PRIMERO.- Por la defensa del acusado, se planteó como cuestión previa, la vulneración de su derecho fundamental a la defensa y más concretamente del principio acusatorio, -como ya lo anticipó en su escrito de conclusiones provisionales- la nulidad de lo actuado respecto de Martina, al no encontrarse incluidos los hechos objeto de acusación posterior en el auto de Procedimiento Abreviado, frente a lo que sucede con Zulima y Lucía. El Tribunal no consideró, en principio, procedente su estimación, y pospuso la motivación para la sentencia. Al respecto, podemos decir qué de ninguna forma los hechos relativos a Martina resultaron sorpresivos o novedosos pese a que no se concretaron en el auto de transformación a la fase intermedia, toda vez que desde el principio se recogen en el atestado, en su denuncia, en su exploración, y el prolijo interrogatorio al que fue sometida por la defensa del acusado después en el Juzgado de Instrucción. Fue interrogado sobre dicho extremo en su declaración como detenido, y en el auto de transformación del procedimiento se realiza una la remisión genérica respecto de Martina, que se materializo después en los escritos de acusación y en el auto de apertura de juicio oral. El Tribunal Supremo ( STS 521/19 de 30 octubre 2019 y que reitera y consolida lo que apuntaban SSTS 4214/201 , 723/11/2017 )viene estableciendo, que no existe vulneración de derecho fundamental, ni infracción del principio acusatorio en supuestos similares, donde no se hacía concreción de hechos en el auto de transformación en Procedimiento Abreviado, pero de los que se tenía conocimiento con anterioridad por parte del acusado y de su defensa. Se fueron concretando posteriormente a lo largo del procedimiento, como aquí sucede. Se señala expresamente en una de estas resoluciones: ".... Ya desde el inicio de las primeras diligencias se viene imputando a los acusados la comisión de un delito contra la salud pública, precisamente como consecuencia de los actos de tráfico de sustancias estupefacientes que llevaban a cabo, en contra de las disposiciones legales y estatutarias, a través de la DIRECCION003, Asociación en la que ocupaban los cargos de presidente, tesorero y secretario. Los hechos que se declaran probados por el Tribunal no exceden de aquellos por los que han sido investigados desde el inicio de las actuaciones..."
SEGUNDO.- Entrando de lleno en el análisis de la prueba, pese a lo que viene siendo habitual en este tipo de delitos denominados " de soledad", donde únicamente se cuenta con la declaración de la víctima perjudicada, y si la misma cumple o no los requisitos establecidos al efecto en aras a la destrucción de la presunción de inocencia, y para respetar el principio de la garantía de la prueba el proceso penal, en este caso, la prueba no solamente la consideramos bastante, sino que podemos calificarla de abrumadora. Hubiera bastado la sola declaración de una de las niñas, para que considerásemos destruida la presunción de inocencia por carga probatoria suficiente. En este sentido resulta paradigmática la sentencia N.ª 29/2022, de 4 de noviembre del TSJ de Extremadura en cuanto a los requisitos exigidos jurisprudencialmente para la validez desde la declaración de las víctimas en este tipo de infracciones. Van referidos a la persistencia, a la corroboración periférica por datos objetivos, a la inexistencia de ambigüedades o contradicciones, y a la ausencia de una motivación espuria, cuando señala en uno de sus fundamentos lo siguiente:"...................... Después de lo que tilda de antecedentes va adelantando su disconformidad con la referida valoración, y continúa exponiendo la jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo en relación con la declaración de la víctima como prueba de cargo y los requisitos que la misma ha de observar para tener virtualidad suficiente para desvirtuar el principio de presunción de inocencia, a cuyo socaire va introduciendo, ahora sí, lo que es el caso y supuesto concreto que fue en su día enjuiciado y en el presente, motivo de este recurso. En primer lugar, admite que la declaración de la víctima contiene los hechos que fueron declarados probados, a la vez debemos de reseñar que se trata de una prueba que fue practicada en el plenario con estricto cumplimiento de los principios de inmediación y contradicción, si bien, dice la parte, en esa declaración, y en el análisis global de la misma echa en falta la concurrencia de dos de los requisitos que la jurisprudencia del Tribunal Supremo que cita viene exigiendo para que esa prueba única sea suficiente para basar un pronunciamiento de condena.
