Sentencia Penal 166/2023 Audiencia Provincial Penal de Badajoz nº 1, Rec. 28/2020 de 23 de octubre del 2023

PRIMERO. Valoración de la prueba.

En el plenario resolvimos de forma oral las cuestiones previas propuestas por la defensa del acusado. Damos por reproducido cuanto quedó resuelto en el acto. Cabe precisar en todo caso que no era posible suspender la vista, como se pretendía por el letrado del acusado Bienvenido, a la vista de la incomparecencia del otro acusado inicial Braulio. La razón es sencilla y fue explicitada en el plenario. El mismo estaba declarado en rebeldía mediante Auto de fecha 14 de septiembre de 2021 (acontecimiento 75 de nuestro rollo) tras haberse dictado Auto anterior de fecha 21 de abril ordenado su busca y captura. De esta situación procesal era perfectamente consciente la representación del Sr. Bienvenido, pues ya con anterioridad se suspendió la vista contando el mismo con esta misma defensa, en la que tampoco acudió el citado acusado declarado rebelde. Ocurre que de forma indebida se procedió por la oficina judicial a la citación del mismo, que como señalaba el letrado en el plenario resultó curiosamente positiva en Portugal tras librarse la oportuna carta rogatoria. No obstante, es evidente que no compareció al juicio oral dicho acusado, con lo que, contra el criterio que se sostiene por la defensa, no ha desaparecido la situación procesal de rebeldía. Ni ha aparecido aquel ni se puede, como se pretende por esta parte, suspender sine die el juicio hasta la aparición de ese otro acusado, lo que ni es posible legalmente ni cuenta con sentido jurídico alguno pues el juicio ha sido suspendido en múltiples ocasiones y razones evidentes derivadas de la tutela judicial efectiva y la necesidad de evitar más dilaciones lo impiden.

Entrando ya en la valoración de la prueba practicada en el plenario, debemos partir de ciertas premisas fundamentales. El inciso final del art. 24.2 de la Constitución Española declara que todos tienen derecho a la presunción de inocencia. Esta norma debe ser interpretada, en virtud de la remisión del artículo 10.2 CE, de conformidad, entre otras, con el artículo 11 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, con el 6.2 del

Convenio de Roma y con el 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York. La presunción de inocencia es un derecho de rango constitucional.

En cuanto tal derecho fundamental debe ser tutelado por todos los jueces y tribunales integrantes del poder judicial y goza de la protección extraordinaria del recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional ( art. 53 de la CE y arts. 41 y 44 de la LOTC). Su contenido esencial no es disponible por el legislador, que en todo caso ha de respetarlo ( art. 53.1 CE ), razón por la cual importa definir en qué consiste, como en efecto lo ha hecho el "Tribunal Constitucional a través de la jurisprudencia que vamos a analizar....Desde su primera sentencia al respecto, el Tribunal ha señalado que teniendo la presunción de inocencia el carácter de presunción iuris tantum sólo puede quedar desvirtuada merced a una "mínima actividad probatoria" (STC31/81, fundamento jurídico 3). Ello implica que no puede imputarse al acusado "la carga de probar su inocencia, pues, en efecto, ésta es la que inicialmente se presume como cierta hasta que se demuestre lo contrario" ( STC 124/83, fundamento jurídico 1), de donde se infiere que la "actividad probatoria" o "carga probatoria corresponde a los acusadores y que toda acusación debe ir acompañada de probanzas de los hechos en que consiste" ( STC 77/83, fundamento jurídico 2). La prueba producida ha de ser tal "que de alguna forma pueda entenderse de cargo" ( STC 31/81, fundamento jurídico 3); ha de haberse practicado en el juicio( STC 31/81 fundamento jurídico 3), para de ese modo hacer posible la contradicción( STC

101/85 ,fundamentos jurídicos 6 y 7, y STC 173/85, fundamento jurídico 2); y ha de haberse producido con las debidas garantías procesales ( STC 31/81, fundamento jurídico 2).Por lo tanto para condenar hace falta la certeza de la culpabilidad obtenida de la valoración de la prueba"( STC 55/82, fundamento jurídico 2).Como es la inocencia la que "se presume cierta", si el juez no tiene "certeza de la autoría" debe absolver, porque sólo la certeza desvirtúa la presunción de inocencia. Sólo desde el convencimiento firme se puede condenar, no desde la duda.

Es en este punto donde el derecho fundamental a la presunción de inocencia conserva la proscripción de la duda como base para condenar, pero desde un planteamiento y con una construcción muy distintos. La consagración de la presunción de inocencia como derecho fundamental proscribe la condena en la duda porque establece el hecho inicialmente cierto de que todo hombre es inocente. La interdicción de la condena dubitativa, (esto es, de la formulada por el juez que no tenga certeza de la culpabilidad del acusado), forma parte del contenido esencial del derecho a la presunción de inocencia del que constituye el núcleo ( STC 124/83, fundamento jurídico 1; STC24/84, fundamento jurídico 3; STC 55/82, fundamento jurídico 2). "Se trata, pues, de una presunción iuris tantum que puede ser destruida por pruebas en contra, pero sólo por pruebas, esto es, no por impresiones o apariencias no contrastadas en juicio con arreglo a las normas que regulan la actividad probatoria y con todas las garantías inherentes a un proceso público" ( STC 173/85, fundamento jurídico 1º)."

Partiendo de las anteriores consideraciones debemos examinar la prueba de cargo practicada en el plenario conforme a los principios de contradicción e inmediación. Haremos continuas referencias intercaladas también a la documental aportada en fase de instrucción cuando examinemos la prueba personal practicada, a fin de interrelacionar las manifestaciones de acusado y testigos con dicho refrendo documental relevante.

Respecto a la declaración del acusado Bienvenido , es preguntado en la vista sobre cada una de las tres operaciones objeto del procedimiento. En cuanto a la venta realizada por Leovigildo de una motoniveladora y un compactador, dice que le llamó Braulio sobre unas máquinas que había visto por internet para acompañarlo a probarlas; señala que a este lo conocía de haberle vendido antes una máquina. Lo acompañó a verlas a Ciudad Real. Luego le llamó Leovigildo para decirle que venía con ellas, pero el acusado no estuvo presente en la entrega. Señala que estaba en Madrid. Lo más relevante es que recibió de Braulio una transferencia a una cuenta de su titularidad hablando primero de una suma de 2.500 euros, que fue la cantidad que él retuvo, aunque admite que llegó a su cuenta una suma de 40.000 euros, la cual es precisamente aquella que en fase de instrucción declaró luego Jesús Luis, representante de la empresa Kas Trading B.V, que ingresó para el pago de las dos máquinas. En cuanto al sobrante sobre aquellos 2500 euros le dijo Braulio que lo ingresara en la cuenta de la madre de este.

Desde luego el cobro de esta cantidad es la primera vez que resulta reconocido en autos por el acusado; es más, en declaraciones anteriores de la fase de instrucción comenzó diciendo que ni siquiera conocía a Braulio y que nada sabía de esta operación y memos aún que percibiera por ella cantidad alguna en ningún concepto. Niega en el plenario a preguntas del Fiscal cualquier relación respecto a la posterior venta realizada a la empresa de Braulio y que llevara máquina alguna a ningún lugar. La cuenta a que se refería se encuentra en Portugal.

A la acusación particular sobre esta venta niega que llamara a Leovigildo para hablar sobre la forma de pago ni sobre la reiterada de las máquinas en una primera ocasión. No responde sobre la posibilidad de que el vehículo antedicho se adquiriera en 2 de febrero de 2012, justo después de esta operación con el dinero obtenido con la misma. Es preguntado sobre Alfredo, quien figura en la información registral obrante en autos como administrador único de la empresa Badatúnel, en relación a la declaración testifical de aquel obrante al folio 1129 al referirse que lo llevó a constituir esta empresa y al banco para sacar talonario; y en cuanto al otro testigo Sr. Justo- que como veremos sí ha declarado en la vista a diferencia del anterior- señala que miente al decir que fue Bienvenido quien lo llevó a la Notaría a constituir la empresa Reliex y al negar aquel cualquier actividad en la misma, de ningún tipo (folios 1155 a 1157). Se le pregunta igualmente si conserva el justificante de esa transferencia que dice hizo a la cuenta de la madre de Braulio, que desde luego no figura en las actuaciones.

Lo que si niega como en declaraciones anteriores es su relación con la documentación de la empresa que en esta operación y las restantes figuraba como compradora, Badatúnel. En concreto nos referimos a la encontrada por agentes de la Guardia Civil que lo detuvieron en la primera ocasión (figura el atestado al tomo II folios 202 ss.) el 16 de febrero de 2012. Al folio 211 consta la diligencia de efectos hallados en el vehículo Mercedes S-320 de su titularidad y que usaba el día de la detención. En concreto un libro de facturas en blanco de la empresa Movilusao y Badatúnel (la primera aparece como vendedora en la venta de la máquinas a Jesús Luis); un telefax de adeudo de pago a Kas Trading (empresa de este último) de 40.000 euros de fecha 22 de noviembre de 2011 siendo la beneficiaria la citada Movilusao en la cuenta NUM013; documento bancario de confirmación de la venta de Banco de Crédito Agrícola a nombre de Bienvenido; un sello de caucho de la empresa Badatúnel; talonario de cheques de Banco Guipuzcoano y un pagaré de este mismo banco referido a la cuenta terminada en NUM006. Esto último evidentemente relacionado igualmente con las operaciones objeto del procedimiento. Como vemos se trata de numerosa documentación que poseía materialmente el acusado en su propio vehículo, que lo relaciona directamente con la empresa compradora de la maquinaria y que incluye un talonario del que se extrajeron los efectos para el pago del precio de venta, como luego explicitará el agente de la Guardia Civil que incautó esta documentación. Esta cantidad de 40.000 euros es además la que reconoce recibida el acusado en un primer momento, sin que conste como hemos dicho un ulterior traspaso a persona distinta.

