuris, como se encabeza el mismo, en la medida que evidencia una clara voluntad impugnativa, que cabría canalizar por la vía de la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva, o del derecho al proceso con todas las garantías, con cobertura en el artículo 852 de la ley de enjuiciamiento criminal , se dará respuesta, si bien anticipamos que dicha queja ya fue planteada en la instancia y en apelación, obteniendo respuestas que compartimos.

En este fundamento abordaremos el debate relativo al plazo de instrucción y validez de diligencias acordadas, una vez concluido, partiendo del contemplado en el artículo 324 según redacción dada por ley 41/2.015 , que era el vigente durante la instrucción de la presente causa, con argumentaciones que consideramos extensibles al actual artículo 324, según redacción por ley 2/2.020 de veintisiete del mes de julio, en lo que la aportación no puede ser mucha, por cuanto es cuestión que ya obtuvo respuesta en nuestra sentencia 455/2.021 de veintisiete del mes de mayo del año 2.021, a la que seguiremos, y en lo que, en términos generales, coincidimos con el recurrente, cuando considera que los plazos del referido art. 324 son plazos procesales propios, una vez agotados los cuales no son válidas la diligencias acordadas, sin posibilidad de recuperación.

El siguiente fundamento estará dedicado a la determinación del dies a quo, a partir del cual computar dicho plazo.

2.- Decía el artículo 324 de la ley de enjuiciamiento criminal , en su redacción originaria, lo siguiente:

"Cuando, al mes de haberse incoado un sumario, no se hubiere terminado, el juez dará parte cada semana a los mismos a quienes lo haya dado al principiarse aquél, de las causas que hubiesen impedido su conclusión.

Con vista de cada uno de estos partes, los presidentes a quienes se hubiesen remitido y el tribunal competente acordarán, según sus respectivas atribuciones, lo que consideren oportuno para la más pronta terminación del sumario".

Con la pequeña modificación que el artículo experimenta por ley 13/2.009 de tres del mes de noviembre, que pasa a atribuir al secretario judicial esa obligación de dar el parte semanal, se mantiene la redacción hasta la sustancial reforma del artículo por la ley 41/2.015 de cinco del mes de octubre, en la que el legislador decide tomar cartas en el asunto ante el incumplimiento sistemático del mismo y la inexistencia de consecuencias no obstante el transcurso de dicho mes, que se ponía como previsible para la conclusión de la instrucción, estableciendo unos plazos para ésta entre seis y dieciocho meses, con previsión de prórrogas en atención a la complejidad del asunto, y dejando redactado el artículo, en lo que ahora interesa, de la siguiente manera:

"1.- Las diligencias de instrucción se practicarán durante el plazo máximo de seis meses desde la fecha del auto de incoación del sumario o de las diligencias previas.

No obstante, antes de la expiración de ese plazo, el instructor a instancia del ministerio fiscal y previa audiencia de las partes, podrá declarar la instrucción compleja a los efectos previstos en el apartado siguiente cuando, por circunstancias sobrevenidas a la investigación, ésta no pudiera razonablemente completarse en el plazo estipulado o concurran de forma sobrevenida algunas de las circunstancias previstas en el apartado siguiente de este artículo.

2.- Si la instrucción es declarada compleja, el plazo de duración de la instrucción será de dieciocho meses, que el instructor de la causa podrá prorrogar por igual plazo o uno inferior a instancia del ministerio fiscal y previa audiencia de las partes. La solicitud de prórroga deberá presentarse por escrito, al menos, tres días antes de la expiración del plazo máximo".

El propio legislador quiere dejar constancia del radical cambio en el preámbulo de la ley con las siguientes palabras:

"Por otro lado, siguiendo la propuesta de la comisión institucional antes mencionada, para la finalización de la instrucción, se sustituye el exiguo e inoperante plazo de un mes del artículo 324 de la ley de enjuiciamiento criminal por plazos máximos realistas cuyo transcurso sí provoca consecuencias procesales. Se distinguen los asuntos sencillos de los complejos, correspondiendo su calificación inicial al órgano instructor. Se prevé la posibilidad de la prórroga de estos últimos a instancia del ministerio fiscal, como garante de la legalidad ex artículo 124 de la constitución, y en todo caso, oídas las partes personadas, y, para todos los supuestos, de una prórroga excepcional a instancia de cualquiera de las partes personadas y oídas las demás, con mucha flexibilidad, pero de forma que finalmente exista un límite temporal infranqueable en el que el sumario o las diligencias previas hayan de concluir y haya de adoptarse la decisión que proceda, bien la continuación del procedimiento ya en fase intermedia, bien el sobreseimiento de las actuaciones".

Los categóricos términos empleados por el legislador, como que el transcurso de los plazos "sí provoca consecuencias procesales" o la mención a ese "límite temporal infranqueable" para la realización de las diligencias, dejaban nulo margen para que, llegado el asunto a este tribunal, se pronunciara en el sentido de reconocer validez a actuación alguna acordada fuera de esos plazos legales, pues no parece razonable que, ante tan concluyente mención, se acuda a fórmulas para sobrepasar unos plazos que el propio legislador ha definido como infranqueables.

En este sentido, en la sentencia del tribunal supremo 66/2.021 de veintiocho del mes de enero del año 2.021, ya decíamos lo siguiente:

"El transcurso del tiempo en el proceso penal por incumplimientos de plazos procesales puede comportar diferentes consecuencias que, en atención al contexto en el que la disfunción temporal se produce, no pasan de forma necesaria por la atenuación de la responsabilidad, como parece sugerir la recurrente.

El incumplimiento de los plazos procesales puede generar, también, consecuencias preclusivas y no preclusivas que afecten a la propia regularidad del proceso, a la validez de determinadas actuaciones y a la obtención y aprovechamiento de fuentes probatorias.

Así, y a título meramente descriptivo, el incumplimiento de los plazos procesales puede provocar la clausura de la fase de investigación (vid. artículo 324 de la ley de enjuiciamiento criminal ) o de la fase intermedia (vid. artículos 784.1 inciso segundo y 800.6, ambos, de la ley de enjuiciamiento criminal ).

Mayor atención dedicamos a los plazos de instrucción del artículo 324 en nuestra sentencia 455/2.021 de veintisiete del mes de mayo. Se trataba de un asunto en el que, en fase de cuestiones previas, la sentencia de primera instancia dictada por la audiencia provincial, ratificada, luego, en apelación por el tribunal superior de justicia, había estimado una que tuvo como consecuencia la absolución de los acusados, por no haber sido oídos éstos en declaración como investigados antes de haber transcurrido el plazo máximo de instrucción y no considerar válido lo actuado, ni susceptible de subsanación.

El recurso lo planteaba el ministerio fiscal, al que se adhirió la acusación popular, y el debate giraba en torno a determinar si tales actuaciones realizadas fuera de plazo son simplemente irregulares, pues consideraba que, para hablar de nulidad, es preciso que causen indefensión, y el mero transcurso del plazo temporal, para prorrogar la instrucción hasta los dieciocho meses, sin haber dictado la resolución que lo permitiera, sería un caso de mera extemporaneidad, por vulneración de la norma de procedimiento prevista en el artículo 324 de la ley de enjuiciamiento criminal , pero nunca podría haber provocado indefensión material. Se estaría ante una actuación judicial fuera de tiempo, perfectamente subsanable y subsanada, conforme al principio general de conservación de los actos procesales del artículo 240 de la ley orgánica del poder judicial .

Y está en línea con la circular de la fiscalía general del estado 1/2021 de ocho del mes de abril sobre los plazos de la investigación judicial del artículo 324 de la ley de enjuiciamiento criminal , dada tras la redacción por ley 2/2.020 de veintisiete del mes de julio del año 2.020, y la interpretación que hace de su nuevo apartado tercero, que, en relación con las diligencias acordadas y practicadas extemporáneamente, consideraba que, "si, antes de la finalización del plazo o de alguna de sus prórrogas, el instructor no hubiere dictado la resolución a la que hace referencia el apartado primero, o bien ésta fuera revocada por vía de recurso, no serán válidas las diligencias acordadas a partir de dicha fecha", con cuya redacción entendió la fiscalía que tal tipo de diligencias no merecerían ser consideradas ilícitas, sino irregulares, pues el mero incumplimiento de un plazo procesal, como era el del artículo 324, no permite apreciar vulneración de derechos y libertades de ningún orden.

Como decimos, nuestra sentencia 455/2.021 aborda la cuestión relativa a las diligencias acordadas más allá de los plazos procesales señalados para la instrucción, tanto si se trata de instrucciones bajo el régimen vigente del artículo 324 según la ley 41/2.015 , como tras su reforma por la ley 2/2.020, pues, no obstante no haberse contemplado el relativo a las diligencias acordadas extemporáneamente hasta esta reforma mediante la inclusión de ese apartado tercero antes transcrito, había que darle solución, porque la posibilidad de encontrarnos con tal realidad hacía necesaria una respuesta y la que se dio, y en los términos que se dio, era válida tanto para antes como para después, más contando con el apoyo que ofrecía ese nuevo apartado tercero.

Es cierto que la reforma del año 2.020 suprime el distinto tratamiento entre causas ordinarias y complejas y determina con mayor precisión los plazos para la instrucción, pero quedaba pendiente la solución a dar a las diligencias acordadas una vez expirado, cualquiera que fuera, ese plazo máximo de instrucción, en el sentido de si debía ser expulsado del procedimiento ese material probatorio.

La idea en torno a la que gira dicha sentencia 455/2.021 es, haciéndose eco del preámbulo de la ley, que el plazo para la práctica de diligencias en fase de instrucción constituye un límite infranqueable, de manera que las practicadas, una vez superado, serán nulas sin posibilidad de subsanación. Se explica que esa fijación de límites es una opción legislativa, que, como tal, ha de ser observada, y entre los pasajes que encontramos en la misma en desarrollo de su decisión, podemos entresacar que en ella decíamos:

a.- Que "el legislador ha querido fijar un plazo de "movilidad práctica temporal de diligencias" en la sede de instrucción, y que más que de preclusión se trata de que el fiscal, en el ejercicio de su función de postulación de la práctica de diligencias y potenciación, también, de su labor instructora, sea el que las inste ante el juez de instrucción y ejerza una función fiscalizadora de la agilización de las diligencias, así como de que no transcurra el plazo fijado de seis meses al momento de los hechos y de doce en la actualidad que evite paralización de las diligencias, pero que en este caso se produjo, además, sin pedir la prórroga del plazo ex lege".

b.- Que "el legislador ha querido fijar un plazo y enmarcar en él el trámite instructor condicionando la validez de las diligencias practicadas a que se lleven a efecto en ese plazo y siendo inválidas las ejecutadas fuera de él, salvo las denominadas diligencias rezagadas del artículo 324.7 (actual artículo 324.2 de la ley de enjuiciamiento criminal )".

c.- Que "las consecuencias procesales de la práctica de diligencias fuera del plazo fijado ex lege es que "no serán válidas", y ello arrastra todas las consecuencias que dimanan de esa nulidad acordada en la sentencia recurrida, como lo es la nulidad de lo actuado y la consiguiente absolución en el caso de que se llegue a juicio oral con esta quiebra procesal en el procedimiento. El plazo fijado no es de carácter "voluntarista" o subsanable. Es de obligado cumplimiento".

d.- Que, "de acordarse diligencias de forma extemporánea, ello conlleva indefensión material del investigado, no sólo indefensión formal".

Se podrá estar de acuerdo, o no, con la fijación de plazos para la instrucción, pero, si se tiene en cuenta que los límites a su duración suponen una garantía para el derecho de los justiciables, como se puede leer en el preámbulo de la ley 2/2.020 y que su razón está, como sigue diciendo, en que "debe articularse un sistema que cohoneste la eficacia del proceso penal con los derechos fundamentales de presunción de inocencia, derecho de defensa y a un proceso con todas las garantías que se sustancie en un plazo razonable", no parece razonable buscar fórmulas para eludir esos plazos, cuando ello pugna con la mira puesta en esos derechos fundamentales, por no hacer mención a otros principios como el de seguridad jurídica, que son factores que abonan la idea de que, el del artículo 324 de la ley de enjuiciamiento criminal , ha de considerarse un plazo procesal propio con efecto preclusivo, por lo que de afectación a esos derechos conllevaría, de no respetarse, de manera que, transcurrido el cual, es inviable acordar la práctica de nuevas diligencias de investigación, sin perjuicio de recepcionar las llamadas "diligencias rezagadas", esto es, las acordadas con anterioridad a la expiración del plazo, pero recibidas una vez que expiró.

Por lo demás, si acudimos al artículo 197 de la ley de enjuiciamiento criminal , vemos que recoge como regla general la de preclusividad de los actos procesales, en cuanto que establece que "las resoluciones de jueces, tribunales y letrados de la administración de justicia, y las diligencias judiciales, se dictarán y practicarán dentro de los términos señalados para cada una de ellas" y, aunque se discuta sobre la naturaleza de los actos que menciona, lo que no parece que tenga duda es que se trata de un plazo procesal propio el relativo a la práctica de diligencias en el tiempo que marca la ley, como, por lo demás, guardaría coherencia con el principio general de improrrogabilidad de los plazos procesales del artículo 202 de la ley de enjuiciamiento criminal , y resulta del propio contexto de la norma, de la que, como hemos visto que recoge en su preámbulo, dice que el transcurso de los plazos "sí provoca consecuencias procesales".

