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I. Recurso de Valeriano
PRIMERO.- El primer motivo del recurso se basa en el quebrantamiento de normas y garantías procesales con vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva causante de indefensión. El apelante alega que debió estimarse la nulidad de actuaciones basada en la falta de audición de la grabación del juicio que imposibilita la formulación del recurso de apelación. Que esto último no es cierto es el extensísimo recurso de apelación formulado en que se desgrana con detalle todas las alegaciones que formula. Sin embargo, al formular este motivo no se indica, (aunque ello se alegue constantemente) cuál ha sido la concreta indefensión material padecida, más si se tiene en cuenta que la ausencia de sonido de la grabación se refiere a los interrogatorios de los letrados de los coacusados absueltos, sin que el recurrente pueda basarse en la posible indefensión sufrida por éstos, que, naturalmente, nada han indicado al respecto. Por lo demás, no se discute que el informe ha sido ratificado íntegramente por sus autores en el acto del juicio oral, respondiendo a las preguntas que le realizó la defensa del recurrente.
Y es que de la doctrina constitucional inveterada se desprende que la defectuosa grabación del juicio oral no conlleva necesariamente la anulación de las actuaciones de distancia cuando no se ha causado indefensión a la parte recurrente. Y para que las irregularidades procesales adquieran trascendencia, es preciso que posean una incidencia real y efectiva sobre el derecho de la defensa de la parte, además de no deberse a su propia pasividad o falta de diligencia, o lo que es igual, para que exista indefensión a los efectos del art. 24 CE no basta con que haya existido una infracción de las reglas procesales, sino que es preciso que a consecuencia de estas infracciones, el recurrente sufra un efectivo real menoscabo de su derecho de defensa y que además haya experimentado o pueda experimentar un perjuicio real y efectivo en los intereses materiales deducidos en el proceso.
SEGUNDO.- El segundo motivo del recurso se basa en el quebrantamiento de normas y garantías procesales con vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva causante de indefensión. El apelante alega que ha de declararse la nulidad de la admisión como prueba pericial del informe inicial (denuncia) de la inspección de la seguridad social.
El motivo tampoco se estima. Tiene razón el recurrente de que el informe (quizá el empleo de este término polisémico haya generado cierta confusión) que fue emitido por la Inspectora de Trabajo Sra. Felicisima y el Subinspector Sr. Segismundo y que dio origen a este procedimiento (sobre los que no pesa inhabilidad ninguna para emitir el informe, presentarlo como denuncia, surtiendo plenos efectos como tal - arts. 259 y ss. LECrim .- y ratificarlo y explicarlo en el acto del juicio oral) y ha de conceptuarse más como denuncia (que, por lo demás, reúne todos los requisitos precisos para iniciar el procedimiento penal) y no como pericia, por más que los redactores aporten también sus conocimientos técnicos y legales al respecto de los datos objetivos que reflejan pero nuevamente ha de decirse que la parte no concreta cuál ha sido la indefensión concreta que ha sufrido por tal motivo. Los funcionarios declararon en el acto del juicio oral y la parte pudo pedir todas cuantas explicaciones quiso sobre dicho escrito, sin atisbo alguno de indefensión y la Juez de instancia valoró todo ello en conjunto con el resto de las pruebas practicadas. En fin, todas estas circunstancias son explicadas clara y certeramente en el fundamento de Derecho décimo sexto de la sentencia de instancia, lo que se da aquí por enteramente reproducido.
TERCERO.- El tercer motivo del recurso se basa en el error en la valoración de la prueba. El apelante invoca el derecho a la presunción de inocencia y alega, en síntesis, que no han quedado demostrados los hechos declarados probados que sustentan la condena del recurrente como tampoco motivado la referida prueba.
Pero ello no es así. Por lo que hace a la motivación, el Tribunal Constitucional ha establecido reiteradamente que la exigencia constitucional de motivación no impone ni una argumentación extensa, ni una respuesta pormenorizada, punto por punto, a cada una de las alegaciones de las partes, sino que la respuesta judicial esté argumentada en Derecho y que se anude con los extremos sometidos por las partes a debate ( STC número 101/92, de 25 de junio ); que no se requiere una argumentación exhaustiva y pormenorizada de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide ( SSTC de 28 de enero de 1991 y 25 de junio de 1992 ); y que sólo una motivación que, por arbitraria, deviniese inexistente o extremadamente formal quebrantaría el artículo 24 de la Constitución ( STC número 186/92, de 16 de noviembre ).