En primer lugar, dice que de esa declaración se detraen una serie de contradicciones que le restan la necesaria credibilidad y/o veracidad ........................
...Conviene, antes de continuar, realizar una serie de precisiones porque el requisito de persistencia en la incriminación se refiere a las declaraciones que la testigo-víctima presta por sí misma, y........................
Por lo tanto, la no persistencia en la incriminación es la contraposición, según la versión de la parte, no tanto de las declaraciones de la propia Felisa, ni las directas realizadas, ni las que les hizo a los testigos de referencia , ...
En la mencionada resolución, se analizan los requisitos de la declaración de una sola víctima, reforzada con testigos de referencia, que se consideraron suficientes para el pronunciamiento condenatorio que contiene. En nuestro caso, pese a la negativa y la versión inverosímil de los hechos que ofrece el acusado, nos encontramos con las testificales de las menores perjudicadas, Martina, Lucía e Zulima, que relataran los hechos que se contienen en el relato fáctico con total claridad y contundencia, y de forma básicamente coincidente sin que exista ningún motivo-la exigencia, la falta de disciplina o las sanciones deportivas no lo son- para pensar en una confabulación entre ellas contra el acusado. Pero es que, además, el resto de las pruebas no hace más que abundar en la versión incriminatoria y resultaba innecesaria, - por redundante-, para la acreditación de unos hechos que se nos muestran con una meridiana claridad. Los testigos familiares de las menores o sus representantes legales son de referencia, y coincidieron en afirmar el estado en que se encontraban las niñas poco tiempo después de los hechos, y tras el lógico período de asimilación y deliberación cuando alcanzaron mayor grado de madurez, que le hizo entender la realidad de lo sucedido y que en el momento de producirse -por su corta edad-no alcanzaban a comprender. Las pretendidas contradicciones, que trató la defensa a poner de manifiesto, no son tales, sino que se trata de imprecisiones iniciales que se fueron concretando a lo largo del tiempo, pero cuyo contenido sustancial no ha variado. Resulta absurdo pensar que unas niñas de esa edad traten de urdir un plan contra su entrenador, de esta naturaleza, por el simple hecho de que sea disciplinado o exigente. Tampoco resulta adecuado cuestionar estas versiones por la existencia de móvil espurio basado en una represalia por el carácter rebelde o indisciplinado de las niñas y por lo que fueron sancionadas. El hecho de que se tratase de "duro entrenador" no desmerece la realidad de lo acontecido. Tampoco podemos compartirlas insinuaciones que por parte de la defensa se realizaron contra las niñas perjudicadas, a la que se pretendió culpabilizar por su carácter desobediente. No adivinamos la existencia de un móvil de resentimiento por dicho motivo, ya que no guardan relación unos hechos de esta índole, con las referidas insinuaciones. También se cumple el requisito de la persistencia en la incriminación, que se ha mantenido desde la denuncia inicial en la comisaría de policía, durante las exploraciones realizadas por el Juzgado de Instrucción, y en el propio acto del juicio oral. No consideramos necesario el análisis pormenorizado de cada una de las numerosas declaraciones vertidas en el plenario, que aparecen reforzadas con las declaraciones del resto de los componentes del equipo, y que resultan coincidentes entre sí, ni las del resto de los testigos que acudieron al juicio. La cuestión probatoria nos parece muy clara y no vamos a insistir en ello. No resultaban necesarias, desde nuestro punto de vista, las declaraciones testificales practicadas, cuando con las declaraciones de las víctimas, por sí solas, hubieran sido suficientes para el pronunciamiento condenatorio. Por otro lado, y en relación con este apartado probatorio, la versión exculpatoria del acusado, se pretendió reforzar con las declaraciones de los miembros de su núcleo familiar o profesional, que no desmerecen la versión de los testigos directos ni pueden ser tenidas en cuenta, ya que no se encontraban presentes en el momento de los hechos, ni tampoco las de aquellas otras chicas que por pertenecer a un Equipo de Mayor Edad (SENIOR), no sufrieron este tipo de expresiones o de actos de contenido sexual, que se centraron exclusivamente en aquellas menores aprovechando su menor grado de madurez, y que, por lo tanto, constituía un terreno más favorable para procurar la impunidad de su actuación. No puede pretenderse seriamente que dicho tipo de actuaciones o de expresiones, las profiera ante su mujer y otros miembros de la familia o compañeros.
