Sentencia Penal 42/2023 Audiencia Provincial Penal de Badajoz nº 1, Rec. 29/2022 de 03 de abril del 2023

PRIMERO. Lo declarado probado se desprende del conjunto de la prueba practicada en el acto del juicio y de un examen objetivo de los hechos. Para llegar a la conclusión de la sentencia se han analizado y tenido en cuenta, principalmente, las pruebas documentales obrantes en autos y las dos pruebas periciales propuestas y practicadas, respectivamente, a instancias de las acusaciones y de las defensas y sometidas a la contradicción en el plenario.

La Sala ha llevado a cabo una valoración conjunta y racional de todo el acervo probatorio, llegando a una conclusión absolutoria, aplicando para ello el derecho de presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo. Pudiera decirse que la conducta del acusado y los hechos por él ejecutados, se enmarcan en un contexto de conflicto entre empresas de manera que la controversia existente entre las partes habría de residenciarse en el ámbito de la jurisdicción civil.

Supuesto ello, la resolución de la presente litis parte de unas ideas sencillas pero muy relevantes que serán analizadas convenientemente a lo largo de la presente resolución, a la luz de la jurisprudencia atinente. Veamos:

1. En primer lugar, cumple decir que no se ha cometido el delito de frustración de la ejecución del artículo 258.2 CP por cuanto no está acreditado, y esto es carga de la acusación, que haya habido un "requerimiento personal" al acusado para que éste relacionase los bienes de su titularidad en el seno del procedimiento de ejecución judicial civil.

2. En segundo lugar, existen, es cierto, algunas irregularidades contables imputables al administrador de las sociedades, pero, desde luego, las mismas, por su escasa entidad y relevancia y por su reducidísimo número, resultan inocuas desde un punto de vista penal, de manera que no hay delito de falsedad contable del artículo 290 CP que es objeto de la Acusación Particular. Principio de intervención mínima del derecho penal.

3. El delito de blanqueo de capitales del artículo 301 CP exige un origen ilícito de los dineros supuestamente blanqueados, lo que no se da en el caso de autos. Asimismo, resultaría aplicable, en este delito, y teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes, el principio bis in ídem. Sobre este delito la Acusación Particular realiza una construcción muy alambicada y con escaso rigor jurídico. Pareciera que acusa "por acusar".

4. Finalmente, tampoco puede apreciarse el delito de frustración de la ejecución por alzamiento de bienes del artículo 257.1.2º CP por cuanto no concurren los dos elementos del tipo. En primer lugar, faltaría el sustrato intencional en la acción, el elemento subjetivo del injusto que colorea el tipo penal. Ese dato es fundamental, y así fue puesto de manifiesto por la defensa del acusado. En segundo término, cumple poner de manifiesto que el patrimonio de Jeronimo era suficiente para saldar la deuda, de manera que tampoco puede decirse que haya habido insuficiencia, ocultación o distracción de los bienes para perjudicar al acreedor. Posiblemente pudiéramos hablar de una desidia imputable a las entidades querellantes en el cobro de la deuda, una desidia negligente o, quizás, intencional. Las defensas hablan, en este sentido, de una querella "instrumental", hipótesis que no es descabellada. Todo esto se analizará debidamente.

SEGUNDO. Fru stración de la ejecución. El requerimiento personal.

En el acontecimiento digital n. 445 consta diligencia negativa del SCAPE de fecha 13 de julio de 2018, según la cual no se pudo practicar el requerimiento personal al ejecutado/acusado, Jeronimo, en su domicilio, requerimiento personal acordado en diligencia de ordenación LAJ de 9 de julio de 2018, con el designio de que el ejecutado manifestara relación de bienes y derechos suficientes para cubrir la cuantía de la ejecución.