E incluso el TS no excluye una argumentación escueta y concisa ( STS de 5 de noviembre de 1992 ), y considera motivación suficiente que la lectura de la resolución permita comprender las reflexiones tenidas en cuenta por el Juzgador para llegar al resultado o solución contenido en la parte dispositiva ( STS de 15 de febrero de 1989 ), o se expresen las razones de hecho y de derecho que las fundamentan, es decir, el proceso lógico-jurídico que conduce a la decisión o fallo ( SSTS de 30 de abril de 1991 y 7 de marzo de 1992 , y, en idéntico sentido, SSTS de 28 de octubre de 2005 , 22 de marzo de 2006 y 16 de abril de 2007 ), de tal manera que la suficiencia de la motivación no puede ser apreciada apriorísticamente con criterios generales, sino que requiere examinar el caso concreto para ver si, a la vista de las circunstancias concurrentes, se ha cumplido o no este requisito de las resoluciones judiciales.
No se exige, pues, que el órgano judicial se extienda pormenorizadamente sobre todos y cada uno de los argumentos y razones en que las partes fundan sus pretensiones, admitiéndose la validez constitucional de la motivación aunque sea escueta o se haga por remisión a la de otra resolución anterior o por remisión al informe del Ministerio Fiscal, pero siempre que se expongan sucinta pero claramente los motivos por los que los hechos han de calificarse de una determinada manera.
En el presente caso, la sentencia está más que suficientemente motivada conforme a los parámetros antes expuestos pues su lectura permite comprender perfectamente los argumentos legales tenidos en cuenta por la Juzgadora para llegar al resultado o solución contenida en su parte dispositiva sobre el fondo del asunto.
Por lo demás, han de confirmarse plenamente los pronunciamientos contenidos en la sentencia de instancia, puesto que se ha contado con prueba de cargo bastante al efecto, integrada, en esencia, por las declaraciones practicadas en sede del juicio oral en relación con la documental que consta en la causa, no observando que se hubiera incurrido en una apreciación arbitraria de la prueba.
No existe motivo alguno que apunte a una valoración irracional, absurda o arbitraria de la prueba, señalándose en la referida sentencia las pruebas tomadas en consideración, tanto las de cargo como las propuestas por la defensa, para establecer las circunstancias que concurren en este caso lo que, además, se hace de forma razonada y razonable, sin que la apelante, en su legítima discrepancia demuestre arbitrariedad alguna, por lo que no cabe estimar tampoco la pretendida vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva que se denuncia.& #8239;
La fiabilidad que la Juzgadora otorga a quienes en una u otra condición procesal declaran ante el Juzgado constituye parte esencial de la valoración de esta clase de pruebas de naturaleza personal pues el grado de credibilidad de esta clase de pruebas está directamente relacionado con la inmediación con la que la Juzgadora asiste a su práctica, evaluando la multitud de matices propios de esta clase de elementos probatorios cuyo análisis conjunto conforman el juicio de fiabilidad y crédito que se otorga al declarante, ventaja de la que no goza este Tribunal, encargado de controlar la resolución de instancia (vid. STS 23-V-2002), a salvo de examinar la coherencia racional de la valoración del Juzgado.
Así, dados los términos en que se plantea el recurso, ha de recordarse que la valoración probatoria es una facultad que corresponde fundamentalmente al Juez o Tribunal sentenciador que celebró y presenció el juicio, a él corresponde la libre valoración de la prueba practicada, facultad soberana que le otorga el art. 741 LECrim ., directamente vinculada con los beneficios que la inmediación, concentración, oralidad y contradicción proporcionan al Juez de Instancia. ? 8239;
Como se señala reiteradamente por la jurisprudencia, la percepción sensorial de la prueba está regida por la inmediación y no puede ser revisada por un Tribunal que no haya percibido directamente la prueba; sólo el órgano judicial que ha presenciado el juicio oral puede valorar la prueba a ese primer nivel. Cierto es que este órgano de apelación goza de plenas facultades revisoras, lo que le permite valorar las pruebas realizadas en la instancia e incluso ponderarlas de forma diversa a la realizada por el Juzgador de Instancia, pero también lo es que esas facultades sólo han de ejercerse cuando se evidencie con toda claridad un error al fijar la resultante probatoria en la sentencia de instancia, bien porque se haya prescindido lisa y llanamente de alguna prueba relevante o bien porque se advierta una interpretación del material probatorio contraria a las más elementales reglas de la lógica. ? 8239;
En lo que hace a la valoración de la prueba ha de distinguirse, como se ha dicho, entre la percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional que presenció el juicio, y la valoración racional, que puede ser realizada tanto por el órgano enjuiciador como por el de recurso -que ejercerá funciones de control de la racionalidad de la motivación expresada en la sentencia impugnada-; es decir, únicamente al Tribunal sentenciador pertenece tal soberanía probatoria, limitándose este Tribunal a verificar las siguientes comprobaciones, si:
a) hay prueba de cargo practicada en la instancia (prueba existente);
b) esa prueba de cargo ha sido obtenida y aportada al proceso con las garantías exigidas por la Constitución y las leyes procesales (prueba lícita);
c) esa prueba de cargo, realmente existente y lícita, ha de considerase bastante para justificar la condena (prueba suficiente); y
d) tal prueba ha sido razonadamente tenida como de cargo en función del análisis del cuadro probatorio en su conjunto (prueba razonada).
