Sentencia Penal 65/2023 Audiencia Provincial Civil-penal de Badajoz nº 3, Rec. 366/2022 de 05 de junio del 2023

PRIMERO.- D. Alfredo se alza contra la sentencia dictada en el presente procedimiento alegando en primer lugar la nulidad de las declaraciones prestadas ante la policía local, pues fue interrogado como investigado sin la presencia de letrado y fue compelido a realizarlas bajo apercibimiento de decir verdad, así como la nulidad de las declaraciones prestadas en sede policial por su esposa y por su hermano al no haber sido previamente informados de la dispensa del deber de declarar contenida en el artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Entiende que no hay en las actuaciones prueba inculpatoria suficiente para considerarle autor de los hechos, pues sólo se cuenta la declaración de la testigo Adelina que circulaba 15 metros por detrás del vehículo que atropelló al peatón que dormía en el centro de la calzada y no pudo presenciar ni el color ni la marca del citado vehículo, siendo también imprecisas las imágenes grabadas por las cámaras de seguridad del hotel Nova Roma, al no poder determinarse ni el color ni el modelo del vehículo; también alega que la declaración que hace el agente de la Policía Local con identificativo NUM000 no puede ser tenida en cuenta porque el conocimiento que tiene de los hechos objeto del presente procedimiento procede de la declaración que realizó D. Alfredo sin garantías procesales. Alega también que los tornillos del salvacárter no fueron remitidos a la policía científica ni constan referidos en el atestado y que no se procedió a averiguar si los tornillos coincidían con los del vehículo el recurrente. También entiende que no hay prueba suficiente para considerar probado que el recurrente condujo bajo los efectos del alcohol, puesto que el testigo D. Gaspar tiene lapsus de memoria, que todo lo más pudo afirmar que quizás consumieron de cuatro a seis copas sin que esté acreditado en el procedimiento la cantidad de alcohol y la variedad y el grado de la bebida, sin que se practicara prueba de alcoholemia ni conste diligencia de síntomas externos. Que la imprudencia sería en todo caso menos grave porque no ha quedado acreditado que D. Alfredo circulara influenciado por la ingesta de bebidas alcohólicas, a lo que hay que añadir que se encontró a un peatón que dormía en la zona de rodadura de la calle con la cabeza situada cerca de la acera izquierda y los pies en dirección a la otra acera, situación que no es normal. También entiende que la víctima no quedó desamparada, pues no se encontraban en un lugar desierto, y un minuto después se personó en el lugar la Policía Local y una ambulancia, por lo que no nos encontraríamos ante un delito de omisión del deber de socorro. Que no es de aplicación lo previsto en el artículo 382 del Código Penal porque no hay una prueba suficiente de que don Alfredo fuera el conductor del vehículo que atropelló al peatón. Finalmente alega que la víctima contribuyó con su propia falta de diligencia al resultado, siendo responsable de un 75% la víctima y el conductor recurrente de 25 %.

SEGUNDO.- Examinando las actuaciones se aprecia que D. Alfredo prestó declaración el 30 de agosto de 2016 tras ser informado de la obligación legal que tenía de decir la verdad y de la posible responsabilidad penal en la que pudiera incurrir en los casos previstos para el encubrimiento del artículo 451 del Código Penal así como en las penas que podría incurrir si faltare a la verdad a su testimonio de acuerdo con lo previsto en el artículo 458 del mismo cuerpo legal (Folios 50 y 51 de las diligencias previas en papel) es decir que no solo no fue informado de los derechos que le asistían como investigado, sino que además, se le hicieron los apercibimientos de decir verdad que la ley de Enjuiciamiento Criminal prevé para los testigos. Es evidente que la declaración prestada en tales términos resulta nula, al haberse vulnerado los derechos que le asisten como investigado, reconocidos en el mismo art. 24 de la Constitución Española, como son el derecho a ser informado de la acusación formulada contra él, a no declarar contra sí mismo o a no confesarse culpable, y en ese sentido la sentencia ahora recurrida no la considera como una declaración válida.

Cuestión distinta es el valor probatorio de las manifestaciones espontáneas que realizó ante el agente de la Policía Local nº NUM000, cuando se encontraron ambos al ir dicho agente a realizar una compra vestido de paisano en TEVISA, manifestaciones en las que sugería que podía ser el autor del atropello, manteniendo una conducta muy llamativa, que describió el agente de la Policía Local y posteriormente explicó en el acto del juicio.