Siguiendo con el análisis de la cuestión probatoria, nos encontramos ante una doble dinámica comisiva; de un lado las expresiones soeces y de contenido sexual e inapropiado que durante bastante tiempo profirió el acusado contra las niñas componentes el equipo de voleibol y que se ratificaron en el juicio, y de otro, los actos de contenido sexual propiamente dichos, que se realizaron en la intimidad de su gimnasio a los que derivó a Martina, Zulima y Lucía, bajo el pretexto de reforzar o complementarsu preparación física mediante unos masajes de contenido claramente sexual. Se trataba de actuaciones similares, con tocamientos en zonas próximas a sus partes íntimas, y con un evidente contenido lascivo. Este doble aspecto, será objeto de una calificación diferente de conformidad con la legislación aplicable que resulte más favorable, como después analizaremos.
TERCERO.- Mayores dificultades se presentan en lo relativo a la calificación jurídica, a la Ley aplicable y a las consecuencias penológicas del caso; teniendo presente, eso sí, la necesidad de la consideración en bloque de las reformas legales respecto de los delitos contra la libertad sexual, sin que sea posible la aplicación troceada de normas que se han sucedido en el tiempo. De esa perspectiva, parece claro que la legislación más favorable viene constituida por la vigente al momento de los hechos, nacida de la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, por la comparación punitiva de los hechos típicos objeto del enjuiciamiento. Al acusado le resulta más favorable dicha regulación que las reformas posteriores de la Ley Orgánica 10/2022 de 6 de septiembre, y la actualmente vigente de la Ley Orgánica 4/2023 de 27 de abril, como después veremos.
CUARTO.- En orden a la calificación jurídica, en primer lugar, se presenta acusación, tanto por el Fiscal como por la acusación particular, por un delito de trato degradante el artículo 173.1 del Código Penal vigente al momento de los hechos, en base a las numerosas y continuadas expresiones de contenido sexual dirigidas por el acusado contra las chicas miembro del equipo de voleibol, y en especial, lo relativo a Mariana, respecto de la cual no se realizaron tocamientos a diferencia de lo que sucede con el resto de las perjudicadas personadas en el asunto. Se pretende, que dichas expresiones constituyan un delito de trato degradante conforme al mencionado precepto legal. Sin embargo, el Tribunal no lo considera así, ya que las expresiones no revisten la suficiente entidad y gravedad como para considerarlas incluidas en el mencionado tipo penal. La jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, viene definiendo al trato degradante como aquellas actuaciones que puedan crear en las víctimas sentimientos de temor, de angustia o de inferioridad, susceptibles de humillarles, de envilecerlas y de quebrantar, en su caso, su resistencia física y moral ( SSTEDH de Irlanda contra el Reino Unido e Irlanda del norte de 18 enero del 78; casos ser, contra Reino Unido de 7 de julio de 1989; acaso tomas ICONA Francia como de 27 de agosto de 1992; caso Price contra Reino Unido Irlanda del norte de 10 de julio de 2001 etc.). El Tribunal Constitucional español afirma al respecto que, los tres comportamientos absolutamente prohibidos por el art. 15 de la Constitución (torturas, tratos inhumanos y degradantes) se caracterizan por irrogación de padecimientos físicos o psíquicos ilícitos e infligidos de modo vejatorio para quien los sufre, y con esa propia intención de vejar y doblegar la voluntad del sujeto paciente ( STC 34 /2008, de 25 de febrero a modo de ejemplo). Por su parte, el Tribunal Supremo, en STS 28/2015, de 22 de enero exige, como elementos de este delito, que se trate de actos de un claro e inequívoco contenido vejatorio para el sujeto pasivo, con padecimiento físico o psíquico y un comportamiento degradante o humillante que interfieran en el concepto de la dignidad de la persona afectada por el delito. En cuanto al resultado, exige, que el trato menoscabe gravemente la integridad moral, lo que excluiría los supuestos banales o de menor entidad. Bajo esta línea, las expresiones que se contienen en el relato fáctico de nuestra resolución podrán ser consideradas soeces, inapropiadas, de mal gusto o incluso vejatorias; pero no alcanzan la entidad suficiente, de acuerdo con esta doctrina, como para considerarlas delito de trato degradante del artículo 173.1 del Código Penal. La pregunta que surge inmediatamente es si tienen encaje en algún otro precepto homogéneo con el mencionado tipo. La respuesta es afirmativa conforme a la legislación actual, (LO 10/2022 de 6 de septiembre) que incluyó este tipo de expresiones el número cuarto del artículo 173 del Código Penal, y que castiga a quienes se dirijan a otra persona con expresiones, comportamientos o proposiciones de carácter sexual que creen a la víctima una situación objetivamente humillante, hostil o intimidatoria, sin llegar a constituir otros delitos de mayor gravedad. Pero la redacción vigente al momento de los hechos exigía para este tipo de delito leve, que se tratare de alguna de las víctimas del número segundo del mismo precepto, entre las que no se encuentran las perjudicadas de este asunto. Siendo atípicas dichas expresiones con posterioridad a la reforma del año 2015 y sin que nosotros podamos ahora aplicar de forma retroactiva, en perjuicio causado, una norma creada con posterioridad (vigente desde el 7 de octubre de 2022), pero que no existía al momento de los hechos. Procede la libre solución sobre dicho extremo, tanto en relación con la Mariana y al resto de las perjudicadas.