Lo que desde luego no puede hacer el Tribunal de apelación es prescindir absolutamente de la valoración que de las pruebas ha hecho el Juez de instancia para acoger la que efectúa el recurrente o imponer la suya propia, salvo en aquellos casos en que la práctica de nuevas pruebas en la segunda instancia suponga la alteración del resultado de todas las practicadas, se evidencie el error del juzgador en su valoración o esta sea ilógica o arbitraria; más cuando el material probatorio se asiente sobre la base de pruebas personales practicadas en el acto del juicio pues se ha de reconocer que el Juzgador de Instancia, conforme a los principios de inmediación, contradicción y oralidad, se encuentra en mejores condiciones para valorar la prueba personal practicada.
En definitiva, la segunda instancia ha de limitarse, cuando de valoraciones probatorias se trata, a revisar la actividad del Juzgador a quo, en el sentido de comprobar que esta aparezca suficientemente expresada en la resolución recurrida y no resulte arbitraria, injustificada o injustificable, circunstancias, todas ellas, que no concurren en el supuesto que ahora se enjuicia, donde expresamente la Juzgadora a quo razona acerca del resultado de las pruebas que ha tenido en consideración para alcanzar sus conclusiones, realizadas así en razonamientos suficientes y perfectamente compatibles con las denominadas «normas de la sana crítica», razonabilidad de su (integrada por la motivación, conclusiones razonadas y el acomodo a las reglas generales de la experiencia, conclusiones razonables) que no puede sino ser respetada por este órgano ad quem.
En este caso, se practicaron las pruebas con todas las garantías y sometida al fundamental principio de contradicción. Y el resultado de esa prueba se ha valorado como de cargo por la Juez a quo, que ha razonado conforme a la lógica y sin asomo de arbitrariedad cómo ha llegado a la conclusión de los hechos que se describen en el apartado de hechos probados de la sentencia y su autoría.
En definitiva, aplicada la anterior doctrina jurisprudencial al supuesto ahora contemplado, se aprecia que la Juez de instancia ha razonado de manera motivada y adecuada la valoración que ha efectuado de la prueba desplegada en el juicio, y que le ha permitido alcanzar la convicción precisa. Por tanto, la valoración efectuada es perfectamente racional y contra ella carece de toda virtualidad una nueva valoración como pretende el recurrente. Valoración que, como se ha dicho, es lógica y racional y ha de darse aquí por enteramente reproducida.
Así, llegado el caso de impugnación del criterio del Juzgador habría de acreditarse objetivamente que tal es efectivamente erróneo sin que pueda fundarse el recurso en la mera discrepancia subjetiva puesto que ello supondría tanto como discutir la intrínseca labor de juzgar que corresponde exclusivamente al Juez, no a las partes.
Pues bien, la defensa de la parte apelante no proporciona en su recurso ni esos datos o elementos de hecho que pudieran revelar una valoración arbitraria del Juzgador de primera instancia ni argumentos para poner seriamente en entredicho la racionalidad de su motivación probatoria.
Establecidas las anteriores premisas jurídicas y analizada la prueba practicada en el acto del juicio oral, se entiende que existe una prueba de cargo suficiente para destruir la presunción de inocencia de que goza el inculpado; así como que existe prueba apta para llegar a la segura convicción de la certeza descrita en el relato histórico. No se advierte, por lo tanto, error o equivocación alguna en la apreciación probatoria de la Juzgadora ni motivo alguno para modificar la correcta articulación de los hechos declarados probados.