En sus primeras declaraciones manifestó que fue Alfredo la persona que sería titular de toda esa documentación o que en todo caso las habría dejado olvidada en el coche. Este vehículo marca Mercedes era de titularidad en cambio de Bienvenido -como se acredita ya en el atestado de la Guardia Civil- y en él viajaba cuando fue detenido por primera vez. Recordemos que en su primera declaración de 18 de febrero de 2012

(folio 350) negaba en cambio cualquier participación en la compra a Leovigildo, desplazando a Alfredo la propiedad de esos efectos hallados en el vehículo, lo que reiteró en su segunda declaración de fecha 23 de abril de 2012 (folio 488). Finalmente consta una tercera declaración al folio 1528 de la causa y prestada el 20 de julio de 2017 en que el acusado insiste en que no sabe nada del pagaré ni de las operaciones que se le relatan, que no conoce al Sr. Jesús Manuel y a Braulio, como dice en el plenario, solo de haberle vendido una máquina, pero curiosamente señala que "en febrero de 2012 fue detenido y en su coche se encontró un sello de la empresa Badatúnel" sin justificar en absoluto como intenta ahora, que tal efecto no le pertenecía.

Por otro lado, a instancias del Ministerio Fiscal como diligencias complementarias tras el dictado del Auto previsto en el art. 779.14ª Lecrim de 6 de febrero de 2019 se acordó por el instructor diligencias muy relevantes como recabar la información registral de Badatúnel o la titularidad de las cuentas terminadas en NUM006 y NUM012 en que se emitieron los pagarés como hemos visto en la relación de los hechos probados respecto a Pio y Jesús Manuel. Pues bien, obra la información registral a los folios 2664 ss. tratándose de una empresa dedicada a la promoción inmobiliaria que como señalaba la Guardia Civil no tenía actividad alguna y cuyo administrador era Alfredo, del que no consta gerencia ni control alguno de dicha entidad y del que como veremos a continuación, no consta que por su edad pudiera ser gerente de esa empresa. A los folios 2674 ss. consta la información de las dos cuentas. Ambas fueron abiertas con fecha 14 de octubre de 2020 y canceladas el 1 de octubre de 2012 siendo titular de ambas Badatúnel y sin movimiento alguno entre el 1 de septiembre de 2011 y el 31 de mayo de 2012, lo que demuestra que fueron abiertas y utilizadas con el único fin de defraudar a posibles vendedores. Al folio 2677 certifica Banco Sabadell que el apagaré entregado a Leovigildo con n º NUM005 por importe de 171.100 euros fue impagado resultando gastos por importe de 6003,05 euros y que fueron cobrados al perjudicado con fecha 12 de diciembre de 2011.

En relación a la operación con Jesús Manuel niega que participara en esta venta, pero como veremos a continuación el caso es que este lo reconoció perfectamente desde el primer momento en la composición fotográfica que se le mostró. A la acusación particular afirma que no conoce a esta persona. Y respecto a la tercera operación en que figuraba como comprador y perjudicado Pio señala que no ha estado en la población en que se formalizó y niega haberle ofrecido pagaré alguno en pago al mismo.

A su letrado responde que nunca ha querido engañar a Leovigildo y que él no tomó decisión alguna de comprar o vender en esta operación. En cuando a la documentación hallada al tiempo de su detención, Alfredo estaba con él en el conche y que los documentos eran de este, algo que como veremos desmiente el agente de la Guardia Civil que ha declarado al respecto en el plenario.

Pasando a la prueba testifical , declaró en primer lugar Leovigildo sobre la operación en que figuró como vendedor (a los folios 170 ss. presentó los documentos sobre la propiedad de la Motoniveladora y del Compactador, en este último caso con leasing). Presta una segunda declaración obrante al folio 1027 con fecha 5 de noviembre de 2012 en que dejaba bien claro que "de no ser por la intervención directa de Bienvenido no habría accedido al pagaré" que se ofreció como pago finalmente. Señala que fue Bienvenido quien le llamó sobre ella. En la entrega de las máquinas estuvo presente Braulio con otro empleado. El caso es que el pagaré que se le entregó no tenía fondos - consta aportado por el mismo al folio 44, por importe de 171.100 euros- y luego tras la búsqueda de las máquinas las encontró por internet en Holanda y que antes estuvieron en una nave en Portugal. Los agentes declarantes dirán a continuación que estuvieron realizando una localización o búsqueda en este último país. En un principio se ofreció pagar en efectivo por la parte vendedora pero luego se emitió un pagaré con cargo a una cuenta de la empresa Badatúnel. Más explícito resulta cuando afirma que estuvo personalmente con Bienvenido en Puebla de Don Rodrigo, recordando cómo este le dijo que conocía la localidad por un torero al que también conocía. A la acusación particular reconoce que esta operación lo dejó en la ruina, aparte de esos gastos que tuvo por el transporte de las máquinas y gastos bancarios debido al pagaré impagado, al perder el objeto de la venta.

Al letrado de esta explica que en la primera vez acudieron a ver las máquinas tanto Braulio como Bienvenido, y que "supuestamente" este era el que tenía el dinero para pagar. Insiste en que reconoce e identifica en la vista a Bienvenido como la persona que intervino igualmente en la venta, y que le dijo conocer, en este contacto inicial para convencerlo en el trato, que conocía a gente de su pueblo. Ya en fase de instrucción reconoció fotográficamente a Bienvenido como consta en el atestado inicial (folios 16 y 19 de la causa). De hecho, abundando más sobre la intervención personal en la venta de Bienvenido, señala que este fue el que se puso inicialmente en contacto con él (se le mencionan los correos electrónicos que se cruzaron con Braulio obrantes a los folios 51 y 51 de la causa); en ellos le dice Braulio que el jefe era Bienvenido y de hecho fue este quien lo llamó y lo convenció para vender. Reconoce por ejemplo un e-mail de fecha 25 de diciembre de 2011 en que Leovigildo pregunta que "dónde están las máquinas" Preguntado que por qué aceptó el pagaré señala que porque era época de crisis y necesitaba dinero urgentemente.

Al letrado de la defensa señala que el declarante levantó la carga que tenía una de las máquinas (folio 1889). Si bien Bienvenido no estaba en el primer intento de entrega de la maquinaria, fue quien lo llamó para que accediese a que el pago se hiciera, no en efectivo como se dijo en un primer momento, sino mediante pagaré. Y esto lo hizo varias veces- tres o cuatro según dice por semana. Insiste en que también Bienvenido acudió a ver las máquinas la primera vez y que estuvo con él en Ciudad Real donde comieron. No comprobó previamente si el pagaré tenía fondos, confiando en ello, conociendo al otro perjudicado Sr. Jesús Manuel solo después de haber denunciado.

Observamos claramente según la más que creíble versión de este perjudicado, corroborada por la documental antedicha, que el acusado intervino activamente en la venta, que como contrato consensual no exige más que el convenio de las partes sobre el pago del precio y objeto transmitido, correspondiendo la tradición a la fase de consumación. No obstante fue esa decisiva intervención la que propició la entrega de la maquinaria y el pago mediante un pagaré sin fondos; y ello con independencia de que el día convenido para la entrega solo estuviera en el lugar Braulio y otro empleado, y que la entrega material del efecto la hiciere persona distinta al acusado, no enjuiciada ahora.

Declara a continuación este último, Jesús Manuel ratificando a preguntas de la Fiscal que reconoció fotográficamente al acusado Bienvenido y en la vista lo identifica "perfectamente". Consta en efecto ya referenciada su denuncia policial inicial el 12 de enero de 2012 (folio 18) y al folio 823 su declaración testifical con fecha 9 de julio de 2012 por exhorto, acompañando factura y relación de perjuicios a los folios 826 y 827. Al folio 1689 figura un presupuesto aportado por el mismo sobre los perjuicios habidos cuantificándolos en 17506 euros. Desde luego señala que Bienvenido fue una de las personas que se personó en su localidad para comprar y que allí llegaron al trato. Tuvieron que depositar las máquinas en Alburquerque, pero afirma que cuando Braulio llegó no se cumplió lo acordado en cuanto al pago en efectivo; el declarante afirma estar en aquella época "asfixiado" económicamente. En un primer momento le dieron un talón bancario, pero a mitad de camino de vuelta regresó a recuperar las máquinas. En efecto, su madre se desplazó a Badajoz donde se informó de que ese banco no existía y en la sucursal le dijeron que otro perjudicado había acudido con problema similar, refiriéndose a Leovigildo. Tuvo que traer de vuelta las máquinas, sin que tenga duda de que Bienvenido participó en la ventatambién. Aunque solo una persona llamada Braulio estuviera el día de la entrega, el contacto lo tuvo con los dos antes por teléfono. No se fió en definitiva de la operación, reclamando los perjuicios sufridos.