Respecto a las manifestaciones espontáneas ante la policía debemos recordar la reciente sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 13 de enero de 2022, que cita la Sentencia 418/2020 de 21 Jul. 2020, donde se recoge que:

"Sobre las declaraciones espontáneas que imputados y testigos pueden aportar a los agentes policiales, fuera del escenario de una declaración oficial protocolizada, existe una amplia jurisprudencia relativamente consolidada. A ella se refiere el documentado y elaborado escrito de impugnación de la acusación particular.

Una primera puntualización resulta obligada. De lo contrario, se corre el riesgo de tratar como similares supuestos netamente diferenciados. No nos movemos en el marco que analizaba el acuerdo del Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 3 de junio de 2015 al que se refiere el recurrente. Este acuerdo, relacionado con el valor probatorio de la autoincriminación en la declaración oficial incorporada al atestado, no fue concebido para dar respuesta a las manifestaciones espontáneas u oficiosas. Respecto de éstas es otra la doctrina que hay que manejar para aclarar su virtualidad probatoria.

Son muchos los precedentes.

La STS 16/2014, 30 de enero-doctrina que reitera la STS 597/2017, de 24 de julio-, con cita de las SSTS 1236/2011, 22 de noviembrey878/2013, 3 de diciembre, diferencia entre las manifestaciones espontáneas de un sospechoso a terceros o ante los agentes policiales; y una declaración oficial efectuada en sede policial, con asistencia de Letrado y previa lectura de derechos. No existe inconveniente en admitir como medio probatorio el testimonio de referencia de los terceros o de los funcionarios policiales receptores de esos comentarios espontáneos, siempre que no sean inducidos. Se enfatiza, sin embargo, que en cualquier caso, se trata de un testimonio de referencia - auditio alieno- y así debe ser tratado en cuanto al contenido de la manifestación. No aporta fehaciencia en cuanto a la realidad o veracidad de lo manifestado, lo que es ajeno al conocimiento del testigo. Es directo -auditio propio- en cuanto al hecho en sí de haberse producido esa manifestación y de las circunstancias que la rodearon.

Según explican las SSTS 418/2006, 12 de abril y 667/2008, 5 de noviembre, el derecho a no declarar del imputado no impide las declaraciones libres y espontáneas que quiera realizar. Lo prohibido es la indagación antes de la información de derechos o cuando ya se ha ejercido el derecho a guardar silencio, pero no la audición de manifestaciones del detenido. Las manifestaciones que fuera del atestado efectúa el detenido, voluntaria y espontáneamente, no pueden considerarse contrarias al ordenamiento jurídico ( STS 25/2005, 21 de enero). Gozan, por tanto, de aptitud para ser valoradas y confluir con los fines de la justicia y, en definitiva, del interés social.

Las SSTS 156/2000, 7 de julio y 844/2007, 31 de octubre, contemplan comentarios surgidos de forma espontánea y no provocada en dependencias policiales por quien ya ha sido detenido y antes de ser advertido de sus derechos: son aprovechables. No sería correcto -se apostilla- recogerlos por escrito en el atestado instruido para que los suscriba el detenido. Los instructores del atestado no pueden plasmar por escrito este tipo de declaraciones hechas sin la previa información de los derechos que asisten al detenido, "... pero si así se hiciera la ilegalidad consiguiente tendría carácter de ordinaria y por lo tanto la prueba habría de conceptuarse de irregular, de manera que no deberá afectar a las restantes diligencias practicadas con pleno respeto a las exigencias legales y constitucionales"...

La STS 1266/2003, 2 de octubre, admite la validez probatoria de la confesión extrajudicial, siempre que acceda al juicio oral ( STS 13 mayo de 1984 y 1282/2000, 25 de septiembre), mediante la declaración de quien la oyó. Esa testifical de referencia deberá ser sometida a debate contradictorio, de forma que las partes puedan interrogar sobre ese extremo. Eso es lo sucedido aquí.