CUARTO.- El cuarto motivo del recurso se basa en la infracción de normas del ordenamiento jurídico. El apelante (i) insiste en su argumento sobre la naturaleza del informe denuncia que dio origen a este procedimiento (sobre lo que hay que remitirse a lo ya dicho en el fundamento de Derecho segundo de esta resolución); (ii) impetra la nulidad del auto de procedimiento abreviado, sobre lo que ya se pronuncia correctamente la sentencia de instancia, en sus fundamentos jurídicos tercero y cuarto, que se dan por enteramente reproducidos y en los que se da la razón parcialmente al ahora apelante, aplicándose las consecuencias inherentes a ello, siendo perfectamente posible, como se hizo, su estimación parcial ex art. 243 LOPJ ; (iii) y la nulidad del "segundo" auto de apertura del juicio oral (ac. 604), por fraude procesal, que no es tal sino mera corrección de error material, ex art. 161 LECrim ., que cabe dictar en cualquier momento en que tal sea advertido, del auto de apertura del juicio oral inicialmente dictado (ac. 464) y donde ya se recogen con detalle en sus hechos y fundamentos de Derecho (aunque, como se dice, por error, no en su parte dispositiva), quiénes sean los acusados y responsables civiles, descartando el sobreseimiento respecto de cualquiera de ellos; (iv) alega el exceso del escrito de acusación del Ministerio Fiscal respecto al auto de transformación en procedimiento abreviado, lo que no es cierto y al respecto han de darse por enteramente reproducidos los atinados argumentos expuestos por la Juez de instancia en su fundamento de Derecho séptimo; (v) exponiendo que existe error en la interpretación de precepto legal ( art. 307 CP ) negando el apelante que concurran en este caso los requisitos del tipo delictivo, pero que, en definitiva, basa en el error en la valoración de la prueba, sobre lo solo puede reproducirse lo afirmado ya en el Fundamento de Derecho tercero de la presente resolución.
Al respecto de esto último, la prueba indiciaria es aceptada por la doctrina jurisprudencial del TS como hábil para enervar la presunción de inocencia. A través de esta clase de prueba es posible afirmar la realidad de un hecho principal necesitado de prueba como conclusión de un razonamiento construido sobre la base de otros hechos, los indicios, que deben reunir una serie de condiciones. Estos requisitos han sido reiteradamente descritos por la Jurisprudencia, con mayor o menor amplitud: se exige que el razonamiento se apoye en elementos de hecho y que éstos sean varios (aunque excepcionalmente se admite el único indicio cuando es de una singular potencia acreditativa); que estén acreditados; que se relacionen reforzándose entre sí, y, desde el punto de vista formal, que el juicio de inferencia pueda considerarse razonable según las reglas del criterio humano, de forma que aparezca como la conclusión adecuada al razonamiento previo, y que la sentencia lo exprese. La razonabilidad del juicio de inferencia no supone la imposibilidad de otras versiones distintas de los hechos, de manera que el Tribunal haya debido inclinarse por la única certeza posible, pero sí exige que no se opte por una ocurrencia fáctica basada en una inferencia débil, inconsistente o excesivamente abierta, de manera que en su seno quepa una pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada. Pues bien, la resolución de instancia recoge y explicita los múltiples indicios en que se basan sus conclusiones.
Por lo demás, los hechos que han sido declarados probados han sido calificados correctamente como constitutivos de un delito de defraudación a la Seguridad Social previsto en el art. 307 CP .
Así, el fraude de cuotas de la Seguridad Social es un delito muy similar al de fraude fiscal, con la particularidad de que el concepto de recaudación defraudado es distinto: en vez de tratarse de un tributo son las cuotas de la Seguridad social y conceptos de recaudación conjunta, es decir, los ingresos que percibe la Seguridad Social de lo que pagan los empresarios por cuota obrera, cuota empresarial y lo que esta norma penal llama "conceptos de recaudación conjunta", esto es, las primas por accidente de trabajo y enfermedad profesional, aportación al Fondo de Garantía Salarial y cuotas para formación profesional y desempleo. Por ello, su regulación penal es prácticamente un calco de la del delito de fraude fiscal: desde el concepto de defraudación y sus efectos lesivos, pasando por la regularización con efecto eximente, la superatenuación por regularización tardía, la posibilidad de liquidación y cobro de deuda por parte de la administración pese a la pendencia del procedimiento penal, etc.