En este sentido, en la sentencia del tribunal supremo 836/2.021 de tres del mes de noviembre del año 2.021, en relación con el plazo de investigación, hemos vuelto a decir:

"La reforma operada por la ley 41/2.015 introdujo un elemento de temporalidad en el desarrollo de la fase previa (mantenido en la reforma operada por la ley 2/2.020 de veintisiete del mes de julio), partiendo de un plazo general prorrogable mediante resoluciones motivadas que justifiquen la necesidad o no de prolongar la instrucción para la obtención de los fines propios de dicha fase. Dicha temporalización incorporó (e incorpora en la regulación vigente) consecuencias relevantes, algunas de nítido alcance preclusivo, en los propios términos contemplados en el artículo 324.6, texto del año 2.015, o en el vigente artículo 324.4, ambos, de la ley de enjuiciamiento criminal . La principal, la finalización de la fase previa y, con ella, la oportunidad de práctica de nuevas diligencias indagatorias".

Una última reflexión que apunta en la misma dirección, que hacemos conscientes de que no es derecho positivo, porque la traemos de la exposición de motivos del anteproyecto de ley de enjuiciamiento criminal del año 2.020 y que, en referencia a la ley 41/2.015, dice que ésta "trató de introducir en el sistema vigente algunas piezas jurídicas de corte acusatorio, como la "fijación de plazos máximos para la instrucción"", o cuando, más adelante, para poner fin a las dudas e incertidumbres que llevó consigo la regulación introducida por la ley 41/2.015, relativa a la expiración de los plazos máximos de instrucción, dice que "en la presente ley la expiración del plazo eventualmente fijado por el juez lleva consigo, inequívocamente, la nulidad de todas las diligencias que se practiquen con posterioridad"; más preciso sería que dijera que se acuerden con posterioridad, porque con ese texto se olvida de las llamadas "diligencias rezagadas", pero quiere dejar patente que lo que se actúe, una vez concluido el plazo de instrucción, no tiene validez alguna".

Sigue afirmando la citada sentencia de la sala segunda de lo penal del tribunal supremo de fecha veinte del mes de enero del año 2.022 que "decíamos en el fundamento anterior que el otro particular a precisar es la determinación del dies a quo, a partir del cual iniciar el cómputo del plazo.

Expone el recurrente que la causa origen de las actuaciones, las diligencias previas 204/2.017, se incoan por el juzgado de instrucción número uno de Blanes el trece del mes de junio del año 2.017, por lo que todo cuanto se actuase en ellas a partir del trece del mes de diciembre del año 2.017, esto es, transcurridos seis meses, sin haberse dictado auto declarando su complejidad, sería nulo; por ello considera que el auto acordando la intervención telefónica de su patrocinado, de diez del mes de abril del año 2.018, debió ser declarado nulo, por haberse acordado extemporáneamente, como también nula su toma de declaración como investigado en instrucción.

En el recorrido que hace el recurrente de las secuencias procesales, se olvida de mencionar un dato fundamental, cuya relevancia destacan tanto la sentencia de instancia como la de apelación, y es que, a raíz de atestado policial ampliatorio, el juzgado dicta providencia el siete del mes de marzo del año 2.018, acordando abrir pieza separada, a la que da número 63/2.018, siendo a raíz de dicha ampliación y en la pieza que se abre al efecto (tomo VI y siguientes) donde se sustancian las diligencias que afectan a los nuevos investigados, esto es, los dos recurrentes, primero ... y luego ... .

Con detalle describe el tribunal superior de justicia en su sentencia, y ha comprobado este tribunal, esas secuencias fundamentales, que se olvida de mencionar el recurrente, y explica cómo las actuaciones, que se incoan como diligencias previas 204/2.017, no declaradas complejas, en ellas no aparecían estos dos recurrentes, y cómo, tras el análisis de unos terminales móviles que habían sido intervenidos a otros investigados, se consiguen los indicios que apuntan a la participación de ... y de ... , lo cual da lugar a la formación de pieza separada y secreta, cuyo auto de incoación de las nuevas diligencias previas 63/2.018 es de cuatro del mes de abril del año 2.018 (folio 2.149 y tomo VI), donde se actúa lo relativo a ambos, y que, en particular, la primera toma de declaración judicial de ... , en la que se acogió a su derecho a no declarar, tuvo lugar el trece del mes de junio del año 2.018 (folio 2.860 y tomo VII), debido a que hasta el día anterior no se procedió a su detención.

Por lo tanto, la clave, a los efectos de precisar el dies a quo, es determinar qué fecha es la que ha de considerarse como de incoación de la causa o, si se prefiere, por ceñirnos a la literalidad del artículo 324 vigente en la época de los hechos, "la fecha de la incoación del sumario o de las diligencias previas", si aquélla de trece del mes de junio del año 2.017, como mantiene el recurrente, o ésta de cuatro del mes de abril del año 2.018, cuando se incoan las nuevas diligencias previas en pieza separada abierta ad hoc, para lo cual podemos comenzar recordando que la formación de pieza separada, con cobertura en lo dispuesto en el artículo 762.6 de la ley de enjuiciamiento criminal , no deja de ser una causa penal propia, susceptible de un tratamiento procesal autónomo, que tiene opción de abrir el juez de instrucción para la práctica de diligencias respecto de distintos encausados, cuando existan elementos para enjuiciarlos con independencia de otros, a los efectos de simplificar y activar el procedimiento principal, proporcionando un mejor control de las actuaciones y no entorpeciendo el curso de la principal, lo que no obsta para que, en función del curso y resultado de las mismas, se puedan luego reincorporar a la causa principal, como así acordó el instructor mediante auto de acumulación de veintisiete del mes de julio del año 2.018 (folio 3.348 y tomo VIII).

Una de estas circunstancias, esto es, la de precisar el dies a quo, fue tenida en cuenta para que el pleno del tribunal constitucional, en su auto 112/2.017 de dieciocho del mes de julio del año 2.017, inadmitiera a trámite la cuestión de inconstitucionalidad planteada en relación con el artículo 324, según redacción dada por ley 41/2.015 . En este sentido, se puede leer lo siguiente en dicho auto:

"De acuerdo con el aludido canon de control y circunscribiendo nuestro examen, de acuerdo con la delimitación ya efectuada del objeto de la presente cuestión, a los apartados segundo, sexto, séptimo y octavo del artículo 324 de la ley de enjuiciamiento criminal , puede observarse que los juicios de aplicabilidad y relevancia no han sido correctamente formulados por las siguientes razones:

(i) En lo que se refiere a los apartados sexto, séptimo y octavo del artículo 324 de la ley de enjuiciamiento criminal , en el proceso a quo el ministerio fiscal, al recurrir la providencia de traslado, alegó específicamente que el artículo 324.6 de la ley de enjuiciamiento criminal no resultaba de aplicación, pues, en su opinión, el órgano judicial había errado en la determinación del dies a quo del plazo. En opinión del fiscal, el momento inicial del cómputo no debía ser la fecha de incoación de las diligencias previas 3.216/2.015 del juzgado de instrucción número cinco sino la de incoación de las diligencias (desglosadas de aquéllas) 1.067/2.016, que eran, en su opinión, las que verdaderamente versaban sobre la investigación del concreto delito que constituía el objeto del proceso en curso.

Sobre esta cuestión, planteada por el fiscal, el juez de instrucción se limitó a señalar que tal interpretación era contraria al texto de la ley, argumento que, en sí mismo, es manifiestamente incorrecto, ya que la letra de la norma cuestionada alude, sin más, a la fecha del auto de incoación de las diligencias previas o del sumario. Esta dicción es claramente neutra y, por ello, hace exigible un esfuerzo interpretativo adicional que sirva para descartar mínimamente la interpretación de la norma propuesta por el fiscal, en la medida en que permitía sortear el efecto que el instructor estimaba inconstitucional. Obviamente, no se trata aquí de discutir el acierto, desde el punto de vista de la legalidad ordinaria, de la interpretación realizada por el juez de instrucción sino de poner, simplemente, de relieve que el único argumento que se consigna en el auto de planteamiento resulta manifiestamente insuficiente para descartar la viabilidad de la interpretación propuesta. El órgano judicial, en suma, no descartó suficientemente la viabilidad de la interpretación alternativa que se le proponía en cuanto a la fijación del dies a quo del plazo de investigación, interpretación que permitía evitar la conclusión prematura de la instrucción, alumbrando la posibilidad de practicar diligencias. Por ello, el juicio de aplicabilidad puede estimarse insuficientemente justificado en este punto".

Lo que deja claro el tribunal constitucional es que la determinación del dies a quo es cuestión de legalidad ordinaria y, que frente a la opinión del juzgado proponente de que era el día en el que se incoaron las primeras diligencias y no las desglosadas, cabía una interpretación alternativa.

La circular de la fiscalía general del estado 5/2.015 sobre los plazos máximos de instrucción, hecha pública tras la reforma del artículo 324 de la ley de enjuiciamiento criminal por la ley 4/2.015, aborda la problemática que plantea la determinación del dies a quo, en los casos de inhibiciones y acumulaciones y, en particular, por lo que a éstas se refiere, en que pudieran concurrir varios autos de incoación de fechas distintas, pone el acento en la circunstancia de la autonomía de cada una de las causas en que se despliegue una investigación propia; por ello, como hemos visto, es problemática que se planteó ante el tribunal constitucional, y en la que el ministerio fiscal, en línea con la circular, entendía que el momento inicial del cómputo no debía ser el de incoación de las iniciales diligencias previas, sino el de incoación de las que se desglosaron de ellas, pues, como se argumenta en la circular, "si existen varios autos de incoación de diligencias, el que marcará el inicio del cómputo de los plazos del artículo 324 será precisamente el auto de incoación de las últimas diligencias iniciadas, y ello por razones de estricta lógica: por un lado, si tales diligencias no se hubieran acumulado, estarían sometidas a los plazos generales del artículo 324 de la ley de enjuiciamiento criminal en toda su amplitud; por el otro, de quedar vinculadas a un plazo marcado por unas diligencias más antiguas, podría llegarse al absurdo de que, una vez acumuladas, no se disponga de plazo alguno para la instrucción, por haber quedado éste ya agotado". Argumento sobre el que vuelve la circular 1/2021, también sobre los plazos de investigación del artículo 324, reformado por la ley 2/2.020 , que se reitera, expresamente, en el mismo criterio, tratándose de acumulaciones, "ya que las mismas versarán sobre hechos o sujetos distintos, que en principio podrían haberse instruido en causas separadas".

La anterior línea argumental guarda coherencia con los principios que rigen en el proceso penal, en el que sabido es que, como resulta de artículos, como el 299 de la ley de enjuiciamiento criminal, sin hecho y/o sin autor no pude haber proceso penal, de manera que, abierta una causa penal, habrá de serlo para la investigación de un hecho aparentemente delictivo, que apunte a la presumible participación en el mismo de un determinado sujeto, que es lo sucedido en el caso que nos ocupa, en el que hasta la ampliación del atestado policial no se tiene constancia de la implicación en los hechos ni de éste ni del otro recurrente, por lo que, en nada, se veían afectados por instrucción judicial alguna.

El proceso penal es el instrumento para hacer efectivo el ius puniendi, que corresponde en exclusiva al estado, a partir de un hecho con apariencia delictiva atribuible a un individuo, quien queda sometido a él por su presumible participación, lo que lleva consigo una investigación con efectos gravosos, como no deja de latir en la exposición de motivos de la ley de enjuiciamiento criminal, de la que entresacamos una frase tan descriptiva como cuando, en uno de los pasajes que habla del procesado, se refiere a "el que tenga la inmensa desgracia de verse sometido a un procedimiento criminal gozará en absoluto de dos derechos preciosos", que pone en relación con su derecho de defensa. De hecho, si acudimos al artículo 118 de la ley de enjuiciamiento criminal , el ejercicio del derecho de defensa, con posibilidad de intervención en las actuaciones, se hace efectivo desde el momento en que se comunique a la persona la existencia del hecho punible que se le atribuya. No existirá, por tanto, para ésta, proceso hasta verse sometido a la investigación, no antes, de manera que, si el inicio del tiempo de duración de la investigación judicial se ha de contar, porque así lo dispone el artículo 324 de la ley de enjuiciamiento criminal , desde "la incoación de la causa penal", habrá que referirlo a la causa penal que a ese investigado concierna, porque es en ella, y no en otra, donde ha defender los derechos que se le reconocen, debido a su carga aflictiva que pesa desde esa incoación, como, de hecho, si acudimos al preámbulo de la ley 2/2.020, vemos que así lo explica, cuando dice: "Como es sabido, el proceso penal es en sí mismo una pena que comporta aflicción y costes para el imputado. Por identidad de razón por la que en otros ámbitos (por ejemplo, en materia tributaria o sancionatoria) se establecen límites a la duración de las actividades inspectoras o instructoras, debe articularse un sistema que cohoneste la eficacia del proceso penal con los derechos fundamentales de presunción de inocencia, derecho de defensa y a un proceso con todas las garantías que se sustancie en un plazo razonable".

Dicho cuanto antecede, nos lleva a descartar la tesis del recurrente, porque la realidad es que, de las iniciales diligencias previas 204/2.017, se desglosaron las 63/2.018, para sustanciar en éstas una investigación a parte sobre distintos encausados, lo que en nada les resta de autonomía propia, y el hecho de que materialmente acabasen cosidas en una misma cusa, como cuestión formal, no puede primar sobre aquella realidad, más cuando el curso de la investigación aconsejaba que se reagruparan debido a la conexidad existente entre lo investigado en ambas causas, a los efectos de ser enjuiciado todo ello en un mismo juicio; y la circunstancia de que, por razones de eficacia, determinara en un anterior momento la formación de pieza separada para la investigación de los dos recurrentes, nada impedía que, a la vista del éxito de lo investigado en cada uno de los procedimientos, se reagruparan para ese enjuiciamiento conjunto de cuantos individuos habían tenido participación en unos mismos hechos, como hemos visto que se acordó mediante auto de acumulación de veintisiete del mes de julio del año 2.018.