Tras la reforma del CP operada por la LO 1/2015, de 30 de marzo, la actual redacción del artículo 258 busca sancionar las conductas de aquellos deudores que incursos en un procedimiento judicial o administrativo de ejecución, oculten sus bienes. Se trata de facilitar los embargos, y con ello, la realización del crédito, que guarda relación con lo previsto en el artículo 589 de la Ley de Enjuiciamiento Civil relativo a la manifestación de bienes del ejecutado en el que se establece que "salvo que el ejecutante señale bienes cuyo embargo estime suficiente para el fin de la ejecución, el tribunal requerirá, mediante providencia, de oficio al ejecutado para que manifieste relacionadamente bienes y derechos suficientes para cubrir la cuantía de la ejecución, con expresión, en su caso, de cargas y gravámenes, así como, en el caso de inmuebles, si están ocupados, por qué personas y con qué título", y que "el requerimiento al ejecutado para la manifestación de sus bienes se hará con apercibimiento de las sanciones que pueden imponérsele, cuando menos por desobediencia grave, en caso de que no presente la relación de sus bienes, incluya en ella bienes que no sean suyos, excluya bienes propios susceptibles de embargo o no desvele las cargas y gravámenes que sobre ellos pesaren". Este deber se refuerza ahora mediante la comisión del delito antes enunciado, y concretamente, a los efectos que ahora nos interesan, con el tipo previsto en el párrafo segundo, "... la misma pena se impondrá cuando el deudor, requerido para ello, deje de facilitar la relación de bienes o patrimonio...". Lo que se está protegiendo a través de tal regulación es el correcto funcionamiento de la Administración en el desarrollo de los procedimientos de ejecución, tal y como apunta el preámbulo de la Ley Orgánica 1/2015 ello como forma instrumental de garantizar el crédito del acreedor. En conclusión, el CP en su artículo 258.2 recoge un delito que se entiende cometido únicamente con la falta de aportación en el marco de un procedimiento de ejecución de una relación de bienes o patrimonio habiendo sido requerido para ello, de manera que el procedimiento se vea obstaculizado, o dicho de otro modo, dilatado, dificultado, o se impida la satisfacción del acreedor.

Sentado lo anterior, y aplicándolo al caso que nos ocupa, compartimos los argumentos esgrimidos por la defensa acerca de que no concurren los requisitos que el Código Penal exige para la condena del acusado, ya que no consta, como se ha dicho, que el Juzgado de Primera Instancia n. 6 de Badajoz en el que se tramitaba la ejecución civil, haya requerido personalmente a Jeronimo para que designara bienes y cuentas bancarias de su titularidad ; y es que, si bien es cierto que constan aportados los distintos decretos y diligencias de ordenación que acuerdan tales medidas, no constan, en cambio, los requerimientos personales correspondientes acreditando que dichos decretos han llegado a conocimiento del investigado, habiendo manifestado el mismo que no ha recibido requerimiento alguno, y sin que las meras suposiciones o hipótesis puedan ser suficientes a efectos de dictar una sentencia de condena por este delito.

Es decir, y concluyendo el razonamiento, es preciso resaltar que el "requerimiento" ha de ser "personal" y no es suficiente con que se notifique a su Procurador. No habiéndose cumplimentado ese requisito esencialísimo, el cual forma parte del elemento mismo de la tipicidad, de la propia descripción típica, no hay delito de frustración de la ejecución en esta modalidad.

Procede, por ello, la absolución por este delito.

TERCERO. Blanqueo de capitales. La ausencia de los elementos del tipo.

El delito de blanqueo de capitales está tipificado en los artículos 301 y 302 del Código Penal. El primer precepto recoge el tipo básico, y en el segundo el agravado, por la pertenencia a una organización criminal. El blanqueo de capitales es la actuación consistente en la incorporación al mercado o circuito legal, bajo apariencia de legalidad, de los bienes obtenidos como consecuencia de la perpetración de una actividad delictiva precedente. Es decir, es la incorporación al tráfico legal de los bienes, dinero, y ganancias en general, obtenidos en la realización de actividades delictivas, de manera que superado el proceso de incorporación al circuito legal se haga posible su disfrute, de forma jurídicamente incuestionada.