No se discute que el Derecho penal debe ser el instrumento reactivo, para sancionar aquellas conductas que valiéndose de artificios o engaños, defraudan a la Seguridad Social en las cantidades que el legislador ha estimado relevantes para imponer una sanción penal, dejando para la actividad sancionadora administrativa, las defraudaciones que estén por debajo del límite marcado. La defraudación incide negativamente sobre el gasto público, lesionando gravemente el Estado social y los intereses generales, constituyendo además una conducta antisocial que, por razones de política criminal, sólo merece una pena cuando la cantidad defraudada supera las barreras señaladas por el legislador ( STS 2052/2002, de 11 de diciembre).
La STS 421/2023, de 31 de mayo sintetiza los requisitos de este delito, la mecánica de actuación de sus autores y su prueba, especialmente el elemento intencional remitiéndose a numerosa jurisprudencia al respecto. Así, afirma la STS 13/2006, de 20 de enero que el delito de defraudación a la Seguridad Social es un delito especial de infracción de deber, que atenta contra los intereses económicos de la Seguridad Social, institución que tiene reconocimiento constitucional en el art. 41 CE, que obliga "a los poderes públicos a mantener un régimen de seguridad social para todos los ciudadanos que garantice la asistencia y prestaciones suficientes ante situaciones de necesidad". La protección penal va encaminada a la tutela singular de la actividad recaudatoria de esta institución. Además de un delito de omisión, patrimonial y de resultado, es una norma penal en blanco que ha de completarse con las leyes administrativas correspondientes, que regulan el pago el pago de cuotas, la obtención de devoluciones o el disfrute de subvenciones. El deber cuya elusión constituye la defraudación a la que se refiere el precepto penal, está contemplado en la respectiva ley administrativa que establece el sistema de cotizaciones y que obliga al sujeto pasivo a poner en conocimiento de la Administración, con corrección, en forma completa y sin falsedad, los respectivos hechos imponibles ocurridos dentro del ejercicio fiscal correspondiente (RDLeg. 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el TRLGSS).
Dicen las SSTS 1333/2004, de 19 de noviembre y 1046/2009, de 27 de octubre ); que el art. 307 CP utiliza el verbo eludir y habla de defraudación "eludiendo" el pago de las cuotas correspondientes. En el art. 305, respecto del paralelo delito fiscal, nos dice defraudar "eludiendo el pago de tributos". Son términos diferentes que expresan la misma idea, la que tiene este verbo (eludir) en nuestro lenguaje según el Diccionario de la Real Academia Española: "huir de la dificultad, esquivarla o salir de ella con algún artificio".
En lo que aquí nos interesa equivale a esquivar el pago de las cuotas de la Seguridad Social, que puede hacerse a través de una declaración falsa (acción) o también por no haber la declaración debida (omisión). También se usa el verbo defraudar, palabra que viene del latín defraudare que a su vez procede de fraus, fraudis, que significa engaño; en todo caso, ambos verbos, defraudar y eludir, nos llevan a la idea de que ha de hacerse algo más que el mero no pagar para que este delito del art. 307 pueda cometerse (por acción u omisión), al menos alguna maniobra de ocultación que pudiera perjudicar la labor de inspección de los servicios de la Seguridad Social. Ha de partirse de que la ley impone al obligado una conducta, un deber, consistente en declarar correctamente los hechos relevantes de los que nace la obligación de pago de las cuotas, y seguidamente, el deber de pagar o de ingresar el importe pertinente. Al exigir no solo la elusión del pago, sino que ello se haga mediante defraudación, no puede entenderse que se persigue penalmente a quien no puede, temporal o definitivamente, pagar lo que corresponde, o a quien, simplemente ha decidido no pagar, aun cuando deba luego hacer frente a las correspondientes sanciones administrativas a causa del impago. Ni tampoco a quien no declarando correctamente, sin embargo paga lo que procede, si ello fuera posible. Por el contrario, la sanción penal está prevista para quien defrauda eludiendo, es decir, para quien ocultando la realidad no declara correctamente o simplemente no declara y, además, no paga.
Es decir, que a los efectos de estos delitos, la defraudación consiste en ocultar la deuda o los hechos que la generan, impidiendo así a la Seguridad Social conocer su existencia y su alcance, y evitando que pueda poner en funcionamiento las prerrogativas que el ordenamiento jurídico pone a su disposición para hacer efectivos el cobro de aquello que corresponde.
