PRIMERO.- La sentencia dictada en primera instancia absuelve al acusado, Hipolito, de los delitos de apropiación indebida que le imputaba el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular, y del delito de estafa del que le acusaba únicamente la Acusación Particular.
Razona la sentencia que los hechos no tienen relevancia penal, tratándose en este caso de un incumplimiento civil de los pactos contenidos en el contrato de arrendamiento suscrito entre MMA MULTIMEDIA, S.L. y COMUNICACIÓN NATURAL INTERACTIVA S.L., representada esta última por el acusado. Incumplimiento que podría atribuirse, no solo al acusado, sino también, según afirmó este último, a la parte aquí denunciante MME MULTIMEDIA S.L.
Se descarta el delito de estafa con el siguiente razonamiento: << En el contrato se recoge expresamente "serán de propiedad de éstas (las partes arrendataria y arrendador) a partes iguales la venta de las canales de las reses que se abatan".
Ha quedado acreditado que el acusado vendió todas las reses abatidas en la montería del 1 de diciembre de 2014, tanto el 50% correspondiente a Comunicación Natural Interactiva, S.L. como la parte de MME Multimedia, S.L. En este punto se descarta el delito de estafa del artículo 251.2 del Código Penal , por cuanto la redacción de dicha cláusula no excluye para el acusado la facultad de realizar la venta y no concurren sus elementos. El tipo penal castiga "al que dispusiere de una cosa mueble o inmueble ocultando la existencia de cualquier carga sobre la misma, o el que, habiéndola enajenado como libre, la gravare o enajenare nuevamente antes de la definitiva transmisión al adquirente, en perjuicio de este, o de un tercero". Ciertamente, la redacción del contrato de arrendamiento de monterías no excluye la facultad de venta para el acusado. Sería la primera de las acciones para poder cumplir con la cláusula contractual: vender las reses; el importe de la venta es propiedad de ambas partes.>>
Sobre la apropiación indebida, dice la sentencia: << Ha quedado probado igualmente que el acusado ordenó que el importe obtenido con la venta se pagase parcialmente a Comunicación Natural Interactiva y el resto a la mercantil MERCALA, 2013, S.L. La venta de las reses pertenecía por mitad al hoy denunciante. Dicha cláusula contractual no se ha cumplido. No puede afirmarse que lo apropiado hayan sido las reses, puesto que se procedió a su venta y esta facultad no estaba excluida para el Sr. Hipolito. El importe de la misma es lo que no ha sido entregado a MME como se pactó en el contrato. Ni siquiera se ha apropiado el acusado de ello, pues ordenó su pago a dos entidades. Este es un escenario de incumplimiento contractual civil, donde el Derecho Penal debe tener una mínima intervención, pudiendo las partes acudir a la vía jurisdiccional civil para hacer cumplir el contrato negociado. Estaríamos ante una relación jurídica que, en parte, obliga a entregar una cosa (la mitad del objeto de la venta) cuya infracción no constituye apropiación indebida. Se dice en parte porque el objeto principal es el arriendo de una finca para desarrollar las monterías. No puede hablarse tampoco de apropiación de dinero que haya recibido por alguno de los títulos que el tipo penal contempla: depósito, comisión o custodia, o que le hubiere sido confiado en virtud de otro título que produzca la obligación de entregarlo o devolverlo, dado el carácter de delito especial, en la medida en que la acción típica solo podría realizarla quien haya recibido el dinero u objeto con una concreta finalidad. En el presente caso estamos ante un escenario no exento de complejidad y carente de claridad en la redacción que ha podido ventilarse en la jurisdicción civil.>>
Recurre la sentencia MME MULTIMEDIA, S.L., acusación particular, interesando la condena del acusado por delito de apropiación indebida ( art. 253 del C. Penal ) y estafa ( art. 251.2º del C. Penal ) y alegando:
1º.- Indebida consideración de la conducta del acusado como no subsumible en el tipo de apropiación indebida del art. 253 del C. Penal .
En el desarrollo del motivo, argumenta la recurrente que la conducta del acusado que la magistrada a quo considera probada puede y debe considerarse subsumida en el art. 253 del C. Penal , discrepando del razonamiento contenido en el último párrafo de la fundamentación jurídica de la sentencia; por un lado, se dice que no ha habido apropiación de cosa mueble recibida en depósito, custodia, ... porque las reses fueron vendidas y fue el precio de la venta del que se dispuso por el acusado, lo que, a decir del recurrente constituye un erróneo entendimiento del concepto de apropiación. La disposición de la totalidad de lo obtenido por la venta constituye per se una apropiación. Por otro lado, se alude en la sentencia al principio de intervención mínima y a la falta de claridad del contrato, siendo clara según el recurrente la cláusula que señala que las reses abatidas con propiedad de ambas partes contratantes, sin que sea de aplicación el principio de intervención mínima, sino que ha de estarse a lo dispuesto en la le.