También ha de ser traída a colación la STS 365/2013, 20 de marzo. Es, como muchas de las citadas, reseñada en el dictamen en casación de la acusación particular. Resume la doctrina jurisprudencial sobre el tratamiento de las manifestaciones espontáneas del detenido a los agentes policiales. Considera material probatorio utilizable esas declaraciones prestadas incluso antes de la asistencia letrada.

La STS 1571/2000, 17 de octubre, es otro exponente de ese criterio. Admite la validez de las declaraciones prestadas en el acto del juicio oral por los agentes policiales que testimoniaron acerca de las manifestaciones espontáneas realizadas por el acusado tras su detención y una vez informado verbalmente de sus derechos ("... no encontrarían nada en el registro de su vehículo porque la droga la traían los otros coimputados", lo que se comprobó posteriormente).

Idéntica doctrina es reproducida, en cuanto a sus líneas generales, en las SSTS 112/2015, 10 de febrero y 667/2008, 5 de noviembre).

La reciente sentencia 679/2019, 23 de enero de 2020, hace un recorrido por los pronunciamientos más destacados de esta Sala, algunos de los cuales ya han sido glosados supra. A su fundamentación jurídica, confirmatoria de la consolidada línea jurisprudencial que venimos exponiendo, nos remitimos. En la relación sistematizada de precedentes de esta Sala se incluye la STS 1030/2009 que, aunque se trata de un mero ' obiter dicta' y no la causa decisiva de estimación del recurso, insinúa un criterio disidente : "...las manifestaciones realizadas de forma espontánea a agentes policiales por un imputado, ya detenido, no pueden ser valoradas como prueba de cargo si no son reiteradas ante la autoridad judicial en declaración prestada con todas las garantías ( SSTC 51/1995 y 206/2003, entre otras muchas). En primer lugar, porque la declaración del imputado, y con mayor razón si está detenido, sólo es válida, a cualquier efecto, si viene rodeada de las garantías que impone la Constitución y la ley: previa y adecuada información de sus derechos y asistencia letrada, previsiones orientadas a garantizar que la declaración se presta de forma voluntaria y libre. En segundo lugar, porque solamente ante el Juez es posible preconstituir prueba, lo que conduce a negar valor probatorio, propio y autónomo, a cuantas diligencias de declaración sean prestadas ante agentes de la autoridad, si luego no son ratificadas ante la autoridad judicial con todas las garantías exigibles". Pero nótese, que lo que no es valorable es la manifestación inicial; no su reiteración posterior.

Por último, otros dos precedentes, como fiel reflejo de la importancia de los valores en juego, recuerdan la necesidad de obrar con prudencia. Se trata de la STS 655/2014, 7 de octubre, cuando advierte de la validez de esa prueba, sin perjuicio de ser cautos: "... nos encontramos ante manifestaciones espontáneas del acusado, que no ha ratificado a presencia judicial. Se trata de un material probatorio que ha de ser valorado con cautela, de manera que resulte inobjetable que se ha obtenido sin vulneración de los derechos del acusado". Y el ATS 637/2014, de 13 de marzo proclama la prohibición de toda indagación antes de la información de derechos o cuando ya se ha ejercido el derecho a no declarar; aunque no la audición de manifestaciones por los funcionarios policiales.

Los agentes dieron cuenta en el juicio oral de esas manifestaciones, refirieron que no obedecían a un interrogatorio al hoy recurrente. Y así ha sido entendido por la sentencia. En materia de bases fácticas determinantes de la nulidad de una prueba, el respeto a la valoración probatoria en la instancia ha de ser el mismo que rige respecto de los hechos constitutivos de la infracción penal."

Pues bien, en el supuesto que nos ocupa, las manifestaciones de D. Alfredo no fueron fruto de una indagación previa por parte del policía local, sino realizadas ante un comentario del agente, que desencadenó, además de las manifestaciones, una reacción desproporcionada en D. Alfredo. Conforme a la jurisprudencia antes citada, la declaración del Policía Local acerca de las manifestaciones espontáneas de D. Alfredo y narrando su reacción manifiestamente desproporcionada pueden ser tomadas en consideración, como hace la juzgadora, como un elemento de prueba más para, junto con otros elementos de prueba, considerar probado que fue el autor del atropello.