En resumen, coincidimos con el ministerio fiscal, cuando mantiene que fueron diligencias distintas, a las iniciales, en las que se investiga a los recurrentes, de cuya argumentación transcribimos aquella parte, que pone en relación con nuestra sentencia del tribunal supremo 455/2.021 de veintisiete del mes de mayo del año 2.021, en la que dice:

"Si leemos detenidamente la sentencia del tribunal supremo 455/2.021 , observamos que se refiera a la indefensión del investigado, la declaración del investigado, etc. Pues bien, como señala el tribunal superior de justicia, los recurrentes no estaban siendo investigados y no serán hasta que, incoándose la pieza separada y a la vista del atestado de dos del mes de marzo del año 2.018, se practiquen una serie de diligencias de investigación, principalmente intervenciones telefónicas, debidamente autorizadas, que permitirán llegar hasta el acusado ... y desde él al recurrente ... . En consecuencia, no parece descabellado sostener que respecto de ellos y dada la separación procedimental, el contador se puso a cero".".

Por su parte la sentencia de la sala segunda de lo penal del tribunal supremo de fecha veintiuno del mes de enero del año 2.022 (ponente D. Pablo Llarena Conde) afirma que "por último respecto a la alegación de que el informe pericial se obtuvo cuando ya no podía declararse compleja la instrucción y no se podían ampliar los tiempos de actuación, pues el segundo párrafo del artículo 324.1 de la ley de enjuiciamiento criminal establecía que la transformación debía impulsarse y declararse antes de que venciera el plazo inicial de seis meses, si bien carece de repercusión para ponderar la existencia de excesos en la duración total del procedimiento, sí podría afectar al derecho del recurrente a un proceso con todas las garantías, que el recurrente esgrime como primera percha de su denuncia por infracción constitucional.

No obstante, incluso desde esta observación la denuncia carece de alcance en este supuesto.

En primer lugar, y ello es definitivo, porque la obtención de la pericia, una vez vencido el plazo inicial de seis meses, no comportó ninguna trasgresión de la previsión normativa que regulaba la instrucción, dado que se acordó reclamar el informe pericial antes de que se agotara ese tiempo ordinario de investigación, estableciendo el artículo 324.7 de la ley de enjuiciamiento criminal entonces vigente que "las diligencias de investigación acordadas antes del transcurso de los plazos legales serán válidas, sin perjuicio de su recepción tras la expiración de los mismos".

En segundo término, porque, aunque la pericia se hubiera acordado después, nos encontraríamos ante un mero supuesto de irregularidad procesal del que no se deriva ninguna indefensión para la parte, esto es, si la instrucción se hubiera agotamiento en el plazo inicialmente previsto, no hubiera supuesto para el recurrente un desenlace más favorable que el que ha soportado. El artículo 324.6 de la ley de enjuiciamiento criminal disponía que, "transcurrido el plazo máximo o sus prórrogas, el instructor dictará auto de conclusión del sumario o, en el procedimiento abreviado, la resolución que proceda conforme al artículo 779. Si el instructor no hubiere dictado alguna de las resoluciones mencionadas en este apartado, el ministerio fiscal instará al juez que acuerde la decisión que fuera oportuna. En este caso, el juez de instrucción deberá resolver sobre la solicitud en el plazo de quince días". Consecuentemente, la previsión no contemplaba la nulidad de las pruebas extemporáneamente obtenidas y su invalidación para cualquier acto posterior que engarce con su incorporación inicial. La norma penal contemplaba la posibilidad de que el procedimiento continuara en la forma que resultara procedente, abstracción hecha de la información que hubiera aportado el material indebidamente incorporado, lo que también hubiera la prosecución por los trámites del procedimiento abreviado y la apertura del juicio oral. Es más, pese a que el informe pericial no ha tenido ninguna repercusión en el pronunciamiento de condena que aquí se recurre, nada hubiera impedido que las partes reclamaran la misma pericia para el acto del plenario, siendo que el interés probatorio del análisis de sangre y orina de la víctima se había plasmado en el momento mismo de la denuncia, por lo que se habían recogido y conservado las muestras oportunas.

Los motivos deben ser desestimados".

Por otro lado la sentencia de la sala segunda de lo penal del tribunal supremo de fecha dieciséis del mes de junio del año 2.022 (ponente D. Manuel Marchena Gómez) afirma que "2.- El primero de los motivos, al amparo de los artículos 5.4 de la ley orgánica del poder judicial y 852 de la ley de enjuiciamiento criminal denuncia vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión ( artículo 24.1 de la constitución española ), así como del derecho a un proceso con todas las garantías ( artículo 24.2 de la constitución española ).

A juicio del recurrente, la indefensión tendría su origen en la interpretación que se ha hecho en la instancia del artículo 324 de la ley de enjuiciamiento criminal , en su redacción previa a la reforma operada por la ley 2/2.020 de veintisiete del mes de julio. Tanto la sentencia dictada por la audiencia provincial como la suscrita por el tribunal superior de justicia (objeto del presente recurso) han considerado que la diligencia que permitió la identificación de la titularidad de la cuenta de correo electrónico ... , acordada mediante el auto de fecha quince del mes de enero del año 2.018, que ofició a Telefónica, para identificar al usuario de la IP asociada a ese correo, constituye una diligencia independiente (y por tanto no derivada) de la que se ordenó mediante auto de fecha uno del mes de diciembre del año 2.017, que fue acordada dentro del plazo de seis meses establecido en el apartado primero del artículo 324 de la ley de enjuiciamiento criminal . La interpretación suscrita por el tribunal superior de justicia, se aduce, no es razonable y carece de respaldo jurisprudencial, en la medida en que puede conducir " ... a la peligrosa situación de que siempre cabría la posibilidad de argumentar que todas las diligencias que persiguen un mismo fin (como es en este caso identificar al presunto autor de los delitos) derivan unas de otras y que por tanto, mientras que la primera diligencia hubiera sido acordada dentro de plazo, entonces las sucesivas estarían cubiertas por esa diligencia (a pesar de ser ordenadas fuera del plazo de seis meses), lo que supondría permitir alargar el plazo de instrucción de manera ilimitada".

Con cita de la sentencia del tribunal supremo 226/2.021 de veintisiete del mes de mayo, la defensa considera que la identificación de ... , sólo posible a partir de la respuesta de la entidad Movistar al requerimiento judicial, fue nula al haberse producido fuera ya del plazo fijado por el artículo 324 de la ley de enjuiciamiento criminal .

Para acentuar la sustantividad de cada una de esas diligencias, cita la defensa la sentencia de esta sala número 1.299/2.011 de diecisiete del mes de noviembre, en la que se diferencia claramente entre el acceso a la dirección IP (Internet Protocols), susceptible de ser obtenida por los agentes de policía sin necesidad de autorización judicial, y la obtención de los datos personales asociados a esa dirección, que sí exigen autorización judicial, por imponerlo así la ley 25/2.007 de dieciocho del mes de octubre.

El motivo no puede prosperar.

2.1.- Nada puede objetarse a la sentencia recurrida, en el plano de su razonabilidad, cuando avala el criterio sustentado por la audiencia provincial, según el cual el segundo requerimiento acordado por el juez instructor, consistente en identificar los datos personales asociados a una dirección IP, no es otra cosa que una diligencia derivada de la primera y, por tanto, susceptible de ser encajada en la previsión del anterior artículo 324.7 de la ley de enjuiciamiento criminal (en la actualidad artículo 324.2 del mismo texto legal ). Ambos preceptos recuerdan que las diligencias de investigación acordadas con anterioridad al transcurso del plazo legal o sus prórrogas serán válidas, aunque se reciban tras la expiración del mismo.

Fueron dos las resoluciones a que se refiere el recurrente y que suscitan la controversia. La primera de ellas el auto de uno del mes de diciembre del año 2.017, dictado dentro del plazo de seis meses fijado por el artículo 324 de la ley de enjuiciamiento criminal . En él se acordó " ... Librar oficio dirigido a Google Inc. Attn: Legal Department, 1.600 Amphitheatre Parkway, Mountain View, CA 94043. United States of America, a fin de que facilite todos los datos de registro que dispongan de la cuenta gmail ... , así como las IP de las conexiones registradas por estas cuentas desde el quince del mes de octubre del año 2.016 hasta el día de la fecha de la recepción de este mandamiento, así como las fechas y horas de conexiones. También deberán facilitarse los IMEI de teléfono/s asociados a dicha cuenta, así como el teléfono móvil asociado a las cuentas, si lo hubiese, y cuentas de correo electrónico alternativas asociadas a esa dirección de correo electrónico, así como posibles redirecciones de otras cuentas de correo, tanto de entrada como de salida de esa cuenta".

A raíz de la respuesta ofrecida por Google, un segundo auto, fechado el quince del mes de enero del año 2.018, resolvió dirigirse a la entidad Movistar con el fin de que, una vez conocida la dirección IP asociada al correo ... , se comunicaran al juzgado todos los datos que permitieran la identificación del titular de la misma.

Es más que evidente, pues, que esta segunda diligencia de prueba sólo adquiere significado por razón de su conexión funcional con la primera. Entre ambas existe un evidente enlace, en la medida en que, para conocer lo que evidenció la segunda de las diligencias, la primera operaba como indefectible presupuesto. Primero se interesan (requerimiento inicial) los datos ligados a la dirección IP, así como numeración IMEI que identifica cada uno de los teléfonos asociados a esa cuenta y seguidamente se insta (segunda diligencia) la vinculación de esas series numéricas con los datos de identificación del usuario. No se trata, por tanto, de una sucesión de diligencias de investigación funcionalmente diferenciadas y entre las que se observa una paralización injustificada del procedimiento. De hecho, existe una proximidad cronológica entre el primer auto (uno del mes de diciembre del año 2.017) y el segundo (quince del mes de enero del año 2.018), que evidencia la celeridad con la que el juzgado de instrucción empeñaba todos sus esfuerzos en la identificación de quien luego resultó acusado.

Pero, con independencia de ese enlace funcional entre una y otra diligencia, en el presente caso la idea de nulidad que se reivindica no es compatible con lo que la jurisprudencia viene proclamando en relación con el artículo 324 de la ley de enjuiciamiento criminal . En efecto, la sentencia de esta sala número 455/2.021 de veintisiete del mes de mayo (citada erróneamente en el recurso como la sentencia 226/2.021 de veintisiete del mes de mayo), a cuya literalidad se aferra la defensa, contemplaba un supuesto que, en modo alguno, es equiparable al que ahora nos ocupa.

En el caso entonces analizado, el procedimiento se había iniciado tras la remisión de un testimonio de particulares que llevó al juez instructor a dictar un auto de incoación de diligencias previas. Se trataba de una resolución estereotipada, de modelo, huérfana de cualquier concreción personal y fáctica, que efectivamente ordenó abrir la investigación, pero que no acordó diligencia alguna, limitándose a dar traslado al ministerio fiscal. Transcurrieron seis meses sin que el juez de instrucción ordenara la práctica de ningún acto de investigación y sin que el ministerio fiscal respondiera a ese inicial traslado y, por supuesto, sin que mediara la preceptiva solicitud de declaración judicial de instrucción compleja. En definitiva, se abrió una investigación difusa, sin correcta delimitación en el plano objetivo y subjetivo, y sin acordar la práctica de diligencia alguna durante seis meses. La pasividad no podía siquiera ampararse en un problema coyuntural de sobrecarga de trabajo, de carencia o insuficiencia de medios materiales o humanos, tampoco de complejidad jurídica o fáctica. En palabras de la sentencia que cita en su apoyo el recurrente, " ... no hay excusa, no hay disculpa. no hay más que indolencia en la instrucción, con incumplimiento de las obligaciones prevenidas en el artículo 777.1 de la ley de enjuiciamiento criminal ".

Esta sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse en distintos precedentes. En todos ellos, representa un punto común la idea de que la inutilizabilidad de una diligencia de investigación extemporánea no afecta, desde luego, a los presupuestos estructurales que condicionan su validez. De hecho, puede ser incorporada al debate del plenario si así se solicita por el fiscal o cualquiera de las partes mediante la propuesta probatoria que cada una de ellas puede formalizar en sus respectivos escritos de acusación y defensa.

Con toda claridad lo expresa la reciente sentencia 52/2.022 de veintiuno del mes de enero, en la que razonábamos que, " ... aunque la pericia se hubiera acordado después, nos encontraríamos ante un mero supuesto de irregularidad procesal del que no se deriva ninguna indefensión para la parte, esto es, si la instrucción se hubiera agotado en el plazo inicialmente previsto, no hubiera supuesto para el recurrente un desenlace más favorable que el que ha soportado. El artículo 324.6 de la ley de enjuiciamiento criminal disponía que, "transcurrido el plazo máximo o sus prórrogas, el instructor dictará auto de conclusión del sumario o, en el procedimiento abreviado, la resolución que proceda conforme al artículo 779. Si el instructor no hubiere dictado alguna de las resoluciones mencionadas en este apartado, el ministerio fiscal instará al juez que acuerde la decisión que fuera oportuna. En este caso, el juez de instrucción deberá resolver sobre la solicitud en el plazo de quince días". Consecuentemente, la previsión no contemplaba la nulidad de las pruebas extemporáneamente obtenidas y su invalidación para cualquier acto posterior que engarce con su incorporación inicial".