QUINTO.- Por lo demás, nadie puede discutir o poner en duda que la actuación del acusado en relación a Benita, Lucía y Martina, consistentes en tocamientos en zonas íntimas o próximas a ellas, abortadas por la huida o salida de las chicas del gimnasio particular del acusado al percatarse de la finalidad perseguida, tienen un marcado carácter sexual del número primero del art. 181 del Código Penal vigente al momento de los hechos; si bien en relación a esta última ,por tratarse de una menor de 16 años, le resulta aplicable el art. 183.1 del Código Penal de aquel entonces.
SEXTO.- Dicho lo anterior, y en el orden penológico, a la hora de la respuesta punitiva, prevista en los mencionados tipos penales, nos parece más adecuado la pena de prisión de un año por cada uno de los dos delitos, frente a la de multa, por la edad de las víctimas perjudicadas -en torno a los 16 años o muy próxima a ella-, la reiteración en el comportamiento, el número de afectadas y el entorno sexual en el que el acusado pretendía desarrollar su actividad. La duda se desvanece en relación con la pena prevista para los abusos sobre menor de 16 años, y más concretamente sobre Martina que, por la inexistencia de circunstancias modificativas, consideramos adecuada la de dos años de prisión.
Resulta obligado, también, la imposición de las penas de prohibición de aproximación a una distancia mínima de 200 metros, de su persona, de su domicilio, de su lugar de trabajo o de cualquier otro lugar donde se encuentre y comunicación por cualquier medio inherentes a este tipo de delitos de conformidad con los arts. 57 y 48 del Código Penal, durante un tiempo de cinco años por cada uno de los tres delitos; así como la imposición de la medida de seguridad de libertad vigilada, con el contenido que se determine en la ejecutoria, durante un tiempo de cinco años por cada una de las condenas. Establecía la posibilidad ,la redacción aplicable a los hechos, de la imposición de forma razonada por el Tribunal de la prohibición de ejercer cualquier tipo de empleo o profesión relacionada con las actividades deportivas ,que en la actualidad resulta de imposición obligatoria, siendo potestativa entonces y sometida ,lógicamente, al principio acusatorio que no se cumple en este caso; y sin perjuicio de que pueda establecerse como contenido de la libertad vigilada establecida en el número primero apartado I) de la redacción de la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, en fase de ejecución de sentencia.
SEPTIMO.- Por lo que se refiere a las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, se solicitó por las acusaciones la aplicación de la agravante núm. 6 del artículo 22 del Código Penal de abuso de confianza, que consideramos no concurre. Una cosa es la confianza deportiva de la que gozaba como entrenador el acusado y que lo había sido durante algunos años, y otra cosa la confianza necesaria, de tipo familiar o cuasi familiar, para la comisión del delito. El Tribunal Supremo desde hace tiempo ( STS 844/2015, de 23 de diciembre ) en relación con la mencionada circunstancia estableció la necesidad de apreciar ese plus de antijuridicidad y culpabilidad en los delitos sexuales, que puede derivar de una relación de amistad o familiar por la mayor facilidad que dicho escenario casi íntimo supone para el autor de la infracción delictiva, de tal forma que, el libertad de la víctima se encuentra aún más mermada ,evitando o dificultando así su posible reacción. Pero en el caso en analizado, es precisamente la actitud de rebeldía y la posibilidad de autodeterminación -dentro de su edad -de las menores, las que nos impide apreciar dicha agravante. La confianza era deportiva pero no personal, ni el acusado se sirvió de ella para realizar los tocamientos.
Tampoco consideramos que ha existido una indebida dilación del procedimiento, como pretendía la defensa para la estimación de dicha atenuante. Sabido es, se ha dicho numerosas ocasiones y ahora conviene recordarlo, que la dilación indebida es considerada por la jurisprudencia como un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si el mismo resulta injustificado, y si constituye una irregularidad irrazonable en la duración de lo previsible o tolerable. En cuanto al carácter razonable de la dirección dilación de un proceso, debe atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos existentes consistentes especialmente, en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés en que el proceso se alargue, las consecuencias que la demora haya tenido para los litigantes, el comportamiento de éstos y el del órgano judicial actuante ( STS 842/2017, de 21 de diciembre). Por lo que aquí acontece, unos hechos que se remontan a finales año 2020, con un enjuiciamiento actual, con las numerosas diligencias que se han practicado, en modo alguno podemos considerar que se trate de excesivo o desproporcionado; de modo y manera que lo podemos calificar de normal a la naturaleza de los hechos, y su duración como de adecuada. No apreciamos dilaciones excesivas, indebidas o inadecuadas.
OCTAVO.- En cuanto a la responsabilidad civil dijimos ya en el sumario núm. 11/2018, en sentencia de esta misma sala de 9 de julio de dos mil diecinueve lo siguiente: ...... Para cuantificar la indemnización por el daño moral y alteraciones emocionales a las que nos venimos refiriendo, hay que considerar, que en la STS 489/2014, de 10 de junio se recordaba que la jurisprudencia de la Sala Primera entiende de aplicación la doctrina in re ipsa loquitur, cuando la realidad del daño puede estimarse existente por resultar "evidente"; es decir, "cuando resulte evidenciada como consecuencia lógica e indefectible del comportamiento enjuiciado", acogida en numerosas resoluciones ( SSTS de la Sala Primera, de 19 de junio de 2000 , 1 de abril de 2002 , 22 de junio de 2006 , 12 de junio de 2007, etc.); así como que la Sala Segunda , en argumentación paralela, entiende que el daño moral incluso no necesita estar especificado en los hechos probados cuando fluye de manera directa y natural del referido relato histórico o hecho probado, pudiendo constatarse un sufrimiento, un sentimiento de su dignidad lastimada o vejada, susceptible de valoración pecuniaria sin que haya en ello nada que se identifique con pura hipótesis, imposición o conjetura determinante de daños desprovistos
El daño moral, en caso como el de autos, resulta de la importancia del bien jurídico protegido y de la gravedad de la acción que lo ha lesionado; no deriva de la prueba de lesiones materiales, sino de la significación espiritual que el delito tiene con relación a la víctima (cfr. STS 1366/2002, de 22 de julio).
En su consecuencia, como indica la citada STS 702/2013 , para la apreciación del daño moral no es preciso que el mismo se concrete en determinadas lesiones o secuelas, ni siquiera sería preciso que aparecieran alteraciones patológicas o psicológicas (así STS 744/1998, de 18 de septiembre); también que es valorable ,a tal efecto, el menoscabo de la dignidad ( STS 1490/2005, de 12 de diciembre).Aquí, sin duda, objetivamente se ha producido, con independencia del modo en que esta afectación hubiera sido apreciada por cada menor afectada, el tratamiento (tan solo psicológico) al que se hubiera sometido, pero, en cualquier caso, ninguna necesitó tratamiento psiquiátrico, ni farmacológico, por lo que consideramos adecuada la cantidad de 5.000 Euros por daños morales, para cada una de ellas, por tratarse de hechos parecidos y de edades próximas entre sí.
NOVENO.- Las costas procesales se entienden impuestas a los penalmente responsables de todo delito, en virtud de lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal y 240.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (por imperativo legal se incluyen las de la acusación particular).
Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. el Rey y por la Autoridad que nos concede la Constitución, pronunciamos el siguiente