TERCERO.- Se denuncia, en segundo lugar, la omisión de la advertencia del art. 416 de la LECrim. a los familiares de D. Alfredo cuando se les recibió declaración como testigos. Pues bien, hemos de partir de que, como apunta la sentencia del TS de 25 de abril de 2018 el art. 416 LECrim supone el desarrollo en el ámbito del proceso penal de un derecho de rango constitucional proclamado en el art. 24 CE . "Es un derecho procesal atribuido - posiblemente sea el único supuesto-, a quien no es parte procesal: un derecho de un tercero a no declarar". La dispensa -dice la STS 134/2007, de 22 de febrero ,- "tiene por finalidad resolver el conflicto que se le puede plantear al testigo entre el deber de decir la verdad y el vínculo de solidaridad y familiaridad que le une con el procesado" y la jurisprudencia ha entendido que la omisión de la advertencia al familiar de que le asiste el derecho de acogerse a la dispensa de declarar, del art. 416,1 LECRIM, implica la nulidad de las manifestaciones de carácter inculpatorio vertidas de ese modo, que no pueden ser utilizadas con fines de prueba.( SSTS de nº. 1421/2005, de 30 de noviembre, 385/2007, de 10 de mayo, y 209/2017, de 28 de marzo, y n.º 1010/2012, de 21 de diciembre).

La jurisprudencia reciente del Tribunal Supremo viene aplicando en estos supuestos la previsión del art. 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, a cuyo tenor "no surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales", lo que determina los efectos reflejos del art. 11.1, pues se encontraría afectado el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, de manera que tal omisión acarrea la nulidad de las restantes pruebas y la absolución del acusado ( Sentencias de 6 de abril de 2001 nº 662, 30 de noviembre de 2005 nº 1421, 10 de mayo de 2007 nº 384, 10 de mayo de 2007 nº 385, 28 de enero de 2009 nº 294, 21 de diciembre de 2012 nº 1010, 28 de marzo de 2017 nº 209, 19 de mayo de 2017 nº 367).

Examinando las actuaciones, no se apercibió a los familiares del recurrente de la dispensa que les reconoce el artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento criminal, y así lo reconoce la magistrada a quo en el fundamento jurídico primero de la sentencia, matizando que "la convicción judicial no se funda en dichas manifestaciones sino en otra serie de elementos probatorios que se erigen en prueba de cargo suficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia", y es cierto que no hay alusiones en la sentencia a las declaraciones del hermano del recurrente ni de su madre, ahora bien, se obvia en la sentencia de primera instancia que sólo fue posible localizar al testigo D. Gaspar por la declaración del hermano del acusado, que estuvo con ambos hermanos la noche de los hechos: sin las manifestaciones del hermano del acusado no sabríamos que esa noche estuvieron los tres juntos. Es por eso que, en aplicación de lo previsto en el art. 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial antes citado, debe también declararse la nulidad de la declaración prestada por el testigo D. Gaspar tanto en fase de instrucción como en fase de juicio oral, que no podrán tenerse en cuenta.

CUARTO.- Por lo que se refiere al error en la valoración de la prueba alegado, como este Tribunal ha subrayado en numerosas ocasiones (v.gr. sentencias de 29 de enero y 16 de marzo de 2015 ; 12 de enero y 14 de noviembre de 2016, recurso 416/2016 ; 25 de abril de 2017, recurso 91/2017 ; 21 de septiembre de 2017, recurso 386/2017 ; 20 de febrero de 2018, recurso 566/2017 ; 3 de julio de 2018 entre otras muchas), la función del Tribunal de alzada no puede entenderse, pese a su facultad revisora, como de valoración ex novo de las pruebas. Le compete, de un lado, el control de la existencia en la causa de pruebas de cargo lícitamente aportadas y practicadas, y de otro, el control de la suficiencia de esas pruebas de cargo para destruir el derecho a la presunción de inocencia y de la corrección de los razonamientos valorativos expuestos por el juzgador de su sentencia. Lo que desde luego no puede hacer el Tribunal de apelación es prescindir absolutamente de la valoración que de las pruebas ha hecho el Juez de instancia para acoger la que efectúa el recurrente o imponer la suya propia, salvo en aquellos casos en que la práctica de nuevas pruebas en la segunda instancia suponga la alteración del resultado de todas las practicadas, se evidencie el error del juzgador en su valoración o esta sea ilógica o arbitraria; más cuando el material probatorio se asiente sobre la base de pruebas exclusivamente personales practicadas en el acto del juicio pues se ha de reconocer que el Juzgador de Instancia, conforme a los principios de inmediación, contradicción y oralidad, se encuentra en mejores condiciones para valorar la prueba personal practicada.