Al letrado de la acusación particular señala que confió en la operación, pero le engañaron, participando los vendedores como iguales en todo momento.

Al letrado de la defensa del acusado indica que en su declaración en fase de instrucción solo hablaba de Braulio, pero insiste una y otra vez que el primero que habló con él fue Bienvenido y que la otra persona estaba callada y no habló. Cuando regresó al lugar de la entrega las máquinas ya estaban a pie de carretera de modo que un poco más y no las recupera. Solo conoce a Leovigildo a raíz de la denuncia, como este mismo dijo recíprocamente.

Esta versión es ratificada por la madre de este último perjudicado, Noelia , quien afirma que en efecto lo llamó su hijo de que fue a Alburquerque a entregar las máquinas y a la mañana siguiente fue al banco, pero el banco en que estaba domiciliado el efecto no existía y había como dijo su hijo otro perjudicado más.

Declara seguidamente el tercer perjudicado, Pio. Consta al atestado ampliatorio referido a la operación en que este fue vendedor a los folios 391 ss. aportándose al folio 397 un pagaré de las mismas características que los anteriores, del Banco Guipuzcoano, debiéndose recordar que un talonario y pagaré de este banco se le ocupó en el vehículo a Bienvenido. Y con fecha 20 de junio de 2012 su declaración en autos previo exhorto al Juzgado de su residencia de Sarriá. Siguiendo la misma dinámica operativa anterior, señala que la operación se concertó en su propia localidad a la que se presentó también el acusado Bienvenido, a parte de una segunda persona. Los dos compraban según entendió perfectamente. Se refirieron a que en Badajoz entregarían las máquinas y pagarían, pero ya les extrañó a él y su hermano que lo acompañaba que los "metieron en Portugal" y además descargaron en un lugar en que no había obra alguna. Desconfiaron aún más porque los vendedores dijeron ir al banco, pero no se fiaron del pagaré que les querían entregar. De hecho, su madre y unos amigos averiguaron antes de la entrega que no tenía fondos. El día de la venta les dijeron que iba a pagar en efectivo y esperaron en la localidad el día siguiente pero un amigo le advirtió de que se trata de un timo. Reconoce en el acto claramente a Bienvenido como uno de los vendedores y que Badatúnel se llamaba la empresa compradora.

Al letrado de la defensa afirma que en su localidad de origen en que se formalizó la venta que es Sarriá también estuvo en compañía de otra persona, en concreto Bienvenido. Insiste en que su hermano y él llegaron a recibir un sobre cerrado el pagaré y de hecho se quedó con una fotografía que le hizo al mismo. Lo que tiene claro es que Bienvenido acompañaba a la otra persona al tiempo de ver la máquina.

Declaró igualmente el testigo de nacionalidad holandesa Jesús Luis. Ratifica sus declaraciones en fase de instrucción que obran al folio 322 y 533 de las actuaciones. En su declaración del 21 de mayo de 2012 ya decía que "trató en persona con Bienvenido" y que los dos compradores "eran socios y formaron un equipo" También insiste en que la transferencia acordada de 40.000 euros habría de ingresarse en una cuenta de Bienvenido, pues "le aclararon que Bienvenido era el titular hiciera la transferencia con sus datos". En ellas señala cuanto afirmaba desde el principio en el atestado inicial (folio 28 de la causa) como es que Braulio le dijo que el titular de la cuenta en que habían de realizar la transferencia del precio (hubo otra parte en efectivo) era de Bienvenido diciendo que "a Bienvenido lo había conocido el día antes mientras se negociaba el acuerdo" Al folio 30 de las actuaciones consta el reconocimiento fotográfico claro de este. Y a los folios 48 ss. los correos intercambiados con Braulio. A los folios 90 ss. además los diversos Anexos en que figuraba la empresa formalmente vendedora de las máquinas llamada "Movilusao" constando el recibo de compra de 80.000 euros a su nombre pagado por Kas Trading

B. V y otro de 5.000 euros, en total 85.000 euros. No tiene dudas de que negoció con Bienvenido, reconociéndolo, como uno de los intervinientes, así como el precio de la venta, pagado parte en efectivo parte por transferencia bancaria. Eran dos personas con las que trató, y ratifica cuando en su declaración en sede de instrucción señaba que le "pareció que eran socios" y que estaban de acuerdo. Lo que sí recuerda es que comprobaron si había leasing en esta concreta operación para asegurarse la titularidad.

Al letrado de la defensa aclara ciertos pormenores de la venta como que en un principio se comprobó que Braulio no era el dueño y que hablaron con el Juzgado por un embargo que existía. Finalmente afirma que con Bienvenido negoció si bien al reconocerlo en la vista, que lo hace sin dudas, entiende que es otra persona, en concreto Braulio. Cuestión ésta que debemos entender de menor relevancia, pues lo verdaderamente importante, visto el largo tiempo transcurrido, es que haya reconocido físicamente al único acusado en este caso, con el que además dice haber tratado el negocio personalmente.

Han declarado igualmente en el plenario los agentes de la GuardiaCivil que intervinieron en las gestiones culminadas con la detención de Bienvenido. Así el agente NUM014 ratifica su intervención en el atestado obrante a los folios 202 ss. Tras la denuncia inicial de Leovigildo buscaron las máquinas y encontraron en el vehículo Mercedes que conducía Bienvenido el día de la detención diversa documentación relevante como talonario del Banco Guipuzcoano, parte y sellos de la empresa Badatúnel recordando, como en efecto consta en el atestado, que faltaban talones que se habían entregado a Leovigildo y en números correlativos al talonario. También comprobaron que la empresa citada tenía domicilio social en Olivenza, pero sin actividad alguna. Deja bien claro que ese día la única persona que estaba en el vehículo era Bienvenido, nadie más. Ratifica que con Pio se siguió el mismo modus operandi que en esta otra operación.

Al letrado de la acusación particular afirma que estuvo presente en la declaración policial de Jesús Luis y que claramente este reconoció fotográficamente a Bienvenido como la persona que contrató con él. Al letrado de la defensa aclara que Alfredo, quien figura como administrador único de Badatúnel en la información registral obrante en autos. No estaba en el lugar al ser detenido Bienvenido. Además, revela un dato interesante, se trata de una persona mayor, de setenta y tantos años que difícilmente podía ser titular o gerente de la empresa mencionada por sus características.

A continuación, declara el agente de la Guardia Civil NUM015 quien era al tiempo de los hechos comandante de puesto de Olivenza dejando el dato antes mencionado de que la empresa Badatúnel llevaba unos diez meses sin actividad alguna en la localidad. Comprobaron que el local estaba cerrado y tras instruir las primeras diligencias las pasaron a la Policía Judicial de Badajoz, a la que pertenece el agente anterior, actuando entre otros entonces el agente que ha declarado en primer lugar. En efecto en el atestado obrante a los folios 3 ss. de las actuaciones consta el domicilio de la empresa en la calle Soledad nº 30 de Olivenza sin actividad desde hacía varios meses (folio 9).

Finalmente declaró la agente NUM016 que recuerda de los hechos el haber intentado localizar las máquinas vendidas por Leovigildo en la frontera con Portugal; aunque no las encontraron sabían que estuvieron en este país un tiempo.

En la sesión reanudada el día 27 de septiembre declaró finalmente Justo , persona que declaró en fase de instrucción con fecha (folio 1156) EL interés de su declaración reside en que como manifiesta fue utilizado a modo de testaferro por el acusado Bienvenido en otra de las empresas que como Badatúnel en realidad dirigía este último hablamos de la empresa Reliex, de la que figura como administrador formal el testigo, según su declaración y que constituyó tras convencerlo Bienvenido para ello, diciéndole que ganarían dinero. Nada de eso ocurrió y sí en cambio una investigación de Hacienda contra el testigo y la celebración de un juicio en que tuvo que pagar 2500 euros. Afirma no conocer la empresa Badatúnel. La operativa seguida con esta persona por parte del acusado, teniéndolo a modo de mero testaferro formal en la citada empresa, da una idea de la dinámica comisiva que también se siguió con la entidad de referencia en los hechos relativos a la venta litigiosa, Badatúnel.

En cuanto a la prueba pericial contamos por una parte con el informe pericial emitido por el perito judicial NUM017, que fue admitido como documental en la vista a falta de toda impugnación. Figura al folio 1286 informe sobre los gastos de transporte y alojamiento de Pio cuantificándolos en la suma de 1756 euros y en el folio 1287 los gastos de transporte por las dos máquinas de Leovigildo, cifrándolos en 3312 euros.

En cuanto al segundo informe pericial fue emitido por el Ingeniero Industrial Sr. Victorio y figura a los folios. 2621 ss. Deja bien claro que excluye del Sr. Jesús Manuel el lucro cesante que este reclamaba por irrelevante al tiempo de determinar el daño real. Los gastos de este los cuantifica en 1800 euros para el transporte y 100 euros de alojamiento, en total 1900 euros. Y respecto a Pio 5076,40 euros por el transporte y 100 euros por el alojamiento en total 5176,40 euros. Determinaba pues el perjuicio económico habido por Jesús Manuel y Pio. La cuestión más controvertida es la valoración del transporte de las máquinas respecto a Pio, que según su opinión tiene un valor real de 5076,40 euros; como explica en el juicio oral no tiene en cuenta la factura realmente aportada por aquel y que figura al folio 469 de las actuaciones, porque a su entender ese es el valor real del perjuicio. Luego veremos esta discordancia.