Idéntica doctrina ha sido proclamada en el auto del tribunal supremo 407/2.020 de cuatro del mes de junio. Y con la misma claridad, la sentencia del tribunal supremo 836/2.021 de tres del mes de noviembre recuerda que " ... la temporalidad constituye, por un lado, una condición de validez de la actuación indagatoria y, por otro, una regla de prohibición de adquisición de información sumarial. Regla de cuyo incumplimiento se deriva, como lógica consecuencia, la prohibición de utilización para los fines pretendidos con su irregular adquisición. De tal modo, la inutilizabilidad se proyecta, en términos de medio a fin, y en principio, en la toma de alguna de las decisiones de clausura de la fase previa previstas en los artículos 779 y 622 (este segundo relacionado con el artículo 384), todos ellos, de la ley de enjuiciamiento criminal . Muy en particular, el juez de instrucción no podrá tomar en cuenta los datos irregularmente incorporados al proceso para fundar la decisión inculpatoria. De hacerlo, la parte agraviada podrá formular el correspondiente recurso pretendiendo, por un lado, la anulación ex artículo 242 de la ley orgánica del poder judicial y consiguiente exclusión de las diligencias intempestivas y, por otro, una nueva valoración de los datos procesalmente utilizables para sostener el efecto inculpatorio ordenado".

Y añadíamos: " ... ahora bien, en el caso de que se decida la prosecución del proceso por disponerse de otros datos indiciarios utilizables, resulta imprescindible destacar que la infracción del principio de adquisición por transcurso del término esencial no es un supuesto de ilicitud constitucional por vulneración de derechos fundamentales sustantivos, por lo que no procede anudarle el efecto de inutilizabilidad absoluta tanto objetiva (con relación a cualquier decisión a adoptar en el proceso) como subjetiva (respecto a cualquier persona concernida por la violación de derechos) de la información así obtenida, previsto en el artículo once de la ley orgánica del poder judicial ".

Por consiguiente, " ... lejos de este escenario de nulidad absoluta por ilicitud constitucional, la intempestividad convierte a la diligencia, como genuina fuente de prueba, en irregular, debiéndose entender como tal la obtenida, propuesta o practicada con infracción de la normativa procesal que regula el procedimiento probatorio, pero sin afectación nuclear de derechos fundamentales (vid. sentencias del tribunal supremo 1.328/2.009 de treinta del mes de diciembre y 115/2.015 de cinco del mes de marzo). La consecuencia más destacada es que la prohibición de utilización se convierte en relativa, circunscrita, por tanto, al momento y a los efectos fijados por la norma y sin efectos reflejos. La intempestividad de las diligencias no contamina de ilicitud constitucional a las informaciones sumariales reportadas irregularmente al proceso. Reiteramos: el vicio tempo-procesal de producción no reclama en este caso que dicha información quede definitivamente excluida de todo aprovechamiento posible, como acontece con la prueba constitucionalmente ilícita cuya exclusión resulta una exigencia para la protección de la integridad del proceso (vid. sentencia del tribunal constitucional 97/2.019 ) (...). El contenido informativo aportado intempestivamente a la fase previa de la mano, por ejemplo, de un documento no podrá ser valorado por el juez a los efectos del artículo 779 de la ley de enjuiciamiento criminal , pero ello no lo convierte en un material prohibido o ilícito. Si se decide la prosecución, no hay razón constitucional alguna que impida a la parte, que considera que dicha información presta apoyo probatorio a sus pretensiones, instar su introducción como dato de prueba en el juicio mediante el correspondiente medio probatorio".

Ninguna vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías pudo producirse por la práctica, en fase de investigación, de una diligencia derivada secuencialmente de otra acordada y practicada dentro de plazo. Se trataba de un acto de investigación dirigido a identificar a quien había mantenido relaciones sexuales con un menor de edad y que, por cierto, reconoció en el plenario".

Por otro lado la sentencia de la sala segunda de lo penal del tribunal supremo de fecha veintitrés del mes de junio del año 2.022 (ponente D. Leopoldo Puente Segura) afirma que, "aun aceptando que la instrucción de la causa se prolongó por un tiempo excesivo e injustificado (las diligencias previas se incoaron el día seis del mes de noviembre del año 2.014, remitiéndose las actuaciones a la audiencia provincial en el mes de octubre del año 2.018), lo que precisamente determinó, en buena parte, la aplicación por el tribunal provincial de la atenuante prevista en el artículo 21.6 del código penal , es evidente que ello, en ningún caso y frente a la pretensión del recurrente, podría determinar la declaración de prescripción respecto al delito aquí enjuiciado. Basta para comprobarlo la mera lectura de las previsiones contenidas en los artículos 130.1.6 , 131.1 y 132 del código penal .

Con relación a los efectos que cabe atribuir a los excesos temporales de la instrucción, en sí mismos, nuestra reciente sentencia número 288/2.022 de veintitrés del mes de marzo, observa, por todas: "Tampoco cabe, como pretende el recurrente, admitir que la no prórroga del plazo de instrucción determina la dilación indebida.

Son dos planos con efectos distintos. Como la sentencia recurrida recuerda, el auto del tribunal supremo 151/2.020 de treinta del mes de enero nos dice que la irregularidad concretada en omitir una resolución para ampliar el plazo de instrucción no aboca a la atenuante del artículo 21.6 del código penal . Si el plazo global de duración del proceso no sobrepasa lo razonable, de ninguna manera puede hablarse de dilaciones indebidas en el sentido exigido por el artículo 21.6 del código penal ( sentencia del tribunal supremo 368/2.018 de dieciocho del mes de julio).

En todo caso, aunque en el momento de incoación de la causa (veintinueve del mes de mayo del año 2.019) rigiera el artículo 324 en su redacción dada por la ley orgánica 1/2015 , que establecía un plazo de seis meses, no cabe entender que el proceso se ha dilatado por su duración de casi dos años. Debe recordarse que la finalidad del artículo 324 parte de la idea de que la fase esencial del proceso ha de ser el juicio oral; es ahí donde se practican las pruebas, y que la instrucción debe solamente servir para recopilar material para decidir en la fase intermedia acerca de la apertura o no del juicio, es decir, para decidir quién y por qué hechos se sentará en el banquillo; por tanto lo que el artículo 324 disciplina es solamente el material o acervo (aquél obtenido en plazo) para decidir sobre la apertura del juicio oral. En ese sentido se expresa la reciente e importante sentencia del tribunal supremo 836/2.021 de tres del mes de noviembre, al indicar que el artículo 324 de la ley de enjuiciamiento criminal delimita el marco temporal de adquisición de las diligencias de investigación y que la prohibición de utilización se convierte en relativa, circunscrita, por tanto, al momento y a los efectos fijados por la norma y sin efectos reflejos".

Además de lo anterior la sentencia de la sala segunda de lo penal del tribunal supremo de fecha uno del mes de julio del año 2.022 (ponente D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre) afirma que "2.3.- Nulidad de la prueba pericial psicológica.

Sostiene, en síntesis, el recurrente que la prueba pericial psicológica no sólo fue practicada transcurrido el plazo máximo de instrucción señalado en el artículo 324 de la ley de enjuiciamiento criminal sino, tal y como la propia sentencia de la audiencia provincial, fue acordada por providencia de dos del mes de agosto del año 2.017, fuera del plazo de los primeros seis meses, veintisiete del mes de marzo del año 2.017, lo que determina su nulidad radical y su expulsión del acervo probatorio por vulneración de la tutela judicial efectiva y del derecho de defensa, debiendo el tribunal sólo examinar las pruebas válidamente acordadas y practicadas.

2.3.1.- Esta petición fue articulada como cuestión previa en la instancia y reiterada en apelación ante el tribunal superior de justicia que en su sentencia, que es la recurrida en casación, la rechazó con la siguiente argumentación:

1.- El artículo 324 de la ley de enjuiciamiento criminal no hace pronunciamiento expreso sobre las consecuencias de la realización de diligencias de instrucción fuera de los plazos legales y descarta que el mero transcurso de los plazos máximos fijados dé lugar al archivo de las actuaciones, si no concurren las circunstancias previstas en los artículos 637 o 641 de la ley de enjuiciamiento criminal , y antes bien prevé que el instructor, transcurrido el plazo máximo o sus prórrogas, dicte auto de conclusión de sumario o la resolución que proceda ex art. 779.

2.- La norma, por tanto, no niega validez a las diligencias acordadas una vez expirado el plazo y en la reforma introducida por la ley 2/2.020 de veintisiete del mes de julio la nulidad es una consecuencia drástica que no cabe entender implícita en la letra de la ley, porque el artículo 241 de la ley orgánica del poder judicial establece que las actuaciones judiciales realizadas fuera del tiempo establecido sólo podrán anularse si lo impusiere la naturaleza del término o plazo, circunstancia que no se da.

3.- La realización de una diligencia de prueba fuera del plazo legal no es asimilable en su tratamiento a la prueba ilícita, pues no fue obtenida violentando derechos y libertades fundamentales, como advierte para este supuesto la circular 5/2.015 de la fiscalía general del estado, sobre los plazos máximos de la fase de instrucción.

4.- La defensa no recurrió la providencia de dos del mes de agosto del año 2.017 en que se acordó la práctica de la pericial psicológica de la menor fuera del plazo de seis meses. Ni en el auto de procesamiento se puso de relieve la nulidad de aquella pericial. Y en el escrito de defensa no sólo no interesó su nulidad sino que solicitó como prueba a practicar en el plenario las declaraciones de las dos peritos autoras del informe, para su ratificación, ampliación o aclaración, aunque el ministerio fiscal renunciara a la misma.

2.3.2.- El ministerio fiscal comparte tal argumentación, con cita de la sentencia del tribunal supremo 234/2.020 de veintiséis del mes de mayo, que, si bien se refiere a un supuesto de diligencias acordadas antes del transcurso de los plazos, aunque su recepción tenga lugar con posterioridad a la expiración de los mismos, diligencias que considera válidas señalando que "en cualquier caso, tal como se razona en la sentencia recurrida, nada impide a la acusación proponer para el juicio oral la práctica de pruebas no sumariales, sin perjuicio de que el tribunal las pueda considerar, o no, pertinentes."

Refiere, además, la circular de la fiscalía general del estado 1/2021 de nueve del mes de abril, sobre los plazos de investigación judicial del artículo 324 de la ley de enjuiciamiento criminal , que consideró que:

"Las diligencias practicadas de aquel modo en ningún caso merecerán ser consideradas ilícitas, sino irregulares, pues el mero incumplimiento del plazo procesal regulado por el artículo 324 de la ley de enjuiciamiento criminal no permite apreciar vulneración de derechos y libertades fundamentales de ningún orden (vid. sentencias del tribunal supremo 1.328/2.009 de treinta del mes de diciembre , 53/2.011 de diez del mes de febrero , 115/2.015 de cinco del mes de marzo y 714/2.018 de dieciséis del mes de enero de 2.019 y auto del tribunal supremo 227/2.020 de trece del mes de febrero). En consecuencia, las diligencias acordadas y practicadas extemporáneamente no podrán valorarse al objeto de resolver acerca del paso a la fase intermedia del procedimiento ni introducirse en el acto de juicio oral por la vía de los artículos 714 y 730 de la ley de enjuiciamiento criminal . Sin embargo, nada impedirá que las/os Sras./es. fiscales puedan proponer, bien en el escrito de acusación o de conclusiones provisionales, bien al inicio del acto del juicio oral, aquellas pruebas que se estimen pertinentes y útiles, aun cuando las mismas guarden conexión con las diligencias reputadas no válidas por haber sido practicadas con infracción de los plazos regulados por el artículo 324 de la ley de enjuiciamiento criminal .

Las/os Sras./es. fiscales deberán dar al resultado de las diligencias practicadas extemporáneamente el tratamiento propio de la prueba irregular, rechazando la expulsión del acervo probatorio de aquellas fuentes de prueba derivadas de la práctica de la diligencia que hubiera sido realizada con infracción de los plazos del artículo 324 de la ley de enjuiciamiento criminal ".

2.3.3.- Esta sala segunda en sentencia del tribunal supremo 48/2.022 de veinte del mes de enero, con cita de la sentencia 455/2.021 de veintisiete del mes de mayo, "ha abordado la cuestión relativa a las diligencias acordadas más allá de los plazos procesales señalados para la instrucción, tanto si se trata de instrucciones bajo el régimen vigente del artículo 324 según ley 41/2.015 , como tras su reforma por la ley 2/2.020, pues, no obstante no haberse contemplado el relativo a las diligencias acordadas extemporáneamente hasta esta reforma mediante la inclusión de ese apartado tercero antes transcrito, había que darle solución, porque la posibilidad de encontrarnos con tal realidad hacía necesaria una respuesta y la que se dio, y en los términos que se dio, era válida tanto para antes como para después, más contando con el apoyo que ofrecía ese nuevo apartado tercero".

Continúa diciendo la citada sentencia del tribunal supremo 48/2.022 que "es cierto que la reforma del año 2.020 suprime el distinto tratamiento entre causas ordinarias y complejas, y determina con mayor precisión los plazos para la instrucción, pero quedaba pendiente la solución a dar a las diligencias acordadas una vez expirado, cualquiera que fuera, ese plazo máximo de instrucción, en el sentido de si debía ser expulsado del procedimiento ese material probatorio.