Como subrayaba este Tribunal en sentencia de 3 de julio de 2018 "Ha de reiterarse que para que prospere un recurso por la vía del error valorativo se exige la acreditación del mismo, mediante la concurrencia de ciertos requisitos, que para la casación ha establecido el TS en innumerables sentencias, (21 de enero , y 13 de febrero de 2001 , entre otras), por cuanto que es consustancial al recurso de apelación que el motivo de error en la valoración de la prueba no constituye un novum iudicium, sino una revisio prioris instantiae, pues la fundamentación fáctica del recurso tiene que centrarse en acreditar que el Juez de instancia erró en la valoración de la prueba, lo que después ha de constituir el núcleo de la sentencia revisoría. Lo que no es pertinente es sustituir el criterio valorativo soberano del Juez a quo conforme al artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por el del ad quem, en cuanto que estimar el recurso porque el Juez de instancia cometió un error al valorar la prueba es algo sustancialmente distinto a realizar una nueva valoración probatoria.

En suma, la alzada tiene que verificar si las pruebas se han practicado con todas las garantías y si la valoración conjunta del material probatorio ha sido procedente. El Tribunal se limita a comprobar si la apreciación conjunta de la prueba es la correcta por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso. Solo puede enmendar la sentencia de instancia si se han apreciado las pruebas de forma ilógica, arbitraria, incongruente, contradictoria, contraria a las máximas de experiencia o a las normas de la sana crítica."

Acudiendo a uno de los últimos pronunciamientos del Tribunal Constitucional sobre la denominada prueba indiciaria o indirecta, la STC 133/2014, de 22 de julio, -citada posteriormente en la STC 146/2014, de 22 de septiembre-, dicha resolución, recordando las SSTC 126/2011, 109/2009 y 174/1985 resume una consolidada doctrina: A falta de prueba directa de cargo, también la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento condenatorio sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que se cumplan unos requisitos: a) el hecho o los hechos base (indicios) han de estar plenamente probados; b) los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos base; c) para que se pueda comprobar la razonabilidad de la inferencia es preciso tanto que el órgano judicial exponga los indicios como que aflore el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; y, finalmente, d) que este razonamiento ha de estar asentado en las reglas del criterio humano o de la experiencia común (en palabras de la STC 169/1989, de 16 de octubre "una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a criterios colectivos vigentes"(- SSTC 220/1998, de 16 de noviembre, FJ 4; 124/2001, de 4 de junio, FJ 12; 300/2005, de 21 de noviembre, FJ 3; 111/2008, de 22 de septiembre, FJ 3-).

Pues bien, en el supuesto que nos ocupa existen una pluralidad de indicios, tal y como se describe en la sentencia ahora recurrida, y resumiendo los mismos, se parte de la declaración de Dª. Adelina, se afirma que las cámaras del hotel Nueva Roma captaron imágenes del vehículo, imágenes que no eran muy precisas, pero que permitieron identificar al vehículo como a un turismo tipo Citröen Xsara Picasso, de color gris oscuro que tenía tintados los cristales de las ventanillas de las puertas traseras; cuando un vehículo similar al identificado fue localizado por un agente de la Policía Local fuera de servicio en el exterior del comercio donde trabajaba D. Alfredo, dicho vehículo, que tenía las ventanillas traseras tintadas, detalle que resulta bastante significativo a efectos de su identificación, presentaba la plancha de plástico salvacárter parcialmente desprendida (folio 104 de las actuaciones), y cuando el agente con nº NUM001 comenta a D. Alfredo que previsiblemente le llamarían sus compañeros por estar investigando un hecho en el que había intervenido un vehículo como el suyo, D. Alfredo sin más explicaciones se puso muy nervioso, comenzó a llorar, comentó que se iba a suicidar, que para un día que había salido, que dependían del carnet, y al llegar otros agentes de la policía local pudieron ver a D. Alfredo sentado en el suelo, llorando, derrumbado, mientras decía "qué pensarán mis hijos y mi mujer"; pues bien, no cabe sino considerar que existe un enlace directo y necesario entre todos estos elementos indiciarios y el hecho que se declara probado, que D. Alfredo fue el autor del atropello cuando conducía el vehículo de sus propiedad, reforzando el carácter probatorio de los indicios descritos el silencio del acusado en el acto del juicio, no ofreciendo ninguna explicación alternativa a la conclusión a la que conducen los indicios.