Valorando en fin de forma conjunta la prueba mencionada y resumiendo el examen anterior, nos encontramos con que consta acreditada la participación con evidente ánimo de lucro y utilizando engaño bastante, del acusado Bienvenido, de modo que de forma causalmente adecuada determinó el desplazamiento patrimonial en el caso de las máquinas de Leovigildo, sin conseguir esto último en el caso de las otras dos operaciones pese a haber realizado todos los actos ejecutivos precisos para ello. En el caso de la primera venta el testimonio del perjudicado como hemos visto es más que claro, congruente con lo manifestado durante toda la fase de instrucción, pues se trata de una declaración verosímil, sin que conste ánimo espurio alguno en el mismo, ya que de nada conocía al ahora acusado, y sin contradicción alguna sustancial en la versión dada. Resulta persistente en la incriminación desde la primera denuncia policial que conllevó la primera detención del acusado, como hemos visto. Se ha identificado a este tanto fotográficamente por Leovigildo en fase de instrucción como en el plenario y la intervención no aparece difuminada como pretende la defensa. Antes bien fue decisiva para que el contrato consensual de compraventa se perfeccionara, por mucho que no estuviera en el momento final en que se realiza la entrega de las máquinas y del efecto entregado para el pago, que carecía de fondos como ha certificado el Banco Sabadell en la forma antedicha. Bienvenido estuvo presente en la visita inicial para ver las máquinas y negoció personalmente la venta, el precio e incluso la forma del pago, intentando en todo momento convencer, con engaño evidente, al vendedor para que aceptara un pagaré sin fondo alguno que le diera cobertura. Que conocía esta última circunstancia es algo notorio, deducido de la prueba practicada. Como su relación con la empresa que formalmente figuraba como compradora, Badatúnel y a tal efecto nos remitidos a esa profusa documentación que se le incautó en su coche el día de la detención. Aunque no figurara como administrador formal de la misma, es evidente su control de facto de la actividad de esa empresa, que curiosamente de nuevo se focalizó en estas operaciones con una dinámica muy similar, sin que conste ninguna otra actividad empresarial de facto. Antes bien al tiempo de la incoación de las diligencias estaba cerrada y ningún movimiento reciente había existido en las cuentas en que se intentó domiciliar el pagaré entregado en las otras dos ventas. Pero es que además consta la participación de Bienvenido en la ulterior venta de las máquinas a la empresa holandesa, siendo reconocido por su representante en el acto de la vista; con la enorme relevancia que igualmente tiene la percepción en cuenta que el propio acusado reconoce como suya de la suma de 40.000 euros como precio de la venta, siendo absurda la tesis esgrimida de que la mayor parte de esa suma iría a la madre de Braulio, algo indemostrado como tesis de descargo.

Aparte de esta venta consumada, nos encontramos con la participación igualmente reconocida del acusado en las otras dos ventas frustradas, no consumadas con entrega del precio. Ha sido identificado por los vendedores Jesús Manuel y Pio, quienes no dudan en atribuirle la capacidad negociadora en la operación, por mucho que de nuevo no estuviera el día fijado para la entrega y materialmente no entregara los pagarés que los propios perjudicados demostraron carecían de fondos. La empresa de nuevo que figura en la documentación formalizada es Badatúnel y debemos reiterar la vinculación evidente del acusado con la misma por la tenencia directa de documentos íntimamente relacionados con la misma. Así de forma prevalente el talonario de pagarés con números correlativos en los que faltaban precisamente los entregados en estas ventas, siendo que no existía movimiento alguno bancario en las cuentas antedichas que permitiera atisbar actividad empresarial alguna, aparte de que Badatúnel estaba meses antes cerrada y sin constancia de actividad real alguna. Que de nuevo conocía la inexistencia de fondos para pagar el precio acordado es evidente por su vinculación directa, material y fáctica con dicha empresa.

SEGUNDO. Calificación jurídica de los hechos probados.

1. Delito de estafa.

Los hechos anteriores son constitutivos de un delito continuado de estafa del art. 248, 249, 250.º.5º CP en relación con el art. 74 CP, todo ello en redacción vigente al tiempo de los hechos según LO 5/2010. En cuanto al delito de estafa, hemos de partir del tenor del artículo 248.1 del Código Penal: "cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno" y de los requisitos necesarios para la concurrencia del delito de estafa, que conforme a constante jurisprudencia del Tribunal Supremo (así, la sentencia número 993/12, de 4 de diciembre de 2012) son los siguientes:

1.- Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno.

2.- Dicho engaño ha de ser "bastante", es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto; la maniobra defraudadora ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado, el doble módulo objetivo y subjetivo desempeñarán su función determinante.

3.- Origen o producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial.

4.- Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, será producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño desencadenante de los diversos estadios del tipo; acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial en sí misma o en un tercero, no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y de perjudicado.

5.- Ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia.

6.- Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudadora, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el "dolo subsequens", es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad de realización".

Es importante resaltar a los efectos de este procedimiento que la estafa se consuma cuando el engañado realiza la disposición patrimonial que provoca el daño en el patrimonio ( SSTS 10.7.91 , 2.5.92 y 17.3.95 ) pero con la matización, que introducen, por ejemplo, las SSTS de 21.10.98 y 15.12.04 , de que el daño patrimonial, en el sentido de disminución del patrimonio causado por la disposición patrimonial del sujeto pasivo engañado, no necesita para su existencia real de la consumación de la compraventa, siendo suficiente con que el patrimonio del sujeto pasivo haya quedado obligado a responder por una relación jurídica cualquiera.

En este caso, concurren todos los elementos del delito de estafa, el engaño precedente, alma y motor del delito patrimonial, el error producido en la víctima, y la disposición patrimonial en el caso de la primera venta realizada por Leovigildo. Este confió de forma errónea en la solvencia que ofrecía el acusado con la entrega del pagaré que finalmente resultó sin fondos. La apariencia de regularidad de la operación, con reuniones anteriores entre aquel y Bienvenido y las llamadas de este convenciéndole para que aceptara finalmente el pagaré a pesar del primer intento de pago en efectivo, permiten apreciar un engaño suficiente, bastante, máxime cuando el propio Leovigildo admite claramente en el plenario que la situación económica difícil por la que atravesaba en ese periodo de crisis económica generalizada, hizo que finalmente confiara en el pago ofrecido. El dolo existente es relevante a efectos penales, claramente antecedente, por cuanto el acusado conocía de antemano que no se iba a pagar el precio, dada la utilización de esa empresa como Badatúnel, sin actividad alguna y sin fondos o cuenta corriente hábil y activa; lo que se deja entrever claramente también de la inmediata venta de las máquinas a una empresa extranjera para obtener cuanto antes un beneficio económico efectivo. Que se conocía pues, intencionadamente esa falta de fondos, es notorio en este caso. El desplazamiento patrimonial se produjo en esta primera venta, a diferencia de las otras dos, que quedan pues en tentativa.

Que en estas otras dos ventas concurrió igualmente ese dolo antecedente, con engaño bastante, surge de la misma dinámica comisiva utilizada: contacto y negociación previa de Bienvenido con los vendedores a sabiendas de que no se iba a pagar precio alguno real en la operación por la idiosincrasia de la empresa utilizada como compradora formal e intento de pago final con un pagaré sin fondos, que por el recelo final de estos vendedores no fue aceptado como forma de pago.

Diremos que en cuanto al delito de estafa consumado en que fue vendedor Leovigildo ya concurre la circunstancia agravante específica del art. 250.1.5º CP de superar ese perjuicio causado los 50.000 euros. No es preciso acudir a la suma de los precios de venta de las tres operaciones para hallar este perjuicio.

La acusación particular solicita la concurrencia de la circunstancia 6del artículo 250.1 CP . No concurre. El precepto agrava la conducta cuando "se cometa con abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional".

La aplicación de esta circunstancia a los delitos de estafa o apropiación indebida es muy restrictiva por parte del Tribunal Supremo porque no hay que olvidar que en ambos hay ínsita una relación fugaz o permanente en la que se crea un cierto vínculo de confianza. Un primer acercamiento a la temática suscitada puede hacerse de la mano de la STS 785/2006 , (junto a las SSTS 2232/2001, de 22 de noviembre , 890/2003, de 19 de junio , 626/2002, de 11 de abril , 368/2007, de 9 de mayo , ó 371/2008, de 19 de junio ): "Hemos dicho ( STS 383/2004, de 24 de marzo ), que en cuanto a la apreciación del subtipo agravado previsto en el artículo 250.7ª CP , abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, ha señalado la Jurisprudencia de esta Sala (ver STS núm. 890/03 ) que tal como señalan las Sentencias de 28 abril de 2000 y la 626/2002, de 11 de abril , la aplicación del subtipo agravado por el abuso de relaciones personales del núm. 7 del artículo 250 del Código Penal queda reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente, en definitiva un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario, tal quebrantamiento se encuentra ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa ( Sentencias 2549/2001, de 4 de enero de 2002 , y 1753/2000, de 8 de noviembre )".

Hay que ser cuidadosos y restrictivos en la aplicación del art. 250.1. 6º en los delitos de estafa para exigir "algo más" y soslayar el grave riesgo de incurrir en un bis in ídem...