2º.- En el segundo motivo se denuncia la insuficiencia de los hechos probados y, en relación con ella, indebida consideración de la conducta del acusado como no subsumible en el art. 251.2º del C. Penal .
Afirma el recurrente que la sentencia declara probado que en la cláusula sexta del contrato de arrendamiento de 3 de abril de 2014 se acordó que serán de propiedad de las partes arrendataria y arrendador a partes iguales la venta de las canales de las reses que se abatan. Pero no se hace referencia que, poco después, el 26 de junio de 2014, el acusado firmó un contrato con la mercantil Sierra Trade S.L. en el que se comprometía a venderle todas las reses abatidas, lo que significa que el acusado dispuso de la parte que era propiedad de la aquí apelante; se ha obviado ese contrato firmado con Sierra Trade S.L. como "elemento capital de la doble venta o doble compromiso de venta que denunciamos como estafa".
El Ministerio Fiscal se adhirió en parte al recurso, considerando que los hechos declarados probados son subsumibles en el tipo de apropiación indebida del art. 253 del C. Penal , ya que tal delito es admisible en los supuestos de copropiedad de un bien, y el acusado era un mero depositario de la cantidad obtenida con la venta de las reses, no pudiendo disponer de ella más allá del 50% de la misma.
SEGUNDO.- El recurso, adelantamos ya, va a desestimarse.
Desde la sentencia del Tribunal Constitucional nº 167/2002 , de 18 de septiembreJurispr udencia citada STC, Pleno, 18-09-2002 ( STC 167/2002 ) (FFJJ 9, 10 y 11) y a partir del desarrollo de su doctrina en ulteriores resoluciones, es criterio pacífico que no es posible efectuar un pronunciamiento de condena en la segunda instancia frente a quien ha sido absuelto en primera cuando la condena se funda en una diferente valoración de las pruebas de naturaleza personal, salvo que dichas pruebas vuelvan a practicarse ante el órgano de apelación, lo que a su vez está vedado por el art. 790.3 , de la Ley de Enjuiciamiento CriminalLegislación citada LECRIM art. 790.3 , que no autoriza la práctica en segunda instancia de las pruebas practicadas en la primera. La citada sentencia del TC nº 167/2002 , de 18 de septiembreJurisprudencia citada STC, Pleno, 18-09-2002 ( STC 167/2002 ) afirmó la necesidad de respetar las garantías de publicidad, inmediación y contradicción en la valoración de las pruebas en la segunda instancia penal, adaptando la interpretación constitucional del derecho a un proceso con todas las garantías a las exigencias del art. 6.1 del Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y las libertades públicas, en la interpretación que de él viene haciendo el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ( SSTEDH de 26 de marzo de 1988, caso Ekbatani contra Suecia ; de 8 de febrero de 2000, caso Cooke contra Austria y caso Stefanello contra San Marino ; de 27 de junio de 2000, caso Contantinescu contra Rumania ; y de 25 de julio de 2000, caso Tierce y otros contra San Marino ). En Sentencias posteriores ha insistido en que la revocación en segunda instancia de una sentencia penal absolutoria y su sustitución por otra condenatoria, tras realizar una nueva valoración y ponderación de los testimonios de acusados y testigos en la que se fundamenta la modificación del relato de hechos probados y la condena, requiere que esa nueva valoración de estos medios de prueba se efectúe con un examen directo y personal de los acusados y testigos, en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción ( SSTC 68/2003, de 9 de abril , FJ 3Jurisprudencia citada STC, Sala Segunda, 09-04-2003 (STC 68/2003); 118/2003, de 16 de junioJurisprudencia citada STC, Sala Segunda, 16-06-2003 (STC 118/2003); 189/2003, de 16 de junio; 189/2003, de 27 de octubreJurisprudencia citada STC, Sala Segunda, 27-10-2003 (STC 189/2003); 10/2004, de 9 de febreroJurisprudencia citada STC, Sala Segunda, 09-02-2004 (STC 10/2004); 59/2005, de 14 de marzoJurisprudencia citada STC, Sala Primera, 14-03-2005 ( STC 59/2005); 65/2005, de 14 de marzoJurisprudencia citadaSTC, Sala Segunda, 14-03-2005 ( STC 65/2005 ); 229/2.005, de 12 de septiembreJurispr udencia citada STC, Sala Segunda, 12-09-2005 ( STC 229/2005 )).