La idea en torno a la que gira dicha sentencia 455/2.021 es, haciéndose eco del preámbulo de la ley, que el plazo para la práctica de diligencias en fase de instrucción constituye un límite infranqueable, de manera que las practicadas, una vez superado, serán nulas sin posibilidad de subsanación. Se explica que esa fijación de límites es una opción legislativa, que, como tal, ha de ser observada, y entre los pasajes que encontramos en la misma en desarrollo de su decisión, podemos entresacar que en ella decíamos:

a.- Que "el legislador ha querido fijar un plazo de "movilidad práctica temporal de diligencias" en la sede de instrucción, y que más que de preclusión se trata de que el fiscal, en el ejercicio de su función de postulación de la práctica de diligencias y potenciación, también, de su labor instructora, sea el que las inste ante el juez de instrucción y ejerza una función fiscalizadora de la agilización de las diligencias, así como de que no transcurra el plazo fijado de seis meses al momento de los hechos y de doce en la actualidad que evite paralización de las diligencias, pero que en este caso se produjo, además, sin pedir la prórroga del plazo ex lege".

b.- Que "el legislador ha querido fijar un plazo y enmarcar en él el trámite instructor condicionando la validez de las diligencias practicadas a que se lleven a efecto en ese plazo, y siendo inválidas las ejecutadas fuera de él, salvo las denominadas diligencias rezagadas del artículo 324.7 (actual artículo 324.2 de la ley de enjuiciamiento criminal )".

c.- Que "las consecuencias procesales de la práctica de diligencias fuera del plazo fijado ex lege es que "no serán válidas", y ello arrastra todas las consecuencias que dimanan de esa nulidad acordada en la sentencia recurrida, como lo es la nulidad de lo actuado y la consiguiente absolución en el caso de que se llegue a juicio oral con esta quiebra procesal en el procedimiento. El plazo fijado no es de carácter "voluntarista" o subsanable. Es de obligado cumplimiento".

d.- Que, "de acordarse diligencias de forma extemporánea, ello conlleva indefensión material del investigado y no sólo indefensión formal".

Se podrá estar de acuerdo, o no, con la fijación de plazos para la instrucción, pero, si se tiene en cuenta que los límites a su duración suponen una garantía para el derecho de los justiciables, como se puede leer en el preámbulo de la ley 2/2.020 y que su razón está, como sigue diciendo, en que "debe articularse un sistema que cohoneste la eficacia del proceso penal con los derechos fundamentales de presunción de inocencia, derecho de defensa y a un proceso con todas las garantías que se sustancie en un plazo razonable", no parece razonable buscar fórmulas para eludir esos plazos, cuando ello pugna con la mira puesta en esos derechos fundamentales, por no hacer mención a otros principios como el de seguridad jurídica, que son factores que abonan la idea de que, el del artículo 324 de la ley de enjuiciamiento criminal , ha de considerarse un plazo procesal propio con efecto preclusivo, por lo que de afectación a esos derechos conllevaría, de no respetarse, de manera que, transcurrido el cual, es inviable acordar la práctica de nuevas diligencias de investigación, sin perjuicio de recepcionar las llamadas "diligencias rezagadas", esto es, las acordadas con anterioridad a la expiración del plazo, pero recibidas una vez que expiró.

Por lo demás, si acudimos al artículo 197 de la ley de enjuiciamiento criminal , vemos que recoge como regla general la de preclusividad de los actos procesales, en cuanto que establece que "las resoluciones de jueces, tribunales y letrados de la administración de justicia, y las diligencias judiciales, se dictarán y practicarán dentro de los términos señalados para cada una de ellas" y, aunque se discuta sobre la naturaleza de los actos que menciona, lo que no parece que tenga duda es que se trata de un plazo procesal propio el relativo a la práctica de diligencias en el tiempo que marca la ley, como, por lo demás, guardaría coherencia con el principio general de improrrogabilidad de los plazos procesales del artículo 202 de la ley de enjuiciamiento criminal , y resulta del propio contexto de la norma, de la que, como hemos visto que recoge en su preámbulo, dice que el transcurso de los plazos "sí provoca consecuencias procesales"".

2.3.4.- Siendo así, la sentencia del tribunal supremo 836/2.021 de tres del mes de noviembre señaló: "el motivo reclama identificar la naturaleza procesal del plazo de investigación, antes de pronunciarnos sobre las consecuencias que puedan derivarse de su eventual incumplimiento en la presente causa.

La reforma operada por la ley 41/2.015 introdujo un elemento de temporalidad en el desarrollo de la fase previa (mantenido en la reforma operada por la ley 2/2.020 de veintisiete del mes de julio), partiendo de un plazo general prorrogable mediante resoluciones motivadas que justifiquen la necesidad o no de prolongar la instrucción para la obtención de los fines propios de dicha fase. Dicha temporalización incorporó, e incorpora en la regulación vigente, consecuencias relevantes, algunas de nítido alcance preclusivo, en los propios términos contemplados en el artículo 324.6, texto del año 2.015, o en el vigente artículo 324.4, ambos, de la ley de enjuiciamiento criminal . La principal, la finalización de la fase previa y, con ella, la oportunidad de práctica de nuevas diligencias indagatorias.

La preclusión no puede modularse a salvo que restaran por practicarse o por recepcionarse diligencias ordenadas antes del transcurso de los plazos de duración establecidos, en cuyo caso la fase de instrucción permanecerá, a tales exclusivos efectos, abierta (cuestión colateral, y no relevante en este caso, pero no por ello intrascendente para el análisis general de la temporalidad de la fase previa, es la consecuencia que se puede derivar de la doctrina contenida en la sentencia de tribunal de justicia de la Unión Europea, gran sala, de cinco del mes de junio del año 2.018, asunto C-612/15, caso Kolev y otros, sobre inoponibilidad de fórmulas de crisis procesal derivadas del transcurso de plazos de tramitación en supuestos de procesos en los que se persiguen infracciones contra los intereses financieros de la Unión Europea).

Es cierto, no obstante, que el simple transcurso del plazo no produce el archivo de las actuaciones, en los términos utilizados por la norma originaria (vid. artículo 324.8 de la ley de enjuiciamiento criminal ), como una suerte de caducidad automática de la acción penal. Pero, precisamente por ello, y como prevenían los numerales sexto y octavo del artículo 324 de la ley de enjuiciamiento criminal , texto del año 2.015, y el hoy vigente artículo 324.4 de la ley de enjuiciamiento criminal , la terminación de la fase previa por expiración del plazo lo que impone al juez es la obligación de dictar la resolución que proceda al amparo del artículo 779 de la ley de enjuiciamiento criminal , a partir de la valoración del material instructor incorporado hasta ese momento a las actuaciones, por lo que, de estimarse insuficiente para dotar de suficiente sostén indiciario a la imputación, procederá el sobreseimiento que ex artículo 641 de la ley de enjuiciamiento criminal corresponda "por no quedar debidamente justificada la perpetración del delito que haya dado motivo a la formación de la causa" o "(...) para a acusar a determinada o a determinadas personas como autores, cómplices o encubridores".

10.- El tiempo de producción se convierte en condición normativa de adquisición. En consecuencia, el transcurso del término o su prórroga extemporánea priva de título competencial al juez de instrucción para ordenar diligencias de investigación novedosas. Finalizada la fase de instrucción, el juez no puede seguir investigando el hecho punible practicando diligencias. Esta vinculación del término de instrucción con el propio presupuesto subjetivo de ordenación de actuaciones investigadoras convierte al primero, sin duda, en un término propio esencial y, por ello, en condición de validez. De ahí que su traspaso deba considerarse, ya desde la regulación del año 2.015, causa de anulación y pérdida de eficacia de la diligencia instructora intempestiva, de conformidad a lo previsto en el artículo 242 de la ley orgánica del poder judicial . Sanción procesal, la anulación, que se ha incorporado expresamente a la regulación de la temporalidad de la fase previa en el hoy vigente artículo 324.3 de la ley de enjuiciamiento criminal (vid. sentencia del tribunal supremo 455/2.021 de veintisiete del mes de mayo).

§ Consecuencias generales de la práctica intempestiva de diligencias instructoras

11.- Como apuntábamos, la temporalidad constituye, por un lado, una condición de validez de la actuación indagatoria y, por otro, una regla de prohibición de adquisición de información sumarial. Regla de cuyo incumplimiento se deriva, como lógica consecuencia, la prohibición de utilización para los fines pretendidos con su irregular adquisición. De tal modo, la inutilizabilidad se proyecta, en términos de medio a fin, y en principio, en la toma de alguna de las decisiones de clausura de la fase previa previstas en los artículos 779 y 622 (este segundo relacionado con el artículo 384), todos ellos, de la ley de enjuiciamiento criminal .

Muy en particular el juez de Instrucción no podrá tomar en cuenta los datos irregularmente incorporados al proceso para fundar la decisión inculpatoria. De hacerlo, la parte agraviada podrá formular el correspondiente recurso pretendiendo, por un lado, la anulación ex artículo 242 de la ley orgánica del poder judicial y consiguiente exclusión de las diligencias intempestivas y, por otro, una nueva valoración de los datos procesalmente utilizables para sostener el efecto inculpatorio ordenado.

12.- Ahora bien, en el caso de que se decida la prosecución del proceso por disponerse de otros datos indiciarios utilizables, resulta imprescindible destacar que la infracción del principio de adquisición por transcurso del término esencial no es un supuesto de ilicitud constitucional por vulneración de derechos fundamentales sustantivos, por lo que no procede anudarle el efecto de inutilizabilidad absoluta tanto objetiva (con relación a cualquier decisión a adoptar en el proceso) como subjetiva (respecto a cualquier persona concernida por la violación de derechos) de la información así obtenida, previsto en el artículo once de la ley orgánica del poder judicial .

Lejos de este escenario de nulidad absoluta por ilicitud constitucional, la intempestividad convierte a la diligencia, como genuina fuente de prueba, en irregular, debiéndose entender como tal la obtenida, propuesta o practicada con infracción de la normativa procesal que regula el procedimiento probatorio, pero sin afectación nuclear de derechos fundamentales (vid. sentencias del tribunal supremo 1.328/2.009 de treinta del mes de diciembre y 115/2.015 de cinco del mes de marzo).

La consecuencia más destacada es que la prohibición de utilización se convierte en relativa, circunscrita, por tanto, al momento y a los efectos fijados por la norma y sin efectos reflejos. La intempestividad de las diligencias no contamina de ilicitud constitucional a las informaciones sumariales reportadas irregularmente al proceso. Reiteramos: el vicio tempo-procesal de producción no reclama en este caso que dicha información quede definitivamente excluida de todo aprovechamiento posible, como acontece con la prueba constitucionalmente ilícita cuya exclusión resulta una exigencia para la protección de la integridad del proceso (vid. sentencia del tribunal constitucional 97/2.019 ).

13.- El incumplimiento de la regla de prohibición de adquisición de información sumarial más allá del término establecido en la ley, además de neutralizar su aprovechamiento para fundar la inculpación, afectará al potencial valor probatorio anticipado o preconstituido de la diligencia intempestiva. Pero no impide, insistimos, que su contenido informativo, en el caso de que se considere que hay razones indiciarias suficientes, obtenidas de diligencias regularmente practicadas, para proseguir el proceso inculpatorio, pueda ser introducido en el acto del juicio como dato probatorio de la mano de otros medios de prueba propuestos por las partes (vid. sentencias del tribunal constitucional 303/1.993 , 171/1.999 , 259/2.005 , 216/2.006 y 197/2.009 ).

Las informaciones que preexisten al proceso y en cuya obtención, además, no se ha lesionado ningún derecho fundamental, no quedan afectadas por su intempestiva aportación mediante diligencias sumariales en la fase previa, por la regla de exclusión del artículo once de la ley orgánica del poder judicial sino por la regla de inutilizabilidad ad hoc prevista en el propio artículo 324 de la ley de enjuiciamiento criminal en relación con lo dispuesto en el artículo 242 de la ley orgánica del poder judicial .

La falta de validez por incumplimiento del plazo de producción afecta a la diligencia de investigación, al vehículo informativo que quedará, valga el símil mecánico, inservible, pero no compromete la licitud constitucional de la información contenida y su potencial utilización probatoria por otros medios en el juicio oral".

Especialmente interesante es la muy reciente sentencia del tribunal supremo 605/2.022 de dieciséis del mes de junio que en un supuesto de una segunda diligencia de prueba, acordada fuera de plazo, que sólo adquiría significado por razón de su conexión funcional con una primera, acordada dentro del plazo de seis meses, consideró que la idea de nulidad que se reivindicaba no era compatible con lo que la jurisprudencia viene proclamando en relación con el artículo 324 de la ley de enjuiciamiento criminal .

Para ello razona que "la sentencia de esta sala ya citada 455/2.021 de veintisiete del mes de mayo contemplaba un supuesto que, en modo alguno, es equiparable al que ahora nos ocupa.