En este mismo sentido las sentencias núm. 37/2013, de 30 de enero y 1218/2001, de 20 de junio que precisa que la agravación específica aparece caracterizada "por la especial naturaleza de la fuente que provoca la confianza, lo que supone que la aplicación de la agravación debe derivarse de una relación distinta de la que por sí misma representa la relación jurídica que integra la conducta engañosa. Es decir, el presupuesto de la agravación responde a una confianza anterior y distinta de la que se crea con la conducta típica del delito de apropiación o estafa". En igual sentido las SSTS. 785/2005 de 14 de junio , 383/2004 de 24 de marzo y 626/2002 de 11 de abril , recuerdan, que la aplicación del subtipo agravado por el abuso de relaciones personales del núm. 7 del artículo 250 del Código Penal , quedaba reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente, en definitiva un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario, tal quebrantamiento se encuentra ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa.

Igualmente, la sentencia del Alto Tribunal núm. 979/2011 reseña "...la necesidad de ponderar cuidadosamente la aplicación de esta agravación, en la medida en que, en la mayor parte de los casos, tanto el engaño que define el delito de estafa como el quebrantamiento de confianza que es propio de la apropiación indebida, presentan significativos puntos de coincidencia con la descripción del tipo agravado ( STS 634/2007, de 2-7). De modo que la aplicación del subtipo agravado por el abuso de relaciones personales del núm. 7 del artículo 250 del Código Penal queda reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente; en definitiva, un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario tal quebrantamiento se encontraría ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa (STSS 1753/2000, de 8-11; 2549/2001, de 4-1; 626/2002, de 11-4; 890/2003, de; 383/2004, de 24-III; 813/2009, de 13-7; y 1084/2009, de 29-10)".

Del mismo modo, tiene establecido el Tribunal Supremo que la confianza de la que se abusa y la lealtad que se quebranta deben estar meridianamente acreditadas, pudiendo corresponder a especiales relaciones profesionales, familiares, de amistad, compañerismo y equivalentes, pero han de ser objeto de interpretación restrictiva, reservándose su apreciación para casos en los que, verificada esa especial relación entre agente y víctima, se aprecie manifiestamente un atropello a la fidelidad con la que se contaba ( STS 371/2008, de 19-6 ).

Partiendo de esa postura restrictiva a la admisibilidad (la apreciaciónes posible pero la presunción es la de incompatibilidad), en este caso seentiende que no se da ese plus. Una cosa es la confianza inicial que se genera en la parte vendedora y ahora acusado para realizar la venta y que forma parte de la propia dinámica comisiva utilizada para engañar, y otra es que se de ese elemento añadido. No consta que hubiera habido más relaciones mercantiles previas entre las partes ni que la empresa Badatúnel contara con una credibilidad empresarial per se, que generase esa confianza inicial en la parte vendedora como para aplicar pues esta agravante. Ni consta relación de amistad o confianza íntima alguna entre los tres vendedores y el comprador acusado, que de nada se conocían antes de las operaciones. En definitiva, esa necesidad de clara acreditación que exige la doctrina jurisprudencial en estos casos no aparece en modo alguno aquí.

En todo caso, esta dinámica comisiva idéntica que hemos descrito en los tres casos, con una inmediatez temporal evidente en las fechas en que se perfeccionaron las ventas, realizándose una visita previa y la inmediata negociación intentando de todo punto que se aceptara un pagaré por el vendedor y domiciliado en la misma entidad bancaria, los objetos de la venta similares en cuanto a la maquinaria de que se trataba y la intervención en ellas de la citada empresa sin actividad alguna Badatúnel, permite deducir que nos encontramos ante la figura del delitocontinuado del art. 74 CP .

Es indiferente que parte de los delitos imputados estén cometidos en tentativa. La unidad de propósito es lo relevante en estos casos, de modo que las formas imperfectas de ejecución quedan también integradas en el plan propio del delito continuado (según jurisprudencia del tribunal Supremo vgr. Sentencia 1179/1999 de 9 de julio) salvo que alguna de las figuras conllevare un cambio de tipificación. Lo que aquí no ocurre atendiendo a las cuantías representadas por los precios de venta de las compraventas frustradas, de relevante cuantía igualmente. Piénsese en el absurdo jurídico que sería penar como delito continuado tres delitos de estafa consumados y no hacerlo si dos de ellos lo fueren en grado de tentativa, lo que obligaría a sancionarlos separadamente, con el consiguiente perjuicio para el sujeto activo.

El Auto del Tribunal Supremo de 5 de diciembre de 2000 concreta dichos requisitos en los siguientes términos:" La especificación del delito continuado del artículo 74 CP (EDL 1995/16398) requiere, según la Jurisprudencia de esta Sala II, la concurrencia de una serie de requisitos:

a) pluralidad de hechos, ontológicamente diferenciables, que no hayan sido sometidos al enjuiciamiento y sanción por parte del órgano judicial, pendientes, pues, de resolver en el mismo proceso;

b) dolo unitario, no renovado, con un planteamiento único que implica la unidad de resolución y de propósito criminal. Se trata de un dolo global o de conjunto como consecuencia de la unidad de designio. Requiere, en definitiva, como una especie de culpabilidad homogénea, una trama preparada con carácter previo, programada para la realización de varios hechos delictivos, aunque puedan dejarse los detalles concretos de su realización para precisarlos después, conforme surja la oportunidad de ejecutarlos, siempre, sin embargo, con la existencia de elementos comunes que pongan de manifiesto la realidad de esa ideación global. Es, en suma, el elemento básico y fundamental del delito continuado, que puede ser igualmente un dolo continuado cuando la conducta responda al aprovechamiento de idéntica ocasión;

c) unidad de precepto penal violado o, al menos, de preceptos

semejantes y análogos, es decir, una especie de "semejanza del tipo";

d) homogeneidad en el "modus operandi", lo que significa la uniformidad entre las técnicas operativas desplegadas o las modalidades delictivas puestas a contribución del fin ilícito; y e) identidad de sujeto activo en tanto que el dolo unitario requiere un mismo agente, lo que no es óbice para la posible implicación de terceros colaboradores, cuyas cooperaciones limitadas y singulares quedarían naturalmente fuera del juego de la continuidad".

Como hemos dicho anteriormente, es plenamente compatible la concurrencia de la agravante específica del art. 250.1.5º P con el delito continuado al no tener que sumar los precios de venta de las tres operaciones para llegar a dicha cuantía. Más adelante al individualizar la pena analizaremos la opción de imponer la pena en su mitad superior ex art. 74.1 CP atendiendo a la jurisprudencia existente.

2.Es objeto de imputación, solo por la acusación particular, el delito de blanqueo de capitales del art. 301 CP con la agravación previstaen el art. 303 CP . El apartado primero del artículo 301.1 del CódigoPenal establece una modalidad dolosa, cuando dispone que " el que adquiera, posea, utilice, convierta, o transmita bienes, sabiendo que éstos tienen su origen en una actividad delictiva, cometida por él o por cualquiera tercera persona, o realice cualquier otro acto para ocultar o encubrir su origen ilícito, o para ayudar a la persona que haya participado en la infracción o infracciones a eludir las consecuencias legales de sus actos (...)". El apartado tercero prevé la comisión por imprudencia grave de este delito, con una atenuación en la pena.

Los requisitos objetivos del delito de blanqueo de capitales ( STS 1080/2010 de 20 de octubre) son los siguientes:

1º.- La existencia de bienes que tengan su origen en un delito.

2º.- Un acto, cualquiera que sea y, concretamente los de adquisición, conversión o transmisión de dicho bien.

3º.- Que ese acto tenga una finalidad que se tipifica bajo dos modalidades: a) ocultar o encubrir ese origen ilícito, o b) que el partícipe en el origen ilícito eluda las consecuencias legales de su acto.

El elemento subjetivo del tipo aparece configurado, entre otras, por la Sentencia del Tribunal Supremo 690 de 27 de octubre de 2015.

"El tipo subjetivo del injusto exige que el autor del blanqueo, además de con esos componentes subjetivos de la finalidad a la que dirige su comportamiento, actúe dolosamente o por imprudencia grave.

No todo acto de "adquisición, conversión o transmisión" del bien de ilícito origen es un comportamiento típico sino que como para los demás actos a que se refiere el apartado 1 del artículo 301, se requiere también, para que la adquisición, conversión o transmisión sea típica, que se ordene por los autores a las finalidades antes indicadas. De ahí que una adquisición o transmisión de un bien generado en un delito es en sí mismo un acto, en principio "neutro" que requiere aquella doble eventual finalidad de ocultación de la ilicitud o ayuda a elusión de consecuencias, para adquirir relevancia- típica penal.

El principal problema que plantea este juicio de subsunción es solventar la barrera que supone entender que su participación se produce una vez consumado el delito, en la fase de agotamiento del mismo, por cuanto entendemos que la transferencia, con inclusión del destinatario, es lo que consuma la estafa. En relación al dolo sobre el delito previo, no son suficientes las meras sospechas, pero tampoco que conozca los detalles respecto de su tipicidad.