Este criterio es acogido por el Tribunal Supremo. La sentencia 1423/2011 , del 29 de diciembreJurispru dencia citada STS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 29-12-2011 (rec. 781/2011 ) (continuando el criterio de las STS 1215/2011 , de 15 de noviembreJurisprudencia citada STS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 15-11-2011 (rec. 836/2011), y 1223/2011 , de 18 de noviembreJurisprudencia citada STS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 18-11-2011 (rec. 403/2011 ), y en misma línea mantenida posteriormente, de la que son exponentes, como ejemplo, la nº 406/2012, de 25 de enero, o la STS nº 484/2015 , de siete de septiembreJurisprudencia citada STS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 07-09-2015 (rec. 1765/2014 )), se hace eco de las sentencias del Tribunal Constitucional que significan que "se vulnera el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías cuando el juzgado o tribunal de apelación, sin respetar los principios de inmediación y contradicción, procede a revisar y corregir la valoración o ponderación de las pruebas personales efectuada por el juez de instancia y revoca en virtud de una reinterpretación de unas pruebas que no ha practicado la sentencia absolutoria apelada. El respeto a los principios de inmediación, contradicción y publicidad impide, según el Tribunal Constitucional, que los jueces de apelación modifiquen la valoración de tales pruebas sin haberlas practicado de forma directa y personal en la segunda instancia,...".Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 24-07-2015 (rec. 284/2015 ) Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 19-11-2015 (rec. 866/2015 )Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 25-11-2016 (rec. 536/2016 )
La jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre las limitaciones para revocar un pronunciamiento absolutorio es, conforme a lo expuesto, clara y reiterada. Así, entre las más recientes, en la sentencia núm. 258/2018 , de 29 de mayoJurisprudencia citada STS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 29-05-2018 (rec. 966/2017 ), dice el Alto Tribunal: « De conformidad con una jurisprudencia reiterada de esta Sala -en línea con lo proclamado por la jurisprudencia del TEDH y del TC- la posibilidad de reemplazar una sentencia absolutoria por otra de condena queda limitada exclusivamente a los supuestos en los que el hecho probado declarado en la instancia permanece incólume y el debate se ciñe exclusivamente al juicio de subsunción. Convertir una sentencia absolutoria en condenatoria solo sería posible después de realizar un control de legalidad respecto al juicio de subsunción, sin modificar los hechos probados y sin apreciar elementos subjetivos del delito.
Recuerdan las SSTS 892/2016 , 25 de noviembreJurisprudencia citada STS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 25-11-2016 (rec. 536/2016); 421/2016 , 18 de mayoJurisprudencia citada STS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 18-05-2016 (rec. 1554/2015); 22/2016 , 27 de eneroJurisprudencia citada STS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 27-01-2016 (rec. 905/2015); 146/2014 , 14 de febreroJurisprudencia citada STS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 14-02-2014 (rec. 1599/2013); 122/2014 , 24 de febreroJurisprudencia citada STS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 24-02-2014 (rec. 1447/2013); 1014/2013 , 12 de diciembreJurisprudencia citada STS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 12-12-2013 (rec. 534/2013); 517/2013 , 17 de junioJurisprudencia citada STS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 17-06-2013 (rec. 2014/2012) y 400/2013 , 16 de mayoJurisprudencia citada STS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 16-05-2013 (rec. 1812/2012 ) (con cita de la STC núm. 88/2013 , de 11 de abrilJurisprudencia citada STC, Pleno, 11-04-2013 ( STC 88/2013 ), entre otras), que la doctrina jurisprudencial del TEDH permite la revisión de sentencias absolutorias cuando el Tribunal Supremo actúa dentro de los márgenes de la infracción de ley, revisando cuestiones puramente jurídicas. Es decir, cuando esta Sala se limita a corregir errores de subsunción y a fijar criterios interpretativos uniformes para garantizar la seguridad jurídica, la predictibilidad de las resoluciones judiciales, la igualdad de los ciudadanos ante la ley penal, y la unidad del ordenamiento penal y procesal penal, sin alterar ningún presupuesto fáctico».
Toda esta doctrina jurisprudencial ha tenido acogida en la última modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, cuyo art. 792 Legislación citadaLECRIM art. 792 establece: "La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2", dejando solo abierta la posibilidad de declarar nula la resolución por la "insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada".