En el caso entonces analizado, el procedimiento se había iniciado tras la remisión de un testimonio de particulares que llevó al juez instructor a dictar un auto de incoación de diligencias previas. Se trataba de una resolución estereotipada, de modelo, huérfana de cualquier concreción personal y fáctica, que efectivamente ordenó abrir la investigación, pero que no acordó diligencia alguna, limitándose a dar traslado al ministerio fiscal. Transcurrieron seis meses sin que el juez de instrucción ordenara la práctica de ningún acto de investigación y sin que el ministerio fiscal respondiera a ese inicial traslado y, por supuesto, sin que mediara la preceptiva solicitud de declaración judicial de instrucción compleja. En definitiva, se abrió una investigación difusa, sin correcta delimitación en el plano objetivo y subjetivo, y sin acordar la práctica de diligencia alguna durante seis meses. La pasividad no podía siquiera ampararse en un problema coyuntural de sobrecarga de trabajo, de carencia o insuficiencia de medios materiales o humanos, tampoco de complejidad jurídica o fáctica. En palabras de la sentencia que cita en su apoyo el recurrente, " ... no hay excusa, no hay disculpa. no hay más que indolencia en la instrucción, con incumplimiento de las obligaciones prevenidas en el artículo 777.1 de la ley de enjuiciamiento criminal ".

TERCERO.- Consecuencias de acordar la práctica de diligencias de investigación o de instrucción una vez transcurridos los plazos establecidos en el artículo 324 de la ley de enjuiciamiento criminal .

Expuesta de manera amplia la doctrina jurisprudencial de la sala segunda de lo penal del tribunal supremo sobre la interpretación del artículo 324 de la ley de enjuiciamiento criminal y sobre las consecuencias de acordar la práctica de diligencias de investigación o de instrucción una vez transcurridos los plazos establecidos en el artículo 324 de la ley de enjuiciamiento criminal , se debe indicar que, en todo caso, aunque estemos en presencia de unas diligencias acordadas extemporáneamente fuera de los plazos y de sus prórrogas previstos en el artículo 324 de la ley de enjuiciamiento criminal , ello no significaría que estemos en presencia de diligencias nulas de pleno derecho por ilicitud constitucional, sino en presencia de diligencias irregulares por extemporáneas, respecto de las cuales las cuales única y exclusivamente no podrán ser tenidas en cuenta o no podrán ser valoradas para acordar cualesquiera de las resoluciones previstas en el artículo 779 de la ley de enjuiciamiento criminal y todo ello sin perjuicio de que podrán ser practicadas, en su caso, en el acto de la celebración del juicio oral si así lo solicitase el ministerio fiscal o cualquiera de las otras partes procesales.

Pero incluso respecto de la posible declaración de los distintos investigados fuera de los plazos establecidos en el artículo 324 de la ley de enjuiciamiento criminal , hay que señalar que una de las diligencias imprescindibles, para poder cerrar la fase de instrucción o de investigación, es la declaración de los diferentes investigados previa advertencia de los derechos reconocidos en los artículos 118 y en su caso 520 de la ley de enjuiciamiento criminal , esto es, su práctica durante la fase de instrucción o de investigación resultará ineludible ( artículo 779.4 de la ley de enjuiciamiento criminal en el procedimiento abreviado y artículo 388 de la ley de enjuiciamiento criminal para la declaración indagatoria del procesado en el procedimiento ordinario o sumario). Ante esto, se suscita la consecuencia jurídica que debe tener el hecho de haberse tomado declaración a cualesquiera de los distintos investigados cuando ya han transcurrido los plazos máximos de instrucción previstos en el artículo 324 de la ley de enjuiciamiento criminal .

Cuando las diligencias de investigación o de instrucción practicadas dentro de los plazos establecidos en el artículo 324 de la ley de enjuiciamiento criminal permiten acreditar indiciariamente la comisión de un hecho punible así como su autoría, resulta obligado dictar el auto de continuación por las normas del procedimiento penal abreviado para lo cual es necesario que el investigado o los investigados hayan prestado declaración previa advertencia, se reitera, de los derechos reconocidos en los artículos 118 y en su caso 520 de la ley de enjuiciamiento criminal . Dicha declaración es una diligencia necesaria e imprescindible en la fase de instrucción o de investigación en la medida en que supone una garantía para el investigado, alejando así la posibilidad de acusaciones sorpresivas.

Sin embargo, cuando esa declaración se efectúa fuera de los plazos establecidos en el artículo 324 de la ley de enjuiciamiento criminal , ello no supone necesariamente una causa de sobreseimiento o de archivo, sino que lo único que implica es que no cabrá fundar la prosecución de la causa por las normas del procedimiento penal abreviado en el contenido o en los datos aportados en esa declaración. Pero, si las otras diligencias practicadas dentro de plazo permiten fundar el juicio de imputación, la declaración tardía del investigado constituye una irregularidad procedimental, pero no convierte en ilícita tal diligencia de investigación o de instrucción, ni afecta a la integridad del proceso.

Nuestra jurisprudencia menor mayoritaria admite la práctica extemporánea de la declaración de cualesquiera de los investigados o de la declaración indagatoria, incluso cuando se decreta tras expirar los plazos previstos en el varias veces citado artículo 324 de la ley de enjuiciamiento criminal .

Así la sentencia de la sección segunda de la audiencia provincial de Santa Cruz de Tenerife de fecha once del mes de noviembre del año 2.022 afirma que "2.2- La juzgadora a quo sustenta la absolución del encausado en la falta de acusación válida ejercitada contra aquél, quien se dice no fue oído en la causa como investigado antes de que finalizara el plazo máximo de instrucción, atribuyéndole a la declaración del investigado únicamente la consideración de diligencia de investigación o instrucción, argumentos que esta sala no comparte.

La sala ha mantenido en diversas resoluciones sobre esta materia el criterio expuesto en el auto de fecha veintidós del mes de abril del año 2.022, dictado en rollo de apelación de auto número 1.242/2.021, entre otros, que dice: "En cuanto a las declaraciones de los investigados, por tardía que pueda resultar esta decisión que debe permitir la entrada en el procedimiento y defensa de cualquier persona a la que se atribuya un hecho punible, la práctica de esta diligencia es consecuencia necesaria del propio derecho de defensa que invoca la parte recurrente, como así declaró la ya histórica sentencia del tribunal constitucional 186/1.990 , que permitió, por esta vía, suplir la ausencia de una imputación formal en el procedimiento abreviado (a modo de auto de procesamiento), facilitando la intervención defensiva en la fase de instrucción o de investigación de quien como sujeto investigado pudiera asumir una imputación penal por determinados hechos punibles. En estos términos, la referencia a esta diligencia en el artículo 779.1.4 de la ley de enjuiciamiento criminal , no hizo sino adaptar el texto regulador del entonces nuevo procedimiento al estándar de constitucionalidad impuesto por el tribunal constitucional. En estos términos, a falta de una regulación formal de la imputación en el procedimiento del título II del libro IV de la ley de enjuiciamiento criminal, la primera comparecencia como investigado y su eventual declaración, más allá de su finalidad como fuente de información y de prueba, constituye la actuación propia que permite garantizar el derecho de defensa en esta fase procesal, en los términos del artículo 775.1 .

En suma, con independencia de la trascendencia que pueda tener en un futuro enjuiciamiento la información obtenida en esta declaración, conforme a la jurisprudencia más reciente en cuanto a las consecuencias fijadas en el actual artículo 324.2 de la ley de enjuiciamiento criminal , lo cierto es que en la coyuntura procesal examinada el órgano judicial imperativamente debía llamar al proceso a los investigados, por mucho que esta comparecencia se practicara fuera del controvertido plazo y como requisito previo a su imputación, conforme al artículo 779.1.4, sin que de la aplicación de dicha norma , ni tampoco de los artículos 324 , 637 ó 641 de la ley de enjuiciamiento criminal , derive como perentoria consecuencia jurídica la declaración de archivo del procedimiento (con efecto material) que, en la práctica, vincularía una eventual extinción de la responsabilidad penal al incumplimiento de estos términos procesales. Todo ello teniendo en cuenta que el precepto, de forma coherente, en la misma disposición que ordena la conclusión del sumario, asocia este mandato al cumplimiento de los fines de la instrucción (artículo 324.4 "El juez concluirá la instrucción cuanto entienda que ha cumplido su finalidad").

Se ha significar que el tribunal constitucional en su auto número 5/2.019 de veintinueve del mes de enero ya puso de manifiesto la vertiente de "garantía" o "medio de defensa" de la declaración del investigado. Así en la citada resolución resuelve una cuestión de inconstitucionalidad planteada con anterioridad a resolver el recurso de apelación interpuesto por el querellante contra el auto de sobreseimiento provisional acordado por el juez instructor en unas diligencias previas por presuntos delitos de calumnias e injurias en los que no interviene el ministerio fiscal de conformidad con los artículos 105 de la ley de enjuiciamiento criminal y 215.1 del código penal , en la cual el órgano a quo cuestiona, entre otros extremos, la prórroga del plazo de instrucción establecido en los apartados primero y segundo, por una parte, y los efectos preclusivos del plazo de instrucción que resultan de los apartados sexto y séptimo, por otra, argumentando que, en este caso, como no se había tomado declaración al investigado y ha transcurrido el plazo máximo de seis meses previsto en el apartado primero del precepto, la falta de esa diligencia impide la continuación del proceso penal mediante la transformación de las diligencias previas en procedimiento abreviado, que decía "no puede adoptarse sin haber tomado declaración" a la persona investigada según el artículo 779.1.4 de la ley de enjuiciamiento criminal y, en consecuencia, obliga a acordar el sobreseimiento provisional de las actuaciones por falta de autor conocido al amparo del artículo 779.1.1, en relación con el artículo 641.2, ambos de la ley de enjuiciamiento criminal , con vulneración de los derechos de defensa, a la prueba y a un proceso con todas las garantías del querellante ( artículo 24.2 de la constitución española ).

El tribunal constitucional en su resolución advierte sobre la vertiente de la declaración de investigado no sólo como pura prueba o acto de investigación sino como "garantía" o "medio de defensa" del investigado, de acuerdo con la jurisprudencia de ese tribunal, señalando que "la duda de constitucionalidad verdaderamente determinante es, por tanto, la que generan los efectos de la superación del plazo máximo de instrucción que el auto de planteamiento extrae de los apartados sexto y séptimo del artículo 324, segunda duda del órgano promotor identificada con la letra b) en el fundamento jurídico segundo. Pero esta duda parte de considerar la declaración del investigado como una diligencia de investigación o instrucción que no puede ser acordada, una vez transcurrido el citado plazo, de acuerdo con el sistema de plazos de instrucción del artículo 324 de la ley de enjuiciamiento criminal y sin embargo determinante de la continuación del proceso penal mediante la apertura de la denominada fase intermedia, conforme al artículo 779.1.4, antes citado. Ésta era la diligencia interesada por el querellante en su escrito de catorce del mes de febrero del año 2.018, después, por tanto, de haber expirado el plazo de instrucción; la que, por tal motivo denegó el juzgado de instrucción en su providencia de veintiuno del mes de febrero del año 2.018 [antecedente 2.h)] y la que, por fin, la audiencia provincial considera "impeditiva" de la continuación de las diligencias previas por los trámites del procedimiento abreviado y vulneradora por ello de los derechos de defensa, prueba y proceso justo del artículo 24.2 de la constitución española en su auto de planteamiento [fundamentos de derecho sexto, séptimo y octavo, resumidos en el antecedente 3.c) de esta sentencia]. No es ésta, sin embargo, la naturaleza, o la única naturaleza de la declaración del investigado que resulta de la jurisprudencia de este tribunal.

Así, en la sentencia del tribunal constitucional 146/2.012 de cinco del mes de julio, al resolver la cuestión de inconstitucionalidad sobre la ausencia de una norma análoga al artículo 779.1.4 de la ley de enjuiciamiento criminal en la ley orgánica 5/2.000 de doce del mes de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores, dijimos (fundamento de derecho séptimo): Como afirma el órgano judicial proponente, este tribunal ha venido reiterando que una de las garantías contenidas en el derecho al proceso justo consiste en ser citado para adquirir la condición de imputado, conocer el hecho punible que se le atribuye, ser ilustrado de los derechos que en tal condición le asisten, especialmente el de ser asistido de letrado, declarar ante el juez y exponer su versión exculpatoria (por todas sentencias del tribunal constitucional 186/1.990 de quince del mes de noviembre del año 1.990, fundamentos de derecho quinto, sexto y séptimo, 14/1.999 de veintidós del mes de febrero, fundamento de derecho sexto, 19/2.000 de treinta y uno del mes de enero, fundamento de derecho quinto, 87/2.001 de cuatro del mes de abril, fundamento de derecho tercero, 70/2.002 de tres del mes de abril, fundamento de derecho cuarto , y 18/2.005 de uno del mes de febrero, fundamento de derecho quinto). En este sentido, hemos dicho que "lo que prohíbe el artículo 24 de la constitución española es que el inculpado no tenga participación en la tramitación de las diligencias de investigación judiciales o que la acusación se fragüe a sus espaldas, sin haber tenido conocimiento alguno de ella" ( sentencias del tribunal constitucional 70/2.002 de tres del mes de abril, fundamento de derecho cuarto , y 18/2.005 de uno del mes de febrero, fundamento de derecho quinto).