El delito de blanqueo equivale a encubrir o enmascarar el origen ilícito de los bienes y se castiga aquellas conductas que tienen por objeto adquirir, convertir, transmitir o realizar cualquier acto semejante con bienes que se sabe que tienen su origen en un delito con la finalidad de ocultar o encubrir su origen ilícito o ayudar a la persona que haya participado en la infracción a eludir las consecuencias legales de sus actos. En relación con los bienes, debemos significar que no se trata de los que constituyen el objeto material del delito antecedente grave, sino de aquéllos que tienen su origen en el mismo. Por ello, los bienes comprenden el dinero o metálico así obtenido.

No puede olvidarse que la razón de política criminal de estos tipos delictivos es evitar que los autores de delitos logren la incorporación al tráfico económico legal, de los bienes, dinero, ganancias y beneficios procedentes de sus actividades delictivas. Político criminalmente, disminuye el incentivo del comportamiento delictivo que sus autores no puedan disfrutar de lo ilícitamente obtenido logrando la apariencia de licitud que haga jurídicamente incuestionable dicho disfrute.

La esencia del tipo es, por tanto, la expresión "con la finalidad de ocultar o encubrir el origen ilícito". Finalidad u objeto de la conducta que debe encontrarse presente en todos los comportamientos descritos por el tipo. Esta posición restrictiva, que evita interpretaciones desmesuradas del delito de blanqueo, reiterando el criterio de la de 2010, se asume nuevamente en la STS nº 506/2015 de 27 de julio . El Código Penal sanciona como blanqueo de capitales aquellas conductas que tienden a incorporar al tráfico legal los bienes, dinero y ganancias obtenidas en la realización de actividades delictivas, de manera que superado el proceso de lavado de los activos, se pueda disfrutar jurídicamente de ellos sin ser sancionado.

En concreto el art. 301 del Código Penal sanciona como responsable del delito de blanqueo a quien adquiera, posea, utilice, convierta, o transmita bienes, sabiendo que éstos tienen su origen en una actividad delictiva, cometida por él o por cualquier tercera persona, o realice cualquier otro acto para ocultar o encubrir su origen ilícito, o para ayudar a la persona que haya participado en la infracción o infracciones a eludir las consecuencias legales de sus actos. No nos encontramos, en consecuencia, en el 301.1 ante dos grupos de conductas distintas, las de mera adquisición, posesión, utilización conversión o transmisión de bienes procedentes de una actividad delictiva, conociendo su procedencia, y las de realización de cualquier otro acto sobre dichos bienes con el objeto de ocultar o encubrir su origen ilícito, lo que conduciría a una interpretación excesivamente amplia de la conducta típica y a la imposibilidad de eludir la vulneración del principio "non bis in ídem" en los supuestos de auto blanqueo.

Por el contrario, el art 301.1 CP solo tipifica una modalidad de conducta que consiste en realizar actos encaminados en todo caso a ocultar o encubrir bienes de procedencia delictiva, o a ayudar al autor de esta actividad a eludir la sanción correspondiente. Con esta interpretación, más restrictiva, evitamos excesos, como los de sancionar por auto blanqueo al responsable de la actividad delictiva antecedente, por el mero hecho de adquirir los bienes que son consecuencia necesaria e inmediata de la realización de su delito

La finalidad de encubrir u ocultar la ilícita procedencia de los bienes o ayudar a los participantes del delito previo constituye, en consecuencia, un elemento esencial integrante de todas las conductas previstas en el art. 301.1 C.P . Esta conclusión se justifica porque el blanqueo pretende incorporar esos bienes al tráfico económico legal y la mera adquisición, posesión, utilización, conversión o transmisión constituye un acto neutro que no afecta por sí mismo al bien jurídico protegido".

Pues bien, entendemos que no concurren los requisitos típicos de dicho delito en este caso. En primer lugar, debemos destacar que ningún esfuerzo de ningún tipo ha realizado la acusación particular, única que ha calificado por esta infracción, para subsumir los hechos declarados probados en su escrito de calificación, en el delito mencionado. Ninguno a lo largo del juicio oral, incluida la fase de informe final. Partiendo de dicha premisa básica, este tribunal entiende que no estamos ante la finalidad esencial del acusado de ocultar o encubrir el origen ilícito de los bienes objeto del delito de estafa. Y lo decimos porque lo que se hace es vender la maquinaria inmediatamente después de cometer el delito, el mismo objeto de la estafa anterior, para traducirlo en dinero, que también de forma inmediata se percibe. Estamos pues ante la fase de agotamiento del delito de estafa, pero revelador del ánimo de lucro del acusado sin más. Las circunstancias en que se produce la venta a la empresa holandesa, que han sido explicadas más arriba, y explicadas por su representante legal, abonan esta tesis.

De ahí que de este delito deba ser absuelto el acusado.

TERCERO. Autoría.

De los hechos declarados probados es autor el acusado por ser quien ha ejecutado materialmente los mismos ex arts. 27 y 28 CP.

CUARTO. Circunstancias modificativas de la responsabilidadcriminal.

Concurre la circunstancia agravante de reincidencia en el acusado ex art. 22.8 CP atendiendo a la existencia de una condena anterior por el mismo delito de estafa como se deduce claramente de su hoja histórico penal. Se trata de la sentencia firme de fecha 28 de mayo de 2010 dictada por el Juzgado de lo Penal n º 1 de Badajoz en el seno del PA n º 266/2009, Ejecutoria 370/2010, por un delito de estafa del art. 248 CP, pro el que fue condenado a la pena de un año de prisión, computable pues claramente a la fecha de comisión de los hechos según nuestra relación de hechos probados.

Igualmente concurre la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 CP que vamos a apreciar como simple solamente por las razones siguientes.

La valoración de la actuación de los órganos del Estado como factor determinante de la existencia, o no, de dilación indebida no puede hacerse atendiendo a cánones o estándares subjetivos sino objetivos. La dilación se proyecta en la culpabilidad pues el indebido transcurso del término, el abuso del proceso en terminología inglesa, hace que el inculpado sufra por adelantado las consecuencias de su sometimiento al proceso por lo que, de conformidad con la doctrina de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, adoptada en el Pleno no Jurisdiccional de 21 de mayo de 1999, dicha dilación permite, por la vía de la atenuante analógica del artículo

21.6 CP, introducida actualmente por la LO 5/2010 en el párrafo 6º del referido artículo, actuar como factor reductivo del reproche.

En los casos en que esta Sala hace referencia a ello, por ejemplo, STS 30.3.2010, lo que debe entenderse es que la gravedad de la pena debe adecuarse a la gravedad del hecho y en particular a su culpabilidad, y que, si la dilación ha comportado la existencia de un mal o privación de derecho, ello debe ser tenido en cuenta para atenuar la pena. Siendo así en relación a la atenuante de dilaciones indebidas, la doctrina de esta

Sala, por todas SSTS. 875/2007 de 7.11 , 892/2008 de

26.12 , 443/2010 de 19.5 , 457/2010 de 25.5 , siguiendo el criterio interpretativo del TEDH en torno al art. 6 del Convenio para la Protección de Derechos Humanos y de las Libertadas Fundamentales que reconoce a toda persona "el derecho a que la causa sea oída en un plazo razonable", ha señalado los datos que han de tenerse en cuenta para su estimación, que son los siguientes: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los procesos de la misma naturaleza en igual periodo temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, su conducta procesal y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles.

Por ello, el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que no es identificable con el derecho procesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. Se trata, por lo tanto, de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien reclama. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Solé y Martín de Vargas C. España y las que en ellas se citan).

Esta misma jurisprudencia entiende que no cabe apreciar la atenuante si no se hace referencia alguna o se especifican posibles periodos de retraso injustificados o trámites en los que haya acontecido paralización gratuita de la presente causa penal. Omite completamente referencia alguna a posible episodio de dilación y se limita a efectuar una mera referencia genérica a su concurrencia, y recordamos que es jurisprudencia también sabida y conocida aquella que al respecto nos dice " que deben indicarse los trámites o momentos procesales de paralización que se consideren indebidamente producidos", no valiendo una mera alegación o invocación genérica y sin puntualizar los posibles momentos de paralización del proceso.

Como nos recuerda muy recientemente la STS 11 de febrero de 2021 ( ROJ: STS 556/2021- ECLI:ES:TS:2021:556) cabe hacer una serie de precisiones en cuanto a la duración y paralización de un proceso cualesquiera a efectos de poder aplicar esta circunstancia:

"Como recordábamos en nuestra sentencia 388/2016, de 6 de mayo , nuestra Jurisprudencia ha apreciado la atenuante con el carácter de muy cualificada en supuestos en los que se habían producido paralizaciones de notable consideración. Así en la STS 551/2008, de 29 de septiembre , ante la tardanza de 5 años y medio en sede de la Audiencia, pendiente de la celebración del juicio oral terminada la instrucción o y en la STS 630/2007, de 6 de julio , por la paralización indebida por tiempo de 4 años, en esas mismas condiciones.

Y la misma sentencia, con cita de la STS 416/2013, de 26 de abril , respecto a la duración total del proceso, compendiábamos que en las sentencias de casación se suele aplicar la atenuante como muy cualificada en las causas que se celebran en un periodo que supera como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio. Así, por ejemplo, se apreció la atenuante como muy cualificada en las SSTS 291/2003, de 3 de marzo, por ocho años de duración del proceso ; en la sentencia 655/2003, de 8 de mayo, por 9 años de tramitación ; en la sentencia 506/2002, de 21 de marzo, nuevamente ante 9 años de duración ; en la sentencia 39/2007, de 15 de enero , por un plazo que alcanzó un total de 10 años; o de 15 años en la sentencia 896/2008, de 12 de diciembre ; o incluso en la STS 132/2008, de 12 de febrero , que estimó la atenuante muy cualificada al tratarse de una causa iniciada en el lejano año 1990.