TERCERO. Conforme a lo expuesto, ha de descartarse sin duda la pretendida condena por el delito de estafa. Y es que la recurrente lo que alega no es, en este punto de su recurso, un error de subsunción de los hechos probados en un tipo penal, sino la insuficiencia del relato de hechos probados, por no haberse incluido en él un hecho (contrato de venta o compromiso de venta de las reses con Sierra Trade S.L.) que, a decir de la apelante, está acreditado y, además sería, a su entender, esencial para incardinar la conducta del acusado en el tipo penal del art. 251.2º del C. Penal .
Pues bien, como claramente resulta de los preceptos citados de la LEC y de la jurisprudencia también reseñada, en la segunda instancia solo puede sustituirse un pronunciamiento absolutorio por otro de condena cuando se trate claramente un error de subsunción, y siempre que se mantenga inalterado el relato de hechos probados. Y en este caso, la pretensión de condena del apelante exigiría la introducción, en el relato fáctico, de nuevos hechos que habrían de derivarse de la valoración de la prueba practicada. En estos casos de insuficiencia del relato de hechos probados y cuando es preciso valorar la prueba, únicamente queda abierta la posibilidad de declarar la nulidad de la sentencia conforme a lo dispuesto en el art. 790 de la LEC , nulidad que no ha sido solicitada por el recurrente. En definitiva, y en palabras de la STS 363/2017, de 19 de mayo , <>
En cuanto a la posible subsunción de los hechos probados en el delito de apropiación indebida del art. 253 del C. Penal , es reiterada la jurisprudencia conforme a la cual este tipo penal ( Sentencia 684/2022, de 7 de julio ) supone un ataque a un patrimonio ajeno realizado por quién teniendo facultades de disposición o de actuación sobre el bien patrimonial quiebra la confianza depositada para desviar la finalidad para el que se concedieron las facultades de actuación, incorporar a un patrimonio ajeno al de su titularidad el bien sobre el que tenía facultades de disposición, causando un perjuicio al titular del bien patrimonial. La tipicidad subjetiva requiere el conocimiento de las facultades de actuación sobre el bien y la voluntad de quebrantar la confianza para el desapoderamiento ilícito del bien sobre el que se actúa.
Y es este elemento subjetivo del delito el que no aprecia concurrente la juzgadora a quo, ni aquí podemos deducir del relato de hechos probados de la sentencia. Teniendo en cuanta la conclusión en ella expresada sobre el carácter de incumplimiento civil de los hechos, y partiendo del relato fáctico de la resolución, al que se ha llegado tras valorar las cláusulas contractuales, declaraciones del acusado y demás prueba practicada, vemos que se declara probado no solo que el acusado vendió las piezas cobradas en la segunda de las monterías y no entregó la mitad de su importe a la mercantil denunciante, sino también que el contrato de arrendamiento incluía una cláusula, la séptima, conforme a la cual " la organización podrá colocar hasta un máximo de veinticinco puestos en cada una de las monterías que se programen en el mencionado acotado. Solo y exclusivamente cazarán cazadores extranjeros en las monterías descritas no cubriéndose postura alguna más de las pactadas por parte de arrendatario y arrendador", obligación de no sobrepasar el número de puestos pactados que incumbía a la parte denunciante, y que no se habría cumplido, por lo que igualmente se declara probado que " El acusado dirigió con fecha 4/12/2014 un comunicado al representante legal de MME Multimedia en el que exponía que se habían incumplido los términos del contrato y procedía a efectuar una compensación para evitar una reclamación judicial." Ha aportado incluso la defensa informe pericial cuantificando los perjuicios que se le habrían ocasionado, tanto por la "venta" de más puestos de los pactados, algunos a españoles, sino también por el exceso en el número de piezas abatidas respecto del permitido por el Plan Técnico de Caza del coto privado, aprobado por la Consejería de Agricultura, Desarrollo Rural y Energía de la Junta de Extremadura. De ahí que, aun cuando pueda admitirse que el contrato de arrendamiento, y el tenor de su cláusula sexta, tuvieran la consideración de título del que deriva la obligación de entregar el precio de la venta de los reses (la facultad de venderlas, como bien dice la sentencia, sí está claramente atribuida al aquí acusado), falta aquí que de la declaración de hechos probados se dedujera con claridad esa voluntad del acusado de hacer suyo definitivamente la mitad del importe obtenido por la venta de las piezas. Y como antes expusimos no puede alterarse el relato de hechos probados en esta segunda instancia, ni siquiera para introducir elementos subjetivos del tipo, de ahí que la absolución pronunciada en primera instancia haya de mantenerse.
CUARTO.- Procede declarar de oficio las costas de esta alzada ( artículos 239 y 240 de la LECr ).
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación a la causa, en nombre de S.M. el Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución,