La sentencia ahora recurrida también insiste en el valor de la declaración testifical del agente NUM001, que resultó rotundo y seguro en sus manifestaciones, constatando el esfuerzo que supuso para el mismo declarar incriminando a una persona que reconoce como amigo, coincidiendo este Tribunal con las acertadas consideraciones de la magistrada a quo.

QUINTO.- El recurrente insiste en que no hay prueba suficiente para considerar probado que condujo bajo los efectos del alcohol, porque el testigo D. Gaspar tiene lapsus de memoria, que todo lo más pudo afirmar que en el peor de los casos consumían de cuatro a seis copas sin que esté acreditado en el procedimiento la cantidad de alcohol y la variedad y el grado del consumidor y que no se practicó prueba de detección de alcohol en aire expirado de alcoholemia ni diligencia de síntomas; pues bien, como subrayábamos anteriormente, la policía local identificó al testigo D. Gaspar a partir de la declaración del hermano del recurrente, declaración en la que no se le advirtió de la dispensa a declarar del art. 416, por lo que, como hemos subrayado con anterioridad, tal declaración sería nula y, como consecuencia de lo previsto en el art. 11.1 de la LOPJ, también sería nula la declaración de D. Gaspar, no pudiendo ser tomada en consideración. La magistrada a quo parte de la declaración de D. Gaspar y tiene además en cuenta, para considerar acreditado que D. Alfredo se encontraba bajo los efectos del alcohol, su comportamiento al volante, porque no se percató de la presencia del peatón, no frenó y pasó por encima de él sin efectuar ningún tipo de maniobra evasiva o de frenado, produciéndose el atropello se produce en una calle estrecha, recta, en subida, con luz diurna y buena visibilidad, sin tráfico en sentido contrario y sin elementos de distracción de clase alguna, añadiendo la Juez una referencia que el encausado hizo ante el agente de la Policía Local NUM001 en TEVISA, "para una vez que salgo", que interpreta como un reconocimiento implícito de haber estado esa noche de fiesta. Pues bien, prescindiendo de la declaración de D. Gaspar, que manifestó que estuvieron bebiendo y que no pensaba que se encontraba en condiciones de conducir, carecemos de indicios suficientes para considerar suficientemente acreditado que conducía bajo los efectos del alcohol, debiendo estimarse en este punto el recurso de apelación, dejando sin efecto la condena por un delito contra la seguridad vial en su modalidad de conducir bajo los efectos del alcohol en concurso del art. 382 con un delito de lesiones por imprudencia de lesiones por imprudencia grave cometido con vehículo a motor tipificado en el artículo 152.1.2º del Código Penal, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, imponiéndose por este delito la pena de un año y cinco meses de prisión y la pena de dos años y cinco meses de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores, vistas las circunstancias en que se produjo el atropello, a la luz del día y sin problemas de falta de visibilidad, no existiendo señales de que intentara realizar ningún tipo de maniobra evasiva, lo que evidencia una falta de atención y diligencia notables por parte del conductor.

SEXTO.- También alega el recurrente que la imprudencia sería en todo caso menos grave porque no ha quedado acreditado que don Alfredo circulara influenciado por la ingesta de bebidas alcohólicas, que se encontró a un peatón que dormía en la zona de rodadura de la calle con la cabeza situada cerca de la acera izquierda y los pies en dirección a la otra acera posición que no es normal, ahora bien, como afirma la magistrada a quo, el atropello se produce en la C/. Suárez Somontes, estrecha, recta, y en subida, con luz diurna y buena visibilidad, sin tráfico en sentido contrario y sin elementos de distracción de clase alguna y si a eso unimos que D. Alfredo aparentemente no se percató de la presencia del peatón, que se encontraba tendido en mitad de la calle, no frenó y pasó por encima de él sin efectuar ningún tipo de maniobra evasiva o de frenado, resulta implanteable calificar la imprudencia del recurrente como de menos grave o como leve.