En todo caso, hemos expresado también que los plazosanteriormente expuestos son de referencia relativa, en función a que laduración venga más o menos justificada por las circunstancias concretasde la investigación y enjuiciamiento. No resulta así extraño que hayamos apreciado la especial cualificación en supuestos en los que el procedimiento, desde el inicio de la instrucción hasta la sentencia, duró 7 años ( SSTS 941/2005, de 18 de julio o 1067/2006, de 17 de octubre , entre otros), o incluso periodos inferiores en atención a la complejidad de la causa ( STS 742/2003, de 22 de mayo ; 658/2005, de 20 de mayo o 630/2007, de 6 de julio )".

Pues bien, en este caso es cierto que la defensa del acusado esgrimió la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas solo en el acto del plenario, sin invocación precia en momentos anteriores del proceso, lo que no excluye su posible aplicación por esta Sala, autorizada a hacerlo en beneficio del reo si es necesario. Examinando la tramitación de las presentes actuaciones comprobamos lo siguiente.

Las diligencias previas se incoaron mediante Auto de fecha 30 de diciembre de 2011. Realizándose multitud de trámites en el primer periodo se produjo la detención del acusado Bienvenido con fecha 16 de febrero de 2012 (folios 202 ss.) el cual llegó como hemos visto anteriormente a prestar hasta tres declaraciones en fechas 18 de febrero de 2012 (folio 350), 23 de abril de 2012 (folio 488) y 20 de julio de 2017 (folio 15) dado el número de perjudicados existentes y la continua variación de las circunstancias de comisión de diversos delitos ;los perjudicados fueron tres finalmente, aunque durante la instrucción surgió otra persona más llamada Don Onesimo, cuya denuncia figura a los folios 617 ss. de la causa y cuya declaración consta con fecha 1 de octubre de 2012 al folio 901. El hecho de que existieran perjudicados radicados fuera del partido judicial de Olivenza motivó la libranza de continuos exhortos, siendo además uno de los investigado, Braulio, de nacionalidad portuguesa, lo que motivó igualmente libramiento de diversas cartas rogatorias tanto para la práctica de declaraciones como para requerimientos por las medidas cautelares adoptadas. Observamos el escrito presentado al folio 936 de las actuaciones por la empresa Obras Públicas y Excavaciones Jesús Nicolás Velasco S.L en que ya hace constar las continuas ramificaciones de otras empresas, como DIRECCION000 C.B y la complejidad inicial existente. De hecho, comprobamos que el Tomo IX de las actuaciones se inicia con un atestado de fecha 12 de junio de 2018 referido a hechos distintos a los que finalmente se un incluido en los escritos de calificación, relativos a una estafa en la que se implicaba igualmente a Bienvenido y otras personas.

Ocurre que si bien estos trámites se concentran en los primeros años de instrucción(así la pericial judicial del perito NUM017 se produce ya el 28 de marzo de 2014 , la del perito Sr. Victorio se produce mucho más tarde, en informe de fecha 21 de diciembre de 2018, dictándose a continuación Auto de transformación en procedimiento abreviado el 6 de febrero de 2020 y tras la práctica de diligencias complementarias solicitada por el Ministerio Fiscal la apertura del juicio oral se produce con Auto de fecha 14 de junio de 2019 consiguiéndose la notificación al acusado Braulio solo un año más tarde el 26 de junio de 2020. El oficio de remisión de las actuaciones se produce con fecha 8 de julio de 2020.

La duración global de esta fase de instrucción e intermedia ante el Juzgado discurre en un tiempo excesivo, entre diciembre de 2011 y julio de 2020, aunque como hemos visto no todo el tiempo es imputable a la tramitación propia del órgano judicial sino a las características del objeto investigado.

Tras la remisión de las actuaciones a este tribunal para el enjuiciamiento por los trámites de procedimiento abreviado las dilaciones que se hayan podido producir son exclusivamente imputables a quienes han sido acusados en el mismo, sin falta de diligencia alguna de esta Audiencia. Así se dicta con fecha 4 de noviembre de 2020 Auto de admisión de las pruebas y se señala el juicio para los días 13 a 15 de abril de 2021, suspendiéndose en una primera ocasión por incomparecencia de uno de los acusados, Braulio, respecto del que se dicta con fecha 21 de abril de 2021 Auto de busca y captura y se le declara en rebeldía mediante Auto de fecha 14 de septiembre de 2021. El segundo señalamiento fijado para el día 14 de septiembre de 2021 se suspende por cambio de letrado del acusado Bienvenido. El tercero de fecha 5 de abril de 2022 por falta de presentación en el juicio del abogado inicial de este último: realizándose un cuarto señalamiento para el día 9 de febrero de 2023 la causa de suspensión fue por renuncia del letrado Sr. Gallardo Masa, del citado acusado. Se realiza nuevo señalamiento para el día 2 de marzo que se suspende por coincidencia de señalamientos del nuevo letrado del Sr. Bienvenido (acontecimiento 170) y finalmente se consigue la celebración del juicio el día 6 de septiembre (sexto señalamiento) si bien debió interrumpirse la vista para su reanudación el día 27 de septiembre en el plazo legal de treinta días por incomparecencia de tres de los testigos citados y no comparecidos.

Como vemos en esta fase de enjuiciamiento ninguna dilación se puede imputar al órgano judicial, y sí en cambio toda ella a las diversas vicisitudes ofrecidas por los acusados en el procedimiento.

Teniendo en cuenta en definitiva esa duración total de la fase de instrucción e intermedia ante el Juzgado de Instrucción antedicha, que se extendió desde el año 2011 hasta el año 2020, aunque las circunstancias como hemos visto motivaron en parte esa duración, aplicamos como simple la atenuante de dilaciones indebidas.

QUINTO. Individualización de la pena.

Ante todo, en el caso del delito continuado de estafa, como razonábamos ya anteriormente, cabe la imposición de la pena en la mitad superior prevista en el art. 250 CP (de tres años, seis meses y un día a seis años).

En este sentido debemos de resaltar que mientras que el art. 74 1 del Código Penal dispone en los casos de ejecución de un plan preconcebido o de aprovechamiento de idéntica ocasión, los hechos que ofendan a uno o varios sujetos e infrinjan preceptos iguales o similares serán castigados como un delito continuado "con la pena señalada para la infracción más grave, que se impondrá en su mitad superior, pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado", en el caso de delitos patrimoniales el art. 74.2 dispone otra regla distinta puesto que dispone que en este tipo de casos " se impondrá la pena teniendo en cuenta el perjuicio total causado".

Para reconducir lo que podría pensarse que es un problema de incompatibilidad se dictó el Acuerdo del Pleno no de la Sala Segunda de 30-10-07; se establece en dicho acuerdo que "el delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena; cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado; la regla primera, artículo 74. 1 del Código Penal queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración ".

En aplicación del mencionado Acuerdo la STS de 13-11-07 entiende " que si bien el artículo 74. 2 constituye una regla específica para los delitos patrimoniales, tal especificidad solo se refiere a la determinación de la pena básica sobre la que debe aplicarse la agravación, de forma que el artículo 74.1 es aplicable como regla general cuando se aprecie un delito continuado, salvo en aquellos casos en los que tal aplicación venga impedida por la prohibición de doble valoración. Dicho de otra forma, la agravación del artículo 74.1 solo dejará de apreciarse cuando la aplicación del artículo 74.2 ya haya supuesto una agravación de la pena para el delito continuado de carácter patrimonial ".

En orden a la individualización de la pena y encontrándonos ante un delito continuado de estafa, siendo además una infracción contra el patrimonio, es de aplicación lo dispuesto en el artículo 74.2 del código penal, según el cual se impondrá la pena teniendo en cuenta el perjuicio total causado, que en el caso de autos al exceder de los 50.000 € la pena a imponer seria en aplicación del artículo 250 del CP, la comprendida entre uno y seis años de prisión y multa de entre seis y doce meses, señalándose como cuota diaria la de seis euros. No siendo de aplicación la regla primera del artículo 74 del CP pues ello vulneraria la prohibición de doble valoración, según el Acuerdo alcanzado por el pleno no jurisdiccional de la Sala II del TS de fecha 30 de octubre de 2007. En este sentido señala la STS Sala de lo Penal de 19 de abril de 2017 que "El Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en su reunión de 30 de octubre de 2007, acogió como doctrina correcta reafirmada de manera pacífica en nuestra jurisprudencia posterior- que si bien el artículo 74.2 del Código Penal constituye una regla específica para los delitos patrimoniales, tal especificidad solo se refiere a la determinación de la pena básica sobre la que debe aplicarse la agravación, de forma que el artículo 74.1 del Código Penal es aplicable como regla general cuando se aprecie un delito continuado, salvo en aquellos casos en los que tal aplicación venga impedida por la prohibición de doble valoración. Dicho de otra forma, la agravación del artículo 74.1 sólo dejará de apreciarse cuando la aplicación del artículo 74.2 ya haya supuesto una agravación de la pena para el delito continuado de carácter patrimonial; esto es, cuando la agravación contemplada en el artículo 250.1.5 del Código Penal vigente se hubieren alcanzado por la suma de las diferentes infracciones, acudir a la agravación del apartado 1 del artículo 74, vulneraría la prohibición de doble valoración de una misma circunstancia o de un mismo elemento, pues, de un lado, se habría tenido en cuenta para acudir al artículo 250.1.5º con la consiguiente elevación de la pena, y, de otro lado, se valoraría para acudir al artículo 74.1, agravándola nuevamente ( SSTS 950/2007; 28/2008, de 26 de mayo ; 764/2008 de 20 de noviembre; 860/2008 de 17 de diciembre ; 365/2009, de 16 abril ; 581/2009, de 2 de junio o 22/2013, de 17 de enero).