En conclusión, partiendo del deber de declarar y pagar o ingresar lo procedente, la conducta típica "defraudar eludiendo" exige el desarrollo de acciones u omisiones que provoquen la ocultación de los hechos relevantes, tributariamente o en relación al ingreso de las cuotas y conceptos de recaudación conjunta a la Seguridad Social. Lo cual puede producirse mediante la mera omisión de la declaración o bien mediante una declaración incompleta, pues tanto una como otra ocultan la realidad y en ese sentido suponen una defraudación.
La STS 133/2004, de 19 de noviembre en la que se hace un completo análisis del concepto de defraudación y como también recuerda la STS 374/2017, de 24 de mayo , referida a un delito contra la Hacienda Pública pero que, mutatis mutandis, es aplicable al delito contra la Seguridad Social, "no basta es la mera elusión de la presentación de la preceptiva declaración y liquidación, o la inexactitud de ésta, ya que el desvalor de la acción exige el despliegue de "una cierta conducta o artificio engañoso", que lleva a incluir este delito dentro de la categoría de los de "medios determinados" funcionales para mantener oculta a la Hacienda la existencia del hecho imponible". Por tanto, el concepto de defraudación está vinculado a actuaciones de ocultación o alteración de datos de obligatoria comunicación.
Esto es, no se sanciona la mera omisión de la declaración ni el simple impago, entendido este como omisión del ingreso material del dinero, cuando se ha hecho la declaración veraz.
El tipo exige una conducta defraudatoria, mendaz, de ocultación de las bases de cotización o de ficción sobre devoluciones o gastos deducibles. Tanto el incumplimiento del pago de cotizaciones como la conducta defraudatoria son los requisitos típicos para la concurrencia del tipo de elusión del pago de las cuotas de la Seguridad Social.
En igual sentido se expresan las SSTS 582/2018, de 22 de noviembre , 625/2015 , de 22 de diciembre y 657/2017, de 5 de octubre , esta última en un caso en que el acusado en su condición de propietario, único o mayoritario de una serie de empresas y administrador de la mayoría de ellas, era conocedor de las deudas con la Seguridad Social y conscientemente dejó de abonarlas, organizando para ello una sucesión de empresas y una confusión patrimonial.
QUINTO.- Se alega error en la aplicación de precepto legal ( art. 21.6 CP ) al no estimarse la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, habida cuenta del tiempo transcurrido desde la incoación de la causa al dictado de la sentencia que se impugna. Para su desestimación basta remitirse a los acertados argumentos sustentados por la Juez de instancia. Se dice por el TS que si para apreciar la atenuante genérica o simple se requiere una dilación indebida extraordinaria en su extensión temporal, para la muy cualificada siempre se requerirá un tiempo superior al extraordinario (por todas, STS 585/2020, de 5 de noviembre ), teniendo en cuenta que han de tenerse en cuenta factores como la naturaleza y circunstancias del litigio, singularmente su complejidad, debiendo prestarse exquisito cuidado al análisis de las circunstancias concretas; los márgenes ordinarios de duración de los litigios del mismo tipo; la conducta procesal correcta del demandante, de modo que no se le pueda imputar el retraso; las consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes, la actuación del órgano judicial que sustancia el proceso, y, en fin que la causa del retraso no obedezca a la parte.
Así, para aplicarla con ese carácter se ha exigido, ninguno de cuyos requisitos se observan aquí: (i) que concurran retrasos en la tramitación de la causa de una intensidad extraordinaria y especial, esto es, que se trate de supuestos excepcionales de dilaciones verdaderamente clamorosas y que se sitúen muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente, que sea super extraordinaria ( STS 474/2016 de 2 de junio ). Otra solución avocaría a un desajuste del sistema de penas previsto en el CP para los distintos tipos. «Una cosa es adaptar la pena por una demora excesiva en la tramitación del procedimiento y otra muy distinta desactivar los tipos penales por dilaciones procesales que no resulten verdaderamente super extraordinarias; (ii) también cuando no siendo así y concurra una dilación materialmente extraordinaria pero sin llegar a esa desmesura intolerable, venga acompañada de un plus de perjuicio para el acusado, superior al propio que irroga la intranquilidad o la incertidumbre de la espera, como puede ser que la ansiedad que ocasiona esa demora genere en el interesado una conmoción anímica de relevancia debidamente contrastada; o que durante ese extraordinario período de paralización el acusado lo haya sufrido en situación de prisión provisional con el natural impedimento para hacer vida familiar, social y profesional, u otras similares que produzcan un perjuicio añadido al propio de la mera demora y que deba ser compensado por los órganos jurisdiccionales (por todas, STS 246/2018, de 24 de mayo ).