Como recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo 501/2019, de 24 de octubre, junto con la Sentencia del Tribunal Supremo 279/2013, de 6 de marzo, recogidas en la Sentencia del Tribunal Supremo 148/2020, de 23 de enero, el bien jurídico que da autonomía al delito es, desde una visión genérica, el orden socioeconómico, y dentro de éste, los intereses concretos susceptibles de ser tutelados materialmente por el sistema punitivo. La Sentencia del Tribunal Supremo 56/2014, de 6 de febrero, a su vez, declara que el delito de blanqueo de capitales es un delito dirigido a proteger la correcta formación de patrimonios. El Código Civil regula y normativa la formación de patrimonios, y la norma penal conmina con pena cuando la formación tiene su basamento en un hecho delictivo y esta concurrencia es conocida, y aprovechada, por el autor. Asimismo, debe puntualizarse que, como dice la Sentencia del Tribunal Supremo 265/2015, de 29 de abril, " la acción sancionada como delito de blanqueo no consiste en el simple hecho de adquirir, poseer o utilizar los beneficios adquiridos sino, como precisa el tipo, en realizar estos u otros actos cuando tienden a ocultar o encubrir el origen ilícito de las ganancias". La esencia del tipo es, por tanto, la expresión "con la finalidad de ocultar o encubrir el origen ilícito". La finalidad de encubrir u ocultar la ilícita procedencia de los bienes o ayudar a los participantes del delito previo, se constituye, en consecuencia, en elemento esencial. Esta conclusión se justifica porque el blanqueo pretende incorporar esos bienes al tráfico económico legal y la mera adquisición, posesión, utilización, conversión o transmisión constituye un acto neutro que no afecta por sí mismo al bien jurídico protegido ( Sentencia del Tribunal Supremo 265/2015).

Supuesta la anterior doctrina legal, cumple decir que faltaría, en el caso de autos, el primero de los requisitos del tipo: el origen ilícito del dinero supuestamente blanqueado. Y, a tal efecto, hay que insistir en que estamos en presencia de una deuda civil (y lícita) cobrada por INVERSIONES CALAMON SL con la emisión de un pagaré por parte de LAJAS PAU 5 SL en/para pago de un préstamo. No hay nada ilícito ni delictivo en ello. Todo responde al normal fluir del tráfico mercantil. El hecho de que el pagaré se endosara después a VALLE LARGO SL y que, a continuación, parte de su importe se derivara a otras empresas vinculadas a Jeronimo, dicha transmisión no es constitutiva de un delito de blanqueo de capitales, por dos razones: porque, en primer lugar, y como se ha dicho, y repetimos con intencionada reiteración, el acto precedente no es ilícito. Y, en segundo lugar, aunque aceptáramos, (que no) la hipótesis del delito de alzamiento de bienes, que, como después se verá, no existe, aún en esa consideración especulativa, tampoco habría delito de blanqueo de capitales pues el dinero derivado a otras empresas (del y por parte) del acusado/administrador, empresas vinculadas por esta razón de tener el mismo administrador, aún en esta hipótesis, tales actos constituirían e integrarían la fase de "agotamiento" del delito (y por ello impune), no de "consumación", del supuesto delito de alzamiento de bienes, "agotamiento" que es, como es bien sabido, atípico. Además, y como se ha anticipado ya, la contrario sería castigar dos veces el mismo hecho, con vulneración del principio non bis in ídem.

Por estas razones, en suma, no existe el delito de blanqueo de capitales, procediendo la absolución del acusado y de sus empresas.

CUARTO.Falsedad contable. El principio de intervención mínima.

No se ha acreditado, tampoco, la concurrencia de los requisitos de este delito societario imputado también al acusado por la Acusación Particular (exclusivamente), delito destinado a fortalecer los deberes de veracidad y transparencia que en una libre economía de mercado incumben a los agentes económicos y financieros ( STS de 22 de julio de 2019, con cita de otras muchas), siendo bienes jurídicos a tutelar tanto el tráfico mercantil como los intereses económicos de las sociedades, de sus socios y de las personas que se relacionan con ellos.