Más concretamente, hemos afirmado también que la garantía de audiencia previa "implica que el juez ponga en conocimiento del imputado el hecho objeto de las diligencias previas y la propia existencia de una imputación, que le ilustre de sus derechos, especialmente el de designar abogado, y que permita su exculpación en la primera comparecencia prevista en el artículo 789.4 [de la ley de enjuiciamiento criminal ]", imponiéndose asimismo la exigencia de que, desde el momento en que resulte sospechoso de haber participado en el hecho punible, el imputado no declare como testigo porque, a diferencia de este último, "el imputado no sólo no tiene obligación de decir la verdad, sino que puede callar total o parcialmente, en virtud de los derechos a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable, reconocidos en el artículo 24.2 de la constitución española ( sentencias del tribunal constitucional 118/2.001 de veintiuno del mes de mayo, fundamento de derecho segundo , y 18/2.005 de uno del mes de febrero, fundamento de derecho quinto)

Esta condición de la declaración de investigado como "garantía de audiencia previa" es coherente con los principios inspiradores del derecho y del proceso penal en un estado democrático de derecho, y así lo hemos recordado igualmente en las sentencias del tribunal constitucional 197/1.995 de veintiuno del mes de diciembre, fundamento de derecho sexto , y 161/1.997 de dos del mes de octubre, fundamento de derecho quinto. Dice en concreto esta última, evocando la anterior: Como explicábamos in extenso en la sentencia del tribunal constitucional 197/1.995 , mientras que en el viejo proceso penal inquisitivo "regido por el sistema de prueba tasada, el imputado era considerado como objeto del proceso penal, buscándose con su declaración, incluso mediante el empleo del tormento, la confesión de los cargos que se le imputaban, en el proceso penal acusatorio el imputado ya no es objeto del proceso penal, sino sujeto del mismo, esto es, parte procesal y de tal modo que [su] declaración, a la vez que medio de prueba o acto de investigación, es y ha de ser asumida esencialmente como una manifestación o un medio idóneo de defensa (...)".

Resulta igualmente relevante en la resolución del presente recurso de apelación la sentencia del tribunal supremo número 836/2.021 de tres del mes de noviembre (recurso de casación número 4.081/2.019 ) en la que el alto tribunal se pronuncia sobre la no ilicitud constitucional de las diligencias de investigación practicadas, una vez expirado el plazo máximo de instrucción y sus consecuencias, y dice así: "11.- ( .) Como apuntábamos, la temporalidad constituye, por un lado, una condición de validez de la actuación indagatoria y, por otro, una regla de prohibición de adquisición de información sumarial. Regla de cuyo incumplimiento se deriva, como lógica consecuencia, la prohibición de utilización para los fines pretendidos con su irregular adquisición. De tal modo, la inutilizabilidad se proyecta, en términos de medio a fin, y en principio, en la toma de alguna de las decisiones de clausura de la fase previa previstas en los artículos 779 y 622 (este segundo relacionado con el artículo 384), todos ellos, de la ley de enjuiciamiento criminal ".

Muy en particular, el juez de instrucción no podrá tomar en cuenta los datos irregularmente incorporados al proceso para fundar la decisión inculpatoria. De hacerlo, la parte agraviada podrá formular el correspondiente recurso pretendiendo, por un lado, la anulación ex artículo 242 de la ley orgánica del poder judicial y consiguiente exclusión de las diligencias intempestivas y, por otro, una nueva valoración de los datos procesalmente utilizables para sostener el efecto inculpatorio ordenado.

2.3. Ahora bien, en el caso de que se decida la prosecución del proceso por disponerse de otros datos indiciarios utilizables, resulta imprescindible destacar que la infracción del principio de adquisición por transcurso del término esencial no es un supuesto de ilicitud constitucional por vulneración de derechos fundamentales sustantivos, por lo que no procede anudarle el efecto de inutilizabilidad absoluta tanto objetiva (con relación a cualquier decisión a adoptar en el proceso) como subjetiva (respecto a cualquier persona concernida por la violación de derechos) de la información así obtenida, previsto en el artículo once de la ley orgánica del poder judicial .

Lejos de este escenario de nulidad absoluta por ilicitud constitucional, la intempestividad convierte a la diligencia, como genuina fuente de prueba, en irregular, debiéndose entender como tal la obtenida, propuesta o practicada con infracción de la normativa procesal que regula el procedimiento probatorio, pero sin afectación nuclear de derechos fundamentales (vid. Sentencias de la sala segunda de lo penal del tribunal supremo 1.328/2.009 de treinta del mes de diciembre y 115/2.015 de cinco del mes de marzo).

La consecuencia más destacada es que la prohibición de utilización se convierte en relativa y circunscrita, por tanto, al momento y a los efectos fijados por la norma y sin efectos reflejos. La intempestividad de las diligencias no contamina de ilicitud constitucional a las informaciones sumariales reportadas irregularmente al proceso. Reiteramos: el vicio tempo-procesal de producción no reclama en este caso que dicha información quede definitivamente excluida de todo aprovechamiento posible, como acontece con la prueba constitucionalmente ilícita cuya exclusión resulta una exigencia para la protección de la integridad del proceso (vid. Sentencia del tribunal constitucional 97/2.019 )".

Por tanto y en definitiva, incluso para el caso de que se hayan practicado cualesquiera de las declaraciones de los distintos investigados o para el caso de que se hayan practicado cualesquiera otras diligencias de investigación o de instrucción fuera de los plazos establecidos en el artículo 324 de la ley de enjuiciamiento criminal , la consecuencia jurídica no es su nulidad de pleno derecho sino que simplemente son diligencias de instrucción o de investigación practicadas de manera irregular por extemporáneas y que no se pudieron tener en cuenta a los efectos de dictar la resolución de transformación de las diligencias previas en procedimiento penal abreviado del artículo 779 de la ley de enjuiciamiento criminal .

Distinta suerte debe correr la invocación de la cuestión referida a la identidad esencial de los hechos objeto del presente enjuiciamiento con aquellos que ya fueran enjuiciados y sancionados en el P.A. 40/2017, Sentencia de este Tribunal nº 55/2022.

Es cierto que no concurren los mismos acusados y que las empresas implicadas son diferentes.

Pero la aparente dificultad que entraña la cuestión debe salvarse a la luz de la Jurisprudencia más reciente y, en concreto a lo que señala la STS. 904/2022 de 17 de Noviembre, Ponente Magro Servet que indica sobre este particular: "Respecto a la posibilidad de aplicar la continuidad delictiva en el delito de blanqueo de capitales, o acudir a la teoría de la unidad típica de acción la jurisprudencia de esta Sala, con el fin de evitar equívocos en esta materia, viene distinguiendo lo que es la unidad de acción en sentido natural, la unidad natural de acción, la unidad típica de acción y el delito continuado.

Se habla de unidad de acción en sentido natural cuando el autor del hecho realiza un solo acto entendido en un sentido puramente ontológico o naturalístico. En cambio, se habla de unidad natural de acción cuando, aunque ontológicamente concurren varios actos, desde una perspectiva socio-normativa se consideran como una sola acción.

De esta forma se aplica el concepto de la unidad natural de acción cuando los actos que ejecuta un sujeto presentan una unidad espacial y una estrechez o inmediatez temporal tal que, desde una dimensión socio-normativa, permiten apreciar un único supuesto fáctico subsumible en un solo tipo penal.

En cambio, concurre una unidad típica de acción cuando la norma penal engarza o ensambla varios actos o varias unidades naturales de acción en un único tipo penal (tráfico de drogas, delitos contra el medio ambiente y de intrusismo, blanqueo de capitales, entre otros). Pues la unidad típica de acción se da cuando varios actos son unificados como objeto único de valoración jurídica por el tipo penal. De forma que varios actos que contemplados aisladamente colman las exigencias de un tipo de injusto se valoran por el derecho desde un punto de vista unitario.

Por último, el delito continuado se encuentra formado por varias unidades típicas de acción que, al darse ciertos supuestos objetivos y subjetivos previstos en el art. 74 del Código Penal , se integran en una unidad jurídica de acción. Aparece constituido, por tanto, el delito continuado por varias realizaciones típicas individuales que acaban siendo abrazadas en una unidad jurídica a la que, por su intensificación del injusto, se aplica una pena agravada con respecto al delito único propio de la unidad típica de acción. Para ello tiene en cuenta el legislador que las acciones obedezcan a un plan preconcebido o al aprovechamiento de idéntica ocasión, así como a la homogeneidad de la infracción de la misma norma penal o a preceptos de igual o semejante naturaleza. De no darse tales condiciones, las acciones habrían de subsumirse en un concurso real de delitos.

En relación a la posibilidad de admitir, para el delito de blanqueo de capitales, un delito continuado, es cierto que para la STS 141/2018, de 22 de marzo , no es posible apreciar tal figura cuando el tipo ya acoge una pluralidad de acciones, como ocurre en este delito de blanqueo (en el mismo sentido: SSTS 974/2012, de 5 de diciembre ; 257/2014, de 1 de abril ; y 165/2016, de 2 de marzo ). Por tanto, aunque se hayan realizado varios de los actos enumerados en el artículo 301, en ejecución de un plan preconcebido del autor, o aprovechando idéntica ocasión en virtud de los elementos que se exigen para conformar el delito continuado, no será posible apreciar este ni tampoco un concurso de delitos: se deberá calificar como un solo delito del artículo 301 CP .

Señala, también, la antes citada sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 141/2018 de 22 Mar. 2018, Rec. 924/2017 que:

Han de excluirse de la continuidad delictiva los delitos en que el tipo acoge ya una pluralidad de acciones. Un ejemplo de ello puede ser el art. 399 bis (falsificación de tarjetas de crédito: STS 451/2012, 30 mayo ), como también todos los tipos que contemplan una actividad desplegada por necesidad en el tiempo. Así sucede con el delito de blanqueo de capitales ( SSTS 974/2012, de 5 diciembre , 257/2014, de 1 abril ) o 165/2016, de 2 de marzo ) y particularmente con los delitos de tráfico de drogas."

También la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 928/2016 de 14 Dic. 2016, Rec. 452/2016 trata con detalle esta cuestión señalando que:

"Esta Sala se ha pronunciado sobre la continuidad delictiva en el delito de blanqueo de capitales y así, en la Sentencia 16/2016, de 2 de marzo , se expresa que aunque la parte recurrente, a diferencia de otros acusados, no cuestiona en su escrito de impugnación la aplicación de la continuidad delictiva al tipo penal del blanqueo ( art. 74 del C. Penal ), entendemos que se trata de una cuestión a examinar de oficio por favorecer al reo, dado que la jurisprudencia no aplica, excepto en algún supuesto excepcional, la modalidad del delito continuado para la figura delictiva delart. 301 del C. Penal.

Jurisprudencia sobre blanqueo de capitales y delito continuado.

Para dirimir tal extremo se hace preciso hacer referencia a la jurisprudencia de esta Sala sobre el delito continuado en el caso del tipo penal de blanqueo.

En la sentencia 974/2012, de 5 de diciembre , se argumenta que en la construcción de los correspondientes tipos penales el legislador a veces utiliza conceptos globales, es decir, expresiones que abarcan tanto una sola acción prohibida como varias del mismo tenor, de modo que con una sola de ellas ya queda perfeccionado el delito y su repetición no implica otro delito a añadir. Así ocurre con el delito del art. 301 CP que se refiere al que "adquiera, convierta o transmita bienes" (apartado 1º), o a "la ocultación o encubrimiento de la verdadera naturaleza, origen, ubicación, destino, movimiento o derechos sobre los bienes o propiedad de los mismos..." (apartado 2); o con el delito del art. 368 CP cuando nos habla de "actos de cultivo, elaboración o tráfico" en relación con las sustancias estupefacientes; o cuando el art. 325, al definir los delitos contra el medio ambiente, se refiere a emisiones, vertidos, radiaciones, etc. ( SSTS. 357/2004 de 19-3 ; 919/2004, de 12-7 ; y 1359/2004, de 15-11 ; y 118/2005, de 9-2 ); señalando esta sentencia que la utilización en plural del término "actos" nos obliga a considerar que una pluralidad de ellos queda abarcada en el propio tipo penal.

En definitiva, actividades plurales que nos obligan a que tengamos forzosamente que considerar integrados en esta figura criminal, como delito único, la pluralidad de conductas homogéneas que, de otro modo, habrían de constituir un delito continuado, insistiendo la STS. 595/2005, de 9-5 , en que una pluralidad de actos realizados por el mismo sujeto que favorece el tráfico o el consumo ilegal por otras personas constituye un solo delito aunque esté integrado por varias acciones, en cuanto sirven para conformar la descripción típica de "los que ejecuten actos de cultivo, elaboración, tráfico.....", salvo que el Tribunal sentenciador explique razonadamente la presencia de una suficiente separación temporal, un plan preconcebido o el aprovechamiento de una idéntica ocasión que justifiquen la apreciación de la continuidad delictiva. Esto es lo que un sector doctrinal denomina "tipos que incluyen conceptos globales", es decir, hechos plurales incluidos en una única figura delictiva, lo que obliga a considerar que una variedad de acciones punibles de contenido semejante constituyen, no un delito continuado, sino una sola infracción penal ( SSTS 519/2002, de 22-3 ; 986/2004, de 13-9 ; y 413/2008, de 20- 6 ).

La sentencia 974/2012 ha sido después aplicada en alguna otra de esta Sala para excluir la aplicación del delito continuado en supuestos similares. Así, la sentencia 257/2014, de 1 de abril .

En la sentencia 487/2014, de 9 de junio , se examinó la configuración estructural del delito tipo penal de blanqueo de capitales para acabar concluyendo que debe considerarse en principio como un tipo penal global, sin perjuicio que en supuestos excepcionales pudiera ser calificado como delito continuado. En esa sentencia se delimitaron, con el fin de evitar equívocos en la materia, lo que es la unidad de acción en sentido natural, la unidad natural de acción, la unidad típica de acción y el delito continuado. Y se dijo en ella que se habla de unidad de acción en sentido natural cuando el autor del hecho realiza un solo acto entendido en un sentido puramente ontológico o naturalístico (propinar un solo puñetazo).