SEPTIMO.- Respecto del delito de omisión del deber de socorro, alega la defensa de D. Alfredo que la víctima no quedó desamparada, por lo que no concurriría el delito de omisión del deber de socorro.

Pues bien, el Tribunal Supremo en su sentencia 301/2022 de 24 Mar. 2022 afirma que el delito de omisión del deber de socorro requiere para su existencia:

1º) Una conducta omisiva sobre el deber de socorrer a una persona desamparada y en peligro manifiesto y grave, es decir, cuando necesite protección de forma patente y conocida y que no existan riesgos propios o de un tercero, como puede ser la posibilidad de sufrir lesión o perjuicio desproporcionado en relación con la ayuda que necesite.

2º) Una repulsa por el ente social de la conducta omisiva del agente.

3º) Una culpabilidad constituida no solamente por la conciencia del desamparo de la víctima y la necesidad de auxilio, sino además por la posibilidad del deber de actuar. La existencia de dolo se ha de dar por acreditada en la medida en que el sujeto tenga conciencia del desamparo y del peligro de la víctima, bien a través del dolo directo, certeza de la necesidad de ayuda, o del eventual, en función de la probabilidad de la presencia de dicha situación, pese a lo cual adopta una actitud pasiva.

Y en lo que se refiere al desamparo de la víctima afirmaba en su sentencia 761/2022 de 15 Sep. 2022:

"Cabe recordar que el desamparo se produce cuando la persona expuesta al peligro grave y manifiesto carece de los medios necesarios para neutralizarlo o reducirlo. Ya sea porque no puede auxiliarse a sí misma o porque no está recibiendo ayuda ajena.

6. Es cierto, como se sugiere en el recurso, con invocación de algunos precedentes de esta Sala, que el desamparo no desaparece cuando la ayuda que se presta es situacionalmente insuficiente. En términos normativos, el desamparo penalmente relevante abarca tanto el absoluto -cuando la persona necesitada no recibe ningún tipo de ayuda- como el relativo -cuando la que recibe es manifiestamente insuficiente-. Si bien en este caso deberá evaluarse si el peligro residual, el que se deriva de la ayuda incompleta, sigue siendo grave, ya que en caso contrario la omisión seguiría siendo penalmente irrelevante por falta de un presupuesto esencial de la tipicidad.

Pero, en el caso que nos ocupa, y como indicábamos, el desamparo queda excluido desde el momento en que se declara probado que cuatro personas prestaron de manera inmediata y continuada asistencia a la persona golpeada, realizando maniobras para la mejor colocación del cuerpo desvanecido sobre el asfalto y avisando de manera sincrónica a los servicios de urgencia, quienes, además, acudieron transcurrido muy poco tiempo.

7. Tampoco identificamos, como se pretende en el recurso, como fundamento de la imputación penal pretendida, una suerte de incumplimiento de un deber más intenso y prioritario de actuación salvífica por parte de los acusados.

Sobre esta compleja cuestión de los deberes concurrentes de actuación en socorro de quien se encuentra en una situación de peligro grave y manifiesto, diversos pronunciamientos de esta Sala han identificado, al hilo de la interpretación del artículo 195.3 CP, una suerte de deber prioritario de socorro si bien con relación a quien ha causado la situación de peligro.

En estos casos, la simple presencia de terceras personas que aun pudiendo prestar el auxilio no lo hacen efectivo no excluye la relevancia penal de la omisión del obligado principal. Como se afirma en la STS 706/2012, de 24 de septiembre, al hilo de un supuesto en el que varias personas estaban presentes cuando surgió la situación de peligro grave y manifiesto, "todos tenían la obligación de acudir en auxilio de quien así lo necesitaba por encontrarse herida en el suelo después del atropello, todos los allí presentes que se percataron de tal situación, sin que la mera presencia de unos pudiera excusar a los otros de su deber de socorrer; pero más que ningún otro estaba obligado a auxiliar quien había sido causa del accidente. La injerencia del condenado en el suceso productor de las lesiones en virtud de una conducta gravemente negligente produce un deber de asistencia a quien se encuentra desamparado y en peligro manifiesto y grave, superior en intensidad al que tienen las otras personas que, ajenas al suceso, pudieran estar allí presentes conociendo tal situación de la víctima". En estos casos, se afirma en la sentencia, "el delito se consuma desde el momento en que se marchó del lugar el causante del accidente cuando nadie estaba prestando ningún auxilio a la víctima. El que tal auxilio pudiera producirse después no puede incidir en la realidad de un delito que ya antes había quedado perfeccionado".