Es cierto que la duración del proceso puede parecer excesiva, pero habida cuenta de las circunstancias de su tramitación, expuestas en la sentencia de instancia, no en el grado que se postula y tan solo ha de ser reconocida como atenuante simple.
SEXTO.- Alega el apelante la infracción de precepto legal ( art. 74 CP ) ya que debió apreciarse la continuidad delictiva. El motivo se estima. El art. 74 CP define el delito continuado al establecer que existirá continuidad delictiva cuando en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, se realicen una pluralidad de acciones u omisiones que ofendan a uno o varios sujetos e infrinjan el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza, en cuyo caso será castigado como autor de un delito o falta continuados con la pena señalada para la infracción más grave, que se impondrá en su mitad superior, pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado.
Todas cuyas características concurren aquí, de tal forma que la condena sería por un único delito continuado de defraudación contra la seguridad social, art. 307 CP en la redacción vigente cuando sucedieron los hechos, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas simple por lo que la pena concreta se establece así en tres años de prisión (dentro de la mitad inferior de la mitad superior de la pena, arts. 66.1 .ª y 74 CP ), manteniendo igual el resto de las penas impuestas y la responsabilidad personal subsidiaria para caso de impago de la multa. Para individualizar la pena se han tenido en cuenta los factores expuestos en la sentencia de instancia (la cuantía de las cuotas defraudadas, esto es, el elemento objetivo del delito, que excede en todos los ejercicios notablemente de los 120.000 euros) y el grado de culpabilidad de los responsables penales, que urdieron un complejo entramado para consumar la defraudación, manteniendo también en lo posible la proporcionalidad de la pena en relación con la impuesta en la instancia.
La estimación de este motivo ha de comunicarse, por resultar beneficioso, al otro condenado.
II. Recurso de Teodulfo.
SÉPTIMO.- Invoca el apelante la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y derecho de defensa causante de indefensión por el defecto en la videograbación que es parcialmente ininteligible y, por ello, nula. Ya se ha tratado sobre este aspecto en el fundamento de Derecho primero, que se aquí da por reproducido.
OCTAVO.- Afirma el recurrente el error en la valoración de la prueba, con infracción del derecho a la presunción de inocencia, así como la vulneración del principio de in dubio pro reo, insistiendo en que el infome-denuncia que dio origen a la causa no puede ser considerada prueba pericial y la limitada actuación y funciones del coacusado, como mero gestor administrativo sin participación en el fraude imputado, vulnerando así su derecho a la presunción de inocencia. Todo lo relativo a la valoración conjunta de la prueba y su consecuencias han sido tratados en los fundamentos de Derecho tercero y cuarto (respecto a la valoración de la prueba indiciaria), que se da por reproducido, a más del fundamento de Derecho décimo séptimo de la sentencia de instancia sobre la actuación y participación del recurrente, cuyas funciones excedían de la de mero gestor, formando parte de la trama defraudatoria tanto materialmente, por su integración personal en el grupo de empresas, como intelectualmente, por su condición de asesor y gestor de las empresa del referido grupo, que utilizó sus conocimientos burocráticos para dar forma y tratar de ocultar el fraude, por lo que correctamente se ha calificado su actuación como cooperador necesario del otro condenado ( art. 28 CP ).
La valoración probatoria de la sentencia de instancia demuestra que concurren en el acusado todos los rasgos para que sea considerado coautor con el otro condenado: unidad de acción (autoría conjunta), recíproca cooperación y mutuo consenso en la ejecución del dominio del hecho, formando equipo en la ejecución del delito, esto es, conociendo y participando activamente en la actuación que se estaba produciendo, ejecutando concertadamente actos para la realización del acto típico con división de papeles, disponiendo por ello el dominio funcional del hecho conjuntamente con el otro coautor, resolviendo llevara a cabo el proyecto delictivo (dolo compartido), seguido de su realización conjunta, sin perjuicio de la variedad y diversa entidad de los papeles asignados a los coautores en el desarrollo de tal proyecto asumido.