Siguiendo la mencionada sentencia, serán requisitos necesarios para encontrarnos ante este delito doloso, en primer lugar, que el acusado sea administrador de hecho o de derecho de una sociedad constituida o en formación, y, al respecto, podemos afirmar que efectivamente Jeronimo era administrador de la sociedad. Y, en segundo lugar, se requiere " que las cuentas o los otros documentos a los que se refiere el precepto han sido falseadas, es decir, alteradas o modificadas en relación a lo que debería ser su contenido correcto, o, dicho de otra forma, que su contenido no es el que debería ser, ocultando así la verdadera situación económica o jurídica de la entidad ( STS nº 655/2010), siendo posible que el falseamiento se produzca por cualquiera de las vías previstas en el artículo 390 CP. La falsedad se comete ocultando datos verdaderos, que deberían figurar en el documento, o introduciendo datos falsos. No se comete cuando se incorporan juicios de valor, de los que no puede afirmarse la falsedad, sino el acierto o el error. Es posible, sin embargo, construir un juicio de valor erróneo sobre la base de la ocultación de un dato verdadero o la introducción de un dato falso. Existirá entonces falseamiento de las cuentas, apoyado en la falsedad de un dato fáctico y expresada mediante un juicio de valor".

En el presente caso solo resulta acreditado que el pagaré objeto de la controversia no fue anotado en la contabilidad de INVERSIONES CALAMÓN SL, como tampoco lo fue la sentencia civil que estableció la deuda de esta empresa con las entidades querellantes. Estas omisiones constituyen meras irregularidades contables, no más, las cuales se producen normalmente en la contabilidad de muchas empresas, sin que ello constituya o merezca reproche penal. Por ello estos actos no pueden constituir un delito de falsedad contable. Nótese que el MF no acusa por esta infracción penal.

Al respecto ha de decirse que las meras irregularidades contables no constituyen "per se" este delito, pues éste exige, además, la concurrencia de otros elementos (falseamiento, dolo, perjuicio económico), y que las sanciones penales deben ser objeto de interpretación restrictiva en la medida en que la legislación mercantil goza de mecanismos de tutela y de corrección de las acciones atribuibles a los administradores mercantiles, y, que, además, la falsedad contable ha de tener trascendencia, en el sentido de no ser inocua en lo que a las cuentas sociales se refiere en su vertiente de expresión de la situación económica y financiera de la sociedad. Además, se requiere que ese falseamiento de las cuentas sea idóneo para causar un perjuicio económico a la sociedad, a los socios o a un tercero. Y en este sentido no se ha acreditado dicho perjuicio en el caso de autos.

Efectivamente, las irregularidades o errores contables que se imputan y soportan la acusación formulada, incluso pudiendo ser graves, no presuponen necesariamente una actuación penalmente relevante. Así se indica en la STS 884/16 de 24 noviembre en la que se recoge " ... el tipo penal del artículo 290 del Código Penal, exige falsear que tanto quiere decir como mentir, alterar o no reflejar la verdadera situación económica o jurídica de la entidad en los documentos que suscriba el administrador de hecho o de derecho", STS655/2010, de 13 julio.

Supuesto lo anterior, y como conclusión sobre este delito, cumple decir que la mera omisión contable de un apunte en la contabilidad de INVERSIONES CALAMÓN SL, es atípica, no tiene transcendencia penal, pues este dato no afecta ni altera ni distorsiona la real situación económica y financiera de la sociedad, ni genera perjuicios a terceros. Es decir, la verdadera situación económica y financiera de la sociedad no se ve afectada, de ninguna manera, porque se haya omitido realizar un aislado apunte contable de escasa entidad en relación con el volumen total de la sociedad.

Por este delito, en suma, procede también dictar sentencia absolutoria.

QUINTO. Alzamiento de bienes.