En cambio, se habla de unidad natural de acción cuando, aunque ontológicamente concurren varios actos, desde una perspectiva socio-normativa se consideran como una sola acción (propinar una paliza integrada por varios puñetazos, que integra un solo delito de lesiones). La jurisprudencia de esta Sala aplica la unidad natural de acción cuando los actos que ejecuta un sujeto presentan una unidad espacial y una estrechez o inmediatez temporal que, desde una dimensión socio-normativa, permiten apreciar un único supuesto fáctico subsumible en un solo tipo penal (especialmente en ciertos casos de delitos de falsedad documental y también contra la libertad sexual). En cambio, concurre una unidad típica de acción cuando la norma penal engarza o ensambla varios actos o varias unidades naturales de acción en un único tipo penal (tráfico de drogas, delitos contra el medio ambiente y de intrusismo, entre otros). Pues la unidad típica de acción se da cuando varios actos son unificados como objeto único de valoración jurídica por el tipo penal.

De forma que varios actos que contemplados aisladamente colman las exigencias de un tipo de injusto se valoran por el derecho desde un punto de vista unitario. Por último, el delito continuado aparece integrado por varias unidades típicas de acción que, al darse ciertos supuestos objetivos y subjetivos previstos en el art. 74 del C. Penal , se integran en una unidad jurídica de acción. Aparece constituido por tanto el delito continuado por varias realizaciones típicas individuales que acaban siendo abrazadas en una unidad jurídica a la que, por su intensificación del injusto, se aplica una pena agravada con respecto al delito único propio de la unidad típica de acción. Para ello tiene en cuenta el legislador que las acciones obedezcan a un plan preconcebido o al aprovechamiento de idéntica ocasión, así como a la homogeneidad de la infracción de la misma norma penal o a preceptos de igual o semejante naturaleza. De no darse tales condiciones, las acciones habrían de subsumirse en un concurso real de delitos.

Pues bien, la jurisprudencia de este Tribunal ha venido entendiendo, tal como se anticipó supra, que en el delito de blanqueo de capitales estamos ante lo que un sector doctrinal denomina "tipos que incluyen conceptos globales", es decir, hechos plurales incluidos en una única figura delictiva, lo que obliga a considerar que una variedad de acciones punibles de contenido semejante no constituyen un delito continuado sino una sola infracción penal; de modo que las actividades plurales tenemos que considerarlas integradas en el tipo penal del blanqueo como un delito único, equiparándolas así a los casos de los delitos contra la salud pública de tráfico de drogas ( SSTS 974/2012, de 5-12 , y 257/2014 , de 1- 4, que a su vez se remiten a las sentencias 519/2002, de 22-3 ; 986/2004, de 13-9 ; 595/2005, de 9-5 ; y 413/2008, de 20-6 ).

El hecho de que el art. 301 del C. Penal no contenga una redacción en plural de los actos que integran la conducta delictiva, como sí sucede en cambio con el tipo penal del art. 368 (tráfico de sustancias estupefacientes), no excluye que nos hallemos ante un tipo penal que incluye conceptos globales. En primer lugar, porque el delito de blanqueo se ejecuta en la práctica mediante actos reiterados, de modo que los capitales de procedencia delictiva se incorporan generalmente al mercado lícito de forma discontinua y fraccionada con el fin de no levantar sospechas. Ello significa que, como sucede en el tráfico de drogas, suele ser bastante habitual que los autores de ambos delitos desarrollen su actividad delictiva mediante una pluralidad de actos a lo largo de un periodo notable de tiempo. En segundo lugar, tanto el delito de tráfico de drogas como el de blanqueo de capitales tutelan bienes jurídicos supraindividuales o colectivos. El primero, la salud pública; y en cuanto al delito de blanqueo, si bien es conocida la complejidad que alberga la definición del bien jurídico que protege ese tipo penal, es admitido, no obstante, que el bien jurídico que le da autonomía al delito es, desde una visión genérica, el orden socioeconómico, y dentro de éste los intereses concretos susceptibles de ser tutelados materialmente por el sistema punitivo. Entre otros, el interés del Estado en controlar el flujo de capitales procedentes de actividades delictivas ejecutadas a gran escala y que pueden menoscabar el sistema económico, afectando también al buen funcionamiento del mercado y de los mecanismos financieros y bursátiles ( STS 279/2013, de 6-3 ). En tercer lugar, se incurriría en una contradicción axiológica si entendiéramos que el delito antecedente que suele preceder al de blanqueo (aunque no en este caso), esto es, el delito de tráfico de drogas, ha de considerarse como un delito que incluye conceptos globales, de modo que los diferentes actos de tráfico ejecutados en un periodo más o menos dilatado de tiempo los insertamos en un único delito como una unidad típica de acción, y, en cambio, el delito de blanqueo, mediante el que en cierta medida se agota la consumación delictiva del tráfico de drogas y, a mayores, se oculta y encubre este delito antecedente, lo calificamos como una infracción más grave catalogándolo como un delito continuado, a pesar de presentar una estructura conductual claramente fraccionada. Y en cuarto lugar, la redacción gramatical del art. 301 no resulta incompatible con una interpretación centrada en una conducta global como la seguida por esta Sala, para lo cual no se requiere que el precepto haga referencia a los términos "actos" o "acciones" en plural y no en singular. Permite, pues, el tenor literal de la norma una interpretación acorde con la fenomenología propia de esta clase de conductas y con la naturaleza de los bienes jurídicos tutelados, que han llevado a algún sector doctrinal a hablar incluso de delitos de acumulación o cumulativos.

También se afirma en la sentencia 487/2014, de 9 de junio , que al permitir la redacción literal de la norma operar con el concepto plural/global de acción, ha de atenderse al sentido del tipo para constatar si su interpretación posibilita apreciar las diferentes acciones como una unidad referida a un concepto global del supuesto fáctico de la norma (unidad típica de acción concebida como un único delito), o como la unidad jurídica propia del delito continuado (la unidad típica agravada propia del art. 74 del C. Penal ).

Pues bien, a tenor de lo ya argumentado supra, el tipo del art. 301 ha de ser contemplado como un delito único y no como un delito continuado. En efecto, son criterios hermenéuticos los que se aplican en cada caso para otorgar un sentido determinado a un tipo penal, de modo que ante una descripción de varios actos ejecutados en el curso del tiempo se opte por considerarlos como una unidad típica de acción concebida como un único delito, o, por el contrario, se acuda a subsumir las diferentes acciones para abarcar debidamente su injusto como una unidad continuada de acción cuyos episodios han de ser penados de forma agravada mediante la unidad jurídica del delito continuado, por considerar que el engarzamiento de las distintas realizaciones típicas se hace valorativamente acreedor a la agravación propia de un delito continuado, siempre que se cumplimenten los requisitos del art. 74 del C. Penal .

En el caso del delito de blanqueo, los argumentos que se han vertido relativos al fraccionamiento connatural a las conductas propias del art. 301 del C. Penal , así como la vinculación fáctica y jurídica con algunos de los delitos antecedentes más habituales en la práctica, como el tráfico de drogas, con una notable similitud en la estructuración de sus conductas, y, por último, los criterios axiológicos relacionados con la intensificación del injusto en los diferentes grupos de delitos y la exigible proporcionalidad de las penas, atendiendo para ello a las connotaciones de ocultación y encubrimiento de otros delitos que alberga en su esencia el delito de blanqueo, nos llevan a entender que este delito contempla una pluralidad de actos que han de ser concebidos como la unidad de valoración típica propia de un único delito no continuado.

Y aplicando la doctrina de esta Sala que acaba de ser expuesta al caso que examinamos en el presente recurso, dados los hechos que se declaran probados, se puede afirmar la existencia de unos hechos plurales incluidos en una única figura delictiva, ya que esa variedad de acciones punibles de contenido semejante no constituyen un delito continuado sino una sola infracción penal; de modo que esas actividades plurales deben considerarse integradas en el tipo penal del blanqueo como un delito único .

En consecuencia, debe excluirse, en este caso, dados los hechos que se declaran probados, la continuidad delictiva en el delito de blanqueo de capitales por el que ha sido condenado el ahora recurrente."

Con ello, tenemos que:

1.- En el delito de blanqueo de capitales estamos ante lo que un sector doctrinal denomina "tipos que incluyen conceptos globales", es decir, hechos plurales incluidos en una única figura delictiva, lo que obliga a considerar que una variedad de acciones punibles de contenido semejante no constituyen un delito continuado sino una sola infracción penal.

2.- El hecho de que el art. 301 del C. Penal no contenga una redacción en plural de los actos que integran la conducta delictiva, como sí sucede en cambio con el tipo penal del art. 368 (tráfico de sustancias estupefacientes), no excluye que nos hallemos ante un tipo penal que incluye conceptos globales.

3.- El delito de blanqueo se ejecuta en la práctica mediante actos reiterados, de modo que los capitales de procedencia delictiva se incorporan generalmente al mercado lícito de forma discontinua y fraccionada con el fin de no levantar sospechas.

4.- El tipo del art. 301 ha de ser contemplado como un delito único y no como un delito continuado.

5.- Ante una descripción de varios actos ejecutados en el curso del tiempo se opte por considerarlos como una unidad típica de acción concebida como un único delito.

Por ello, debe suprimirse la condena por el delito continuado y fijarse como delito de blanqueo de capitales y reducir la penalidad impuesta de cuatro años de prisión a la de tres años de prisión dentro de la mitad inferior, pero en esta fijación dada la gravedad de los hechos probados, la duración en el tiempo de los mismos, y el entramado orquestado para la comisión del delito".

En consonancia con la Jurisprudencia anteriormente expuesta, habrá de entenderse que los hechos objeto de acusación y enjuiciamiento en esta causa deben incardinarse en aquellos que ya fueron objeto de análisis, enjuiciamiento y sanción en el Rollo de Sala PA nº 40/2017 y que dieran lugar a la Sentencia 55/2022 y concretamente deben entenderse comprendidos en el apartado TERCERO del "Factum" de la referida Sentencia, habida cuenta de que constituye una ampliación de la investigación desarrollada en aquél procedimiento, debiendo ser considerados como integrantes de la dinámica comisiva en nulidad típica de acción del delito de blanqueo de capitales castigado en tal resolución o, en su caso, pertenecientes a la fase de agotamiento delictivo no sancionables.

Por tanto, impuestas en la Sentencia referida las penas ya indicadas por el delito de blanqueo de capitales a Elisenda, no es dable duplicar la sanción por aquellos hechos que ya han sido castigados; debiendo tener acogida la cuestión objeto de análisis y absuelta la referida acusada.

S EGUNDO.- El pronunciamiento absolutorio debe extenderse, por motivos diferentes, al coacusado.

Ha quedado acreditado que, Saturnino era titular autorizado de la cuenta NUM007 y que disponía de unan tarjeta de débito sobre la misma de las llamadas "multibanco".

Pero los peritos del Servicio de Investigación Aduanera que confeccionaron el informe obrante a los folios 1274 y 55 de la causa indicaron que dicho informe es ampliatorio de aquel que elaboraron en las diligencias previas 1322/2015 (PA: 40/2017) y que tomaron como base de su informe el llamado cuaderno 43 que contenía una información limitada, dado que no indicaba cual era el concepto al que obedecía el movimiento bancario.

Añadieron ignorar quien ingresó o extrajo partidas de las cuentas corrientes analizadas, no figurando, por tanto, Saturnino como impositor o detrayente.

Aclararon que la mercantil "COMUNIKALBA LTDA." era titular de una cuenta de poco interés, sin movimientos significativos reveladores de blanqueo de capitales.

El carácter limitado del cuaderno 43 también fue adverado por la Inspectora de Hacienda nº NUM010, Jefa Regional de Inspección; insistiendo en que no indicaba cual era el concepto, o insistiendo igualmente en que la investigación de las cuentas de BANIF domiciliadas en Portugal derivó de las diligencias iniciales en las que ya venían reflejadas dichas cuentas, si bien, al estar residenciadas en el país vecino, no pudo avanzar la investigación hasta librarse la correspondiente comisión rogatoria.

Añádase a la anterior orfandad acreditativa que la declaración prestada ante la Procuraduría portuguesa carece de las necesarias garantías para ser tenida en consideración como prueba de cargo.

No se compadece, ni con las exigencias constitucionales, ni con lo que la Jurisprudencia requiere para dar entrada en un plenario a una diligencia sumarial "ex artículo 730 de la LECrim., la declaración objeto de análisis: fue prestada sin asistencia de Letrado (bien es verdad que cumpliendo las normas del país vecino) y sin que fueran convocadas las partes para poder intervenir en la práctica de dicha diligencia, respetando los privilegios de contradicción , defensa e igualdad de armas procesales.

En cualquiera de los casos, no se precisa, con el grado de pormenorización que en Derecho Penal se exige, cuales son los concretos actos de blanqueo a los que cooperó el acusado Saturnino, ni se acredita su participación en los hechos; más allá de ser autorizado de una cuenta de la que no consta haya detraído determinadas partidas dinerarias.

Por último, la mercantil "COMUNIKALBA LTDA." civilmente responsable, tan solo era titular de una cuenta en la que no se produjeron movimientos significativos indicativos de lavado de dinero de origen ilícito.

Por lo expuesto, procede la absolución de los acusados y civilmente responsables, con declaración de oficio de las costas procesales.

Vistos los preceptos legales citados, los alegados por las partes, y demás de general y pertinente aplicación.