En definitiva, la actuación del aquí recurrente fue esencial para llevar a cabo la estrategia defraudatoria a la que esencialmente prestó sus conocimientos, integrándose incluso personalmente en el grupo de empresas.
En cuanto al alegado principio in dubio pro reo se ha de recordar que únicamente puede estimarse infringido cuando el juzgador expresa sus dudas sobre la culpabilidad del acusado, y a pesar de ello, opta por dictar una sentencia condenatoria. Así, dice el Tribunal Supremo, en su sentencia de fecha 13 de mayo de 2019, recurso núm. 10646/2018 ,: "El principio "in dubio pro reo", cuya vulneración también es invocada por el recurrente, no es un principio absoluto, sino algo que debe impregnar la interpretación en el caso de duda razonable del juzgador; solo cuando, tras la valoración conjunta de la prueba, dos opciones son igualmente posibles, entra en funcionamiento este principio, debiéndose acoger siempre la que sea más favorable para el acusado. Es obvio que ello no concurre en el presente caso, en el que la convicción judicial de la forma de ocurrir los hechos ha sido formulada sin dudas.... Como expone la sentencia de esta Sala 817/2017, de 13 de diciembre , con cita de la sentencia 147/1999, de 15 de junio , "el principio "in dubio pro reo" nos señala cuál debe ser la decisión en los supuestos de duda, pero no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay, existiendo prueba de cago suficiente y válida, si el Tribunal sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, el referido principio carece de aplicación... Por tanto, el principio in dubio pro reo sí puede ser invocado para fundamentar la casación, cuando resulte vulnerado su aspecto normativo, es decir, en la medida en la que esté acreditado que el tribunal ha condenado a pesar de su duda. Por el contrario, no cabe invocarlo para exigir al tribunal que dude, ni pueda pedir a los jueces que no duden. La duda del tribunal, como tal, no es revisable en casación, dado que el principio in dubio pro reo no establece en qué supuestos los jueces tienen el deber de dudar, sino cómo se debe proceder en el caso de duda...".
Debe descartarse claramente la infracción de este principio pues la Juzgadora de instancia no expresa duda alguna cuando, tras la valoración del resultado de la prueba, declara probados unos hechos y afirma, sin resquicio alguno, la culpabilidad de la acusada. Es cuestión distinta que se pueda discrepar, como hace aquí la parte apelante, de la valoración probatoria o de la suficiencia o no de la prueba practicada para desvirtuar el derecho fundamental a la presunción de inocencia.
Y en tal caso también se coincide con la valoración probatoria efectuada y practicada en el acto del juicio oral conforme quedas dicho.
En fin, la concurrencia de los requisitos del tipo delictivo también ha sido tratada en el fundamento de Derecho cuarto de la presente resolución, al que nos remitimos.
III. Recurso de Cecilia
NOVENO.- Invoca la apelante el quebrantamiento de normas y garantía procesales con vulneración de su derecho a la tutela judicial efectiva por incongruencia omisiva al no haberse resuelto en la sentencia sobre su pretensión, al haber sido absuelta, de imposición de costas a la acusación particular. Es cierto, pero como a continuación se añade por la recurrente, tal circunstancia se ha subsanado por auto de aclaración y complemento de sentencia de fecha 29-6-2023 , lo que excluye tal quebrantamiento de normas procesales y que lícitamente motiva por remisión a los argumentos sustentados en la propia sentencia respecto de otro coacusado absuelto, del que se da la misma situación en relación con las costas.
Insiste la apelante en que procede la condena en costas a la acusación particular por su mala fe y temeridad pero ello no es así, siendo lo procedente confirmar, por sus propios argumentos, dándolos aquí por reproducidos, lo expuesto por la Juez de instancia, tanto en su sentencia como el auto de complemento en que se resaltan el carácter excepcional de la condena en costas de la acusación particular, la interpretación restrictiva que ha de darse a los conceptos de mala fe y temeridad, que aquí no se advierten todo ello en relación con que la absolución de la apelante procede de la estimación de una cuestión previa, que estima un defecto formal en la instrucción de la causa, que impide entrar en el fondo de la acusación formulada, por lo que no es posible valorar su carácter infundado o no.
IV. Costas
DÉCIMO.- No se aprecian motivos para imponer las costas de esta alzada, por lo que se declaran de oficio.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. el Rey, y por la Autoridad que confiere la Constitución, procede dictar el siguiente