La STS 138/2011, de 17 de marzo realiza una recopilación de la doctrina relativa al delito de alzamiento de bienes y así expone que: "Aunque el art. 257.1.2 habla expresamente de acto de disposición que dilate, dificulte o impida la eficacia de un embargo o de un procedimiento ejecutivo o de apremio, judicial, extrajudicial o administrativo, iniciado o de previsible iniciación, no cualquier actuación o acto de disposición del deudor que pueda "dificultar" la eficacia de un embargo es punible o constitutiva del delito de alzamiento de bienes, so pena de producirse una regresión al antiguo sistema penal de la "prisión por deudas". Por ello la aplicación de este tipo penal de alzamiento de bienes es de aplicación restrictiva, tal como argumenta la jurisprudencia, STS. 984/2009 de 8.10, siendo lo esencial que no se defraude la responsabilidad universal del deudor, esto es, que se produzca un verdadero perjuicio al acreedor que dificulte o impida el ejercicio de su derecho y que la conducta del deudor esté movida por el dolo especifico de perjudicar o defraudar a los acreedores".

Esta declaración jurisprudencial relativa al delito de alzamiento de bienes es fundamental, y resulta plenamente aplicable al caso de autos pues, como ahora se verá, el acreedor ha podido en todo momento cobrar su deuda. O expresada la oración por pasiva: tal vez la desidia o inacción de éste, y no la (supuesta) conducta obstativa del deudor, fuera la causa de que no se cobrara la deuda. Hay datos que apuntan en esta dirección. Efectivamente, la experiencia nos dice que los acreedores suelen ser muy diligentes y perseverantes a la hora de intentar cobrar sus créditos y, a tal efecto, utilizan todos los mecanismos legales tendentes a dicho fin. En el caso de autos, por ejemplo, resulta acreditado que una de las empresas ejecutadas en el procedimiento civil, ÁLVAREZ BUIZA SA, tenía en sus cuentas bancarias numerario líquido, sin que tal suma de dinero fuera trabada por las entidades ejecutantes en el previo proceso civil, y sin que dicho numerario fuera ocultado por el acusado. No comprende la Sala por qué no se embargaron las cuentas bancarias, que es lo primero que se suele hacer en esta clase de procedimientos judiciales de ejecución. Son los bienes más fáciles de trabar, los dineros depositados en las cuentas bancarias. Porque es lo cierto que, al final, parte de la suma del pagaré, recaló, vía VALLE LARGO SL, en una de las empresas ejecutadas: ÁLVAREZ BUIZA SL, por importe de 14.740 euros.

Téngase en cuenta, además, y, sobre todo, que no se cometerá el delito si se acredita la existencia de otros bienes con los que el deudor acusado pueda hacer frente a sus deudas ( STS nº 129/2003, de 31 de enero).

En efecto, la existencia de este tipo delictivo no supone una conminación al deudor orientada a la inmovilización total de su patrimonio en tanto subsista su deuda, por lo que no existirá delito, aunque exista disposición de bienes, si permanece en poder del deudor patrimonio suficiente para satisfacer adecuadamente los derechos de los acreedores ( SSTS. 1347/2003 de 15.10 , 7/2005 de 17.1 ). Por ello es incompatible este delito con la existencia de algún bien, u ocultado o conocido, de valor suficiente y libre de otras responsabilidades, en situación tal que permitiera prever una posible vía de apremio de resultado positivo para cubrir el importe de la deuda, porque en ese caso aquella ocultación no era tal y resultaba inocua para los intereses ajenos al propio deudor y porque nunca podría entenderse en estos supuestos que el aparente alzamiento se hubiera hecho con la intención de perjudicar a los acreedores, pues no parece lógico estimar que tal intención pudiera existir cuando se conservaron otros elementos del activo patrimonial susceptibles de una vía de ejecución con perspectivas de éxito ( SSTS. 221/2001 de 27.11, 808/2001 de 10.5, 1717/2002 de 18.10).