La razón de establecer deberes prioritarios y más intensos de actuación en estos casos radica en la necesidad de garantizar el objeto de protección inmediato -los bienes jurídicos personales de la persona en peligro- neutralizando el efecto inhibitorio del cumplimiento del deber de socorro conocido como "efecto del espectador que no ayuda" o Síndrome Genovese -" non helping bystander effect", en su denominación inglesa- que paradójicamente puede producirse por la presencia de varias personas que observan la situación de peligro.

Estudios psicológicos solventes -Milgram, Amato, Levine- han demostrado cómo, en estos casos, aumenta el riesgo de que nadie empiece a actuar hasta que lo hagan los demás, generándose un error en cadena en la evaluación del peligro que se deriva de la situación. La pasividad de unos refuerza la de otros, produciéndose un efecto final de desatención hacia la persona necesitada de socorro. Efecto que se acrecienta cuando están presentes las personas obligadas a actuar, como la propia causante de la situación de peligro, pues los terceros confían en que aquellas cumplirán con su deber de auxilio.

Pero fuera de estos supuestos en los que la "presencia inhibitoria" de terceros no excluye la relevancia típica de la omisión del causante de la situación de peligro grave y manifiesto, en el tipo general del artículo 195.1 CP, objeto de acusación, y como lógica consecuencia, si hay varias personas que alternativa y situacionalmente resultan obligadas, el deber de socorro decae cuando la persona necesitada ya está recibiendo asistencia por parte de otro obligado y la hipotética aportación de quien omite el deber no aportaría nada a la eliminación o reducción significativa de la situación de grave peligro.

En el supuesto que nos ocupa, con independencia que el atropello fuera presenciado por la testigo Dª. Adelina, que circulaba con un vehículo detrás del que conducía el recurrente y avisó inmediatamente al servicio de emergencias, lo cierto es que en el momento de producirse el atropello no había ninguna otra persona en las proximidades del lugar donde D. Anton sufrió el atropello que pudiera socorrerle, sin que el recurrente hiciera gestión alguna para asegurar o constatar que fuera a ser socorrido ni para señalizar su presencia en medio de la calle en esas condiciones tras haber sido atropellado, simplemente se marchó del lugar, por lo que no cabe sino concluir que D. Anton se encontraba con toda claridad en una situación de desamparo, debiendo mantenerse también en este punto la sentencia recurrida.

OCTAVO.- Finalmente en lo que se refiere a la responsabilidad civil derivada del delito, la magistrada a quo entendió que la falta de diligencia de D. Anton, que se encontraba tendido en mitad de la calzada de una calle, resultó determinante en la producción del fatal resultado, y es cierto que su presencia en ese lugar escapa de cualquier pauta de normalidad, resultando poco previsible para cualquier conductor encontrar una persona tendida en mitad de una calle a esas horas de la noche. La magistrada a quo entendió que debía moderar la responsabilidad civil, considerando D. Anton concurrió en un 20% a la causación del siniestro. Aún reconociendo las dificultades que supone cuantificar aritméticamente la concurrencia de dos concausas a la producción de cualquier resultado, este Tribunal entiende que debe cuantificarse en un porcentaje superior al 20% la contribución causal del lesionado, debiendo elevarse al 50%, por lo que procede establecer como cuantía a indemnizar a D. Anton la cantidad de 137.916,67 euros, estimándose en este extremo el recurso de apelación formulado.

NOVENO.- Al estimarse parcialmente el recurso de apelación, absolviendo a D. Alfredo de un delito de conducción bajo los efectos del alcohol y modificando el importe de la responsabilidad civil, se declaran de oficio las costas procesales causadas.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. el Rey y por la Autoridad que nos concede la Constitución, pronunciamos la siguiente