En este caso, la circunstancia de que ya la primera de las ventas realizadas con Leovigildo fue consumada y tenía un precio superior a esos 50.000 euros permite apreciar la figura del delito continuado y aplicar la pena legalmente prevista en su mitad superior.

Partiendo de que debemos aplicar la pena prevista para el delito de estafa, tanto la de prisión como la multa, en su mitad superior, partimos igualmente de que concurre una circunstancia agravante de reincidencia y una simple de dilaciones indebidas. El art. 66.1.7ª CP dispone que "cuando concurran atenuantes y agravantes, las valorarán y compensarán racionalmente para la individualización de la pena. En el caso de persistir un fundamento cualificado de atenuación aplicarán la pena inferior en grado. Si se mantiene un fundamento cualificado de agravación, aplicarán la pena en su mitad superior".

En este caso estimamos que ambas circunstancias tienen idéntico poder o eficacia. Debemos en consecuencia compensarlas y aplicar la mitad superior a que nos obliga el delito continuado que en el caso de la pena de prisión va de tres años y medio a seis años y para la multa de nueve meses a un año. Atendiendo a las circunstancias del caso concreto en que existen tres perjudicados, a la cuantía total de las tres operaciones- dos de ellas frustradas- y a que se utilizó una empresa sin actividad alguna que indujo al error de los vendedores de manera más eficiente optamos por aplicar la pena de 4 años de prisión y de 10meses de multa.

Se impone la pena accesoria ex art. 56 CP de inhabilitación especial de derecho de sufragio pasivo que ha de acompañar a la pena de prisión impuesta.

En cuanto a la cuota de la multa impuesta, optamos por la de 8euros. El criterio con que ha de operarse fundamentalmente es el de la situación económica del reo, como indica el art. 50.5 del Código Penal . A este respecto, la jurisprudencia del Tribunal Supremo viene entendiendo que una cuota de 6 u 8 euros diarios cabe incluso en los casos en que no existan datos suficientes sobre la capacidad económica del acusado, por estimar que dentro de los márgenes que previene el art. 50.4 (de 2 a 400 euros diarios) esas cuantías se encuentran dentro de los límites mínimos de la pena. Así se indica que, si se dividiese ese marco legal en diez tramos, la cuota de 6 u 8 euros no sólo estaría en el escalón más bajo sino además en la esfera inferior de dicho tramo. Así pueden citarse las SSTS de 8/05/2019, diez euros en las SSTS

03/05/2012, 19/05/2012, 15/04/2016 y 07/10/2021 (considerada como cuota "residual o subsidiaria"), doce en la STS 26/07/2018, quince en STS 18/04/2009, por citar algún ejemplo de la doctrina establecida también en las siguientes SSTS:

09/02/2011, 17/12/2013, 13/11/2014, 21/07/2016, 25/11/2019y 20/07/ 2020.

Esta doctrina legal, reserva las cuotas inferiores a los supuestos de indigencia, pobreza o precariedad notoria, como así recogen las STS de 10 de febrero de 2011 y de 21 de septiembre de 2010, a título de ejemplo, y también la SAP de Valladolid de 22 de febrero de 2012. En base a todo ello, se estima que la cuota de seis euros diarios es adecuada teniendo en cuenta que no consta que la recurrente se encuentre en situación de pobreza o precariedad. Consecuentemente, tratándose de una cuota inferior la impuesta (seis euros), ha de ser tenida por mínima con más razón, según la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, por lo que no es necesario ninguna motivación adicional de la sentencia ahora impugnada.

SEXTO. Responsabilidad Civil.

En concepto de responsabilidad civil ex art. 109 ss. CP debemos atender para la fijación de las indemnizaciones correspondientes derivadas de los hechos imputados a la documental y pericial incorporadas a los autos.

Así por lo que respecta a la venta realizada por Leovigildo, debe comprender evidentemente el precio de venta, fijado según la factura emitida en 171.100 euros, así como esa suma de 6.003,05 euros -que solicita igualmente el Ministerio Fiscal- por los gastos de devolución del pagaré entregado en pago a aquel, con nº NUM005 según certificación de Banco Sabadell obrante al folio 2677 y que fue cobrada o cargada el 12 de diciembre de 2011.

Ha de indemnizarse igualmente a Leovigildo ese importe de 3312euros que cuantificaba como perjuicio indemnizable el perito judicial NUM017 al folio 1287 de la causa por los gastos de transporte de las dos máquinas. En total por los tres anteriores conceptos la suma de 180.415,05 euros.

No se entiende acreditada en cambio la suma que la acusación particular solicita en concepto de 513,65 euros por gastos de negociación del pagaré. No observamos que exista documental fehaciente en la causa para acreditar este gasto real en las actuaciones; y desde luego no la incluye el Banco Sabadell en la certificación antedicha emitido en autos. Menos aún se justifica la reclamación de un lucro cesante por importe de 59.400,49 euros. Se señala que lo es por no haber podido trabajar con las máquinas "hasta entonces", sin mayor justificación. Nada se dice en vía de informe para dar solidez a esta reclamación, que no aparece incluida en el informe pericial judicial. Tampoco encontramos en la causa documental que objetivamente pueda dar cuenta de la realidad y existencia de este daño, que no podemos presumir sin más ni en su necesidad ni en su cuantía concreta reclamada.

Por lo que se refiere a la indemnización que solicita el Sr. Jesús Manuel en su escrito de calificación, pues está personado, es en cuantía de 17506 euros en valoración que en efecto el mismo presenta al folio 827 de las actuaciones según un mero presupuesto. Acompañaba también una factura para acreditar los gastos de transporte (folio 826). Ocurre que se trata de una estimación unilateral que se ha visto claramente contradicha y matizada por el perito indicado Sr. Victorio. Este limita la suma indemnizable a 1800 euros en concepto de transporte y 100 euros de alojamiento, en total 1.900 euros . El resto de cantidades que presupuestaba este perjudicado no están debidamente acreditadas. Especialmente interesantes resultan las explicaciones dadas en su informe por el perito Sr. Victorio a los folios 2621 ss. en su informe en que rechaza el lucro cesante solicitado por considerar que se trata de trabajos no realizados, pero en todo caso irrelevantes en este caso para el transporte. Se trata de una opinión técnica, imparcial, que habiéndose puesto de manifiesto en el plenario oralmente, no ha sido objeto de reproche ni contradicción racional a instancias de la acusación particular. Con lo que la indemnización en este caso ha de ser de esos 1900 euros.

En el caso de los daños indemnizables a Pio existe una valoración bien distinta por los dos peritos que se han pronunciado al respecto. Por un lado, el indicado perito judicial NUM017 cuantifica los gastos de alojamiento y transporte de este perjudicado, no personado en la causa, en 1.756 euros (folio 1286). Cantidad que se funda en documental presentada por el mismo en cuanto al importe real y efectivo del transporte de la maquinaria y se acerca a la propia estimación que en el atestado policial inicialmente hacía este perjudicado como consta al folio 469 de la causa. El perito Sr. Victorio viene a cuantificar una suma bien superior de 5076,40 euros por el transporte, aparte de 100 euros por el alojamiento. Indica en sus explicaciones del plenario, aclarando dicha cantidad, que es el valor que él considera adecuado o "real" atendiendo al tipo de maquinaria y de transporte especial requerido al respecto. No podemos aceptar esta tesis. Es una cantidad superior a la reclamada no demostrada por el propio interesado, por una parte; de otra, estaríamos de concederse ante un enriquecimiento injusto por cuanto al cantidad realmente desembolsada o estimada por aquel era sensiblemente inferior.

Todas estas cantidades deben devengar el interés legal previsto en el art. 576 LEC.

SÉPTIMO. Las costas procesales se imponen al acusado en la mitad de las generadas ( artículo 123 del CP y 239 y 240 LECR), con declaración de oficio de la otra mitad al ser objeto de absolución el delito de blanqueo de capitales que imputaba la acusación particular.

Esa condena de la mitad de las costas ha de incluir las de la acusación particular, al existir homogeneidad entre la calificación jurídica y la petición realizada por dicha acusación y el fallo de la sentencia en cuanto al delito continuado de estafa se refiere. Efectivamente, la exclusión de las costas de la acusación particular únicamente procederá cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua o bien haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones aceptadas en la sentencia, y ni una ni otra cosa se ha producido en el caso enjuiciado ( SSTS de 23 de marzo de 1998 y 15 de septiembre de 1999, entre otras muchas). No es el caso evidentemente, dado el acogimiento en gran parte de sus pretensiones en el sentido indicado anteriormente respecto a dicho delito.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.