En este sentido, y aplicando la precedente doctrina legal al caso de autos, el propio perito propuesto por la Acusación Particular, en su dictamen hace constar lo siguiente, acontecimiento digital 507, literim:

"Según se indica en las propias cuentas anuales formuladas por Jeronimo, la sociedad se encuentra en una situación normal, y como se dice en la nota 2.a) pág. 13 del anexo 3: "Resulta adecuada la aplicación del principio de empresa en funcionamiento". Y en el punto 2.c) siguiente en la misma hoja se repite: "Las cuentas anuales se han confeccionado bajo el principio de empresa en funcionamiento".

INVERSIONES CALAMÓN, S.L. tiene un patrimonio neto positivo por importe de 444.585,17 euros a 31 de diciembre de 2017 (página 7 del anexo 3), esto es, sus activos son superiores a sus pasivos en el importe indicado, y un beneficio en 2017 de 7.196,67 euros.

En la nota 6 de pasivos financieros de la memoria de las cuentas anuales de 2017 (página 19 del anexo 3) el administrador dice respecto a los mismos única y exclusivamente lo siguiente: Esta afirmación del administrador único D. Jeronimo es muy relevante, ya que el Plan General Contable (R.D. 1515/2007) exige que se informe de lo siguiente: Como se desprende de las manifestaciones del administrador D. Jeronimo, no existen impagos ni deudas con garantía real, la sociedad ha cumplido con sus compromisos de pago puesto que no menciona que exista ninguno. Estas afirmaciones son de especial relevancia puesto que se realizan en un documento mercantil público. Si las afirmaciones fueran incorrectas, se estaría falseando la imagen fiel y por tanto incumpliendo el requisito que exige el Plan General de Contabilidad".

La STS. 1347/2003 de 15 de octubre resume la doctrina del Tribunal Supremo sobre el concepto y elementos de este delito: tal como entiende la doctrina, el alzamiento de bienes consiste en una actuación sobre los propios bienes destinada, mediante su ocultación, a mostrarse real o aparentemente insolvente, parcial o totalmente, frente a todos o frente a parte de los acreedores, con el propósito directo de frustrar los créditos que hubieran podido satisfacerse sobre dichos bienes. No requiere la producción de una insolvencia total y real, pues el perjuicio a los acreedores pertenece no a la fase de ejecución sino a la de agotamiento del delito.

La STS núm. 1253/2002, de 5 de julio, recuerda que uno de los elementos del delito es la producción de "un resultado, no de lesión sino de riesgo, pues es preciso que el deudor, como consecuencia de las maniobras descritas, se coloque en situación de insolvencia total o parcial o, lo que es igual, que experimente una sensible disminución, aunque sea ficticia, de su activo patrimonial, imposibilitando a los acreedores el cobro de sus créditos o dificultándolo en grado sumo" ( SSTS. 31.1.2003, 5.7.2002).

Y esto precisamente no se produce en el caso de autos pues, como se ha visto a través del dictamen pericial practicado en el plenario, perito propuesto precisamente por la Acusación Particular, INVERSIONES CALAMON SL, a la fecha de los hechos enjuiciados, no se encontraba en una situación de insolvencia total ni parcial, ni había ocultación de sus bienes, pues las cuentas y la contabilidad de la sociedad estaban reflejadas en la forma exigida por la legislación mercantil, de manera que tenía un patrimonio positivo de 444.585,17 euros, y no oculto, patrimonio más que suficiente para hacer frente a la deuda de 42.934,16 euros.

Esto es lo verdaderamente relevante, y no otras cuestiones planteadas en la litis acerca de la existencia de una "Caja única o Unidad de caja", o sobre si constituyen, o no, un "Grupo", el entramado de empresas del acusado, etc., cuestiones de índole puramente mercantil pero totalmente ajenas a la verdadera esencia de los delitos investigados, y respecto de las cuales las partes se han perdido en esfuerzos argumentativos abundantes pero estériles y sin relevancia jurídica alguna.

Procede, por tanto, y por todas estas razones, también la absolución por este delito de alzamiento de bienes.

SEXTO. Por imperativo de los arts. 123 Código Penal y 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, las costas procesales se declaran de oficio